臺灣高等法院97年度重上字第35號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度重上字第35號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

王和屏律師

被上訴人

永泰營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

乙○○

法定代理人

戊○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

樓

訴訟代理人

葉大殷律師

　　　　　　黃世芳律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年11月28日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1235號第一審判決提起上訴，本院於97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠原法院95年度執字第7185號清償債務強制執行事件，業已拍賣伊所有之房屋與土地，執行所得金額經原法院於民國（下同）96年8月7日做成如原判決附表所示之分配表（下稱系爭分配表），本定於同年月29日上午10時進行分配，然系爭分配表其中次序7即上訴人之票款債權新台幣（下同）3億6100萬元（下稱系爭本票債權）為不實而不存在，蓋於伊公司之帳冊中並無系爭本票債權存在之記載。上訴人之系爭本票債權既然不存在，即不得行使，是以系爭分配表分配予上訴人之次序2執行費288萬8000元，次序7票款債權及利息分配金額1466萬7237元自應予以剔除，不得列入分配，伊業於96年8月23日具狀向原法院執行處聲明異議。

㈡分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表或撤銷原分配表重新製作分配表，性質上屬形成之訴，其訴訟標的為被上訴人主張分配表上上訴人之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權，其本質乃以參與分配債權之存否，為判斷異議權有無之前提，需先審理該債權存否後，始就異議權加以判斷，本質上即寓含消極確認債權不存在訴訟之性質，於確認該有爭議之債權確為不存在之後，始剔除該債權於分配表外之形成判決，故主張該債權存在之上訴人自應就該債權之存在負舉證之責任。

㈢本票固為無因證券，僅票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。強制執行程序之參與分配債權人，應就其執行債權之存在負舉證之責。系爭本票債權既不存在，系爭本票裁定之執行名義即不具執行力，上訴人自不得執上開執行名義參與執行程序，上訴人縱於執行程序中支出執行費用，仍不得本於強制執行法第28條規定向伊求償。

㈣爰依強制執行法第41條第1、2項規定，聲明：原法院95年度執字第7185號清償債務強制執行案件，如系爭分配表，內載分配上訴人之次序2執行費288萬8000元及次序7票款債權及利息分配金額1466萬7237元應予剔除，不得列入分配。原審判准如被上訴人之聲明，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

㈠伊執有被上訴人於92年12月13日所簽發之到期日為93年4月13日、票載金額為3億6100萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），詎屆期提示，不獲付款，伊遂於95年間向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請就系爭本票准許強制執行，並經板橋地院於95年6月16日以95年度票字第7621號民事裁定准予強制執行並確定在案，被上訴人並未依據非訟事件法第195條第1項之規定，於法定期間內訴請確認系爭本票債權不存在，則依據票據法第121條、第52條規定，系爭本票債權自係合法有效存在。且被上訴人亦未於上開強制執行程序進行中，依據強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，則伊以上開裁定為執行名義聲請執行而併案參與分配，應屬合法。

㈡伊係經由第三人取得被上訴人所開立之系爭本票。票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依票據文義行使其權利，執票人不負證明關於給付原因之責任。被上訴人爭執系爭本票債權不存在，乃被上訴人與伊前手間之問題，與本案無涉。

㈢本案訴訟標的金額為伊得分配之金額，僅1755萬5237元，並非系爭本票債權金額，故本案並非確認本票債權不存在之訴，被上訴人亦未就系爭本票債權之存否請求裁判，則依據民事訴訟法第277條之規定，自應由被上訴人就系爭本票債權存否負舉證責任。且被上訴人怠於提起確認本票債權不存在之訴，又未依法提起債務人異議之訴，遲至強制執行最後階段才以取巧手段利用法律疏漏，冀圖延滯執行程序，則依法理、事理及比例與衡平原則，亦應由被上訴人就系爭本票債權不存在負舉證責任。又被上訴人既承認系爭本票係屬真正，則該本票債權即應存在，被上訴人若主張系爭本票債權不存在，應由被上訴人負舉證責任。

㈣依據強制執行法第28、29條之規定，執行費用本應由債務人即被上訴人負擔，但由債權人即伊代為預納，伊就因強制執行所支出之費用，不但有權向被上訴人求償，且就強制執行之財產有先受清償之權利。本案系爭執行費與票款債權、利息分配金額乃兩個完全獨立之債權，縱使本票債權不存在，該票款債權、利息分配金額不得列入分配，亦不影響伊就執行費用之求償權利等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人所有之門牌號碼為台北市○○區○○路4段369號地下樓（建號4982）與共同使用部分（建號4054）之建物，與坐落基地即台北市○○區○○段2小段288之0006、288地號土地應有部分萬分之175，經原法院95年度執字第7185號執行程序拍定，得款2152萬8888元。

㈡上訴人以板橋地院95年度票字第7621號民事裁定為執行名義聲請強制執行而併案參與分配，有系爭本票、本票裁定及確定證明書可參（見原審卷第68至73頁）。

㈢原法院民事執行處於96年8月7日作成系爭分配表，上訴人可獲分配者，為次序2之執行費用288萬8000元，及次序7之票款債權與利息分配金額1466萬7237元，有系爭分配表附卷可參（見原審卷第7、8頁）。

㈣原法院執行處原定96年8月29日上午10時依據系爭分配表實施分配，然被上訴人於同年月23日具狀向原法院執行處聲明異議，主張上訴人之執行費用與上開債權應予剔除，不得列入分配。

四、被上訴人又主張：系爭本票之債權不存在，故系爭分配表其中上訴人可得獲償之次序2之執行費用及次序7之票款債權與利息，均應予以剔除等語。惟此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠系爭本票之債權是否存在？應由何人負舉證責任？㈡若系爭本票債權不存在，上訴人是否仍得就執行費參與分配？茲分別論述如下：

㈠按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。」，強制執行法第41條第1項前段、第2項分別定有明文。次按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，亦為強制執行法第14條第2項所明定。

㈡又本票執票人，依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決（最高法院57年度台抗字第76號判例參照）。

㈢此外，非訟事件法第195條雖然規定「發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後二十日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。發票人證明已依前項規定提起訴訟時，執行法院應停止強制執行。但得依執票人聲請，許其提供相當擔保，繼續強制執行，亦得依發票人聲請，許其提供相當擔保，停止強制執行。發票人主張本票債權不存在而提起確認之訴不合於第1項之規定者，法院依發票人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行」，然依據64年度台抗字第242號判例之說明「本票發票人以相對人所執伊名義簽發之本票三張皆第三人所偽造，訴求確認兩造間就該本票債權不存在之判決，雖逾非訟事件法第101條第1項（即現行法第195條）所定之期間，惟本票發票人不依該條項所定期間提起確認之訴，僅無同條第二項之適用，非謂逾此期間即不得起訴。」，足以說明本票發票人縱使未於裁定送達後20日以內提起確認本票債權不存在之訴，仍未產生失權之效力，即發票人雖逾越上開期間，仍得提起確認本票債權不存在之訴。上訴人以上開本票裁定為執行名義參與分配，然該裁定並無確定實體法律關係存否之效力，即該裁定並無確認上訴人之系爭本票債權確實存在之效力。雖被上訴人並未於收受上開裁定後20日以內提起確認之訴，亦未於上開執行程序進行中，依據強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，然依據上開法文之規定與說明，被上訴人對於不具與確定判決同一之效力之上開本票裁定，以系爭本票債權不存在為由，提起本件分配表異議之訴，仍非法之所不許。

㈣上訴人雖抗辯：被上訴人既然自承本件分配表異議之訴，其性質為形成之訴，且票據乃文義證券及無因證券，則被上訴人對於系爭本票債權不存在及票據原因關係不存在之事實，應負舉證之責任等語。惟按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院42年台上字第170號判例參照）。而強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若被上訴人係以上訴人聲明參與分配之債權不存在，為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之上訴人負舉證之責。因此，被上訴人雖求為判決上訴人於系爭分配表中之應受分配債權額及費用應予剔除，然其主張之事實，實為否認上訴人執以參與分配之系爭本票債權存在，雖上訴人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任，惟依上開說明，即應由上訴人就系爭本票債權存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由被上訴人就上訴人以系爭本票債權參與分配之權利障礙事實負舉證責任。上訴人前開抗辯，即與前揭舉證責任分配原則相違，自不足採。被上訴人主張系爭本票債權不存在，固為上訴人所不承認，然上訴人對於系爭本票債權存在一事，並未能舉證以實其說，縱系爭本票為被上訴人前法定代理人賴焰灶所簽發，然系爭本票載明受款人為「丁○○」（即上訴人，見原審卷第68頁），如上訴人未將系爭本票之票面金額交付被上訴人，或對被上訴人原即有債權存在，系爭本票之債權仍為不存在，是被上訴人上開主張，即足以採信。

㈤末按「債務人負擔之強制執行費用，應以因強制執行所必要支出之費用為限，倘所支出之費用與執行程序並無關連者，自不得責令債務人負擔，此觀強制執行法第28條第1項之規定自明。」（最高法院85年台抗第76號裁定意旨參照）。經查，上訴人之系爭本票債權既然不存在，上開執行名義即不具執行力，上訴人自不得執上開執行名義參與執行程序，上訴人雖然於執行程序中支出執行費用，惟因上開執行名義不具執行力，已詳如前述，則上訴人所支出之費用尚難認與執行程序有關連，揆諸前開說明，自不得本於強制執行法第28條之規定向被上訴人求償，系爭分配表將之列入分配，即非有據。

五、綜上所述，被上訴人主張：系爭本票債權不存在，而不得行使，為可採。上訴人抗辯：系爭本票債權係合法有效存在，為不可採。從而，被上訴人本於強制執行法第41條第1、2項之規定，請求將系爭分配表分配予上訴人之次序2執行費288萬8000元、次序7系爭本票債權及利息分配金額1466萬7237元予以剔除，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、上訴人雖於本院聲請傳訊證人賴焰灶，惟被上訴人表示不同意上訴人聲請傳訊證人，且本件事證已臻明確，本院認毋庸傳訊證人；又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述；附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。