臺灣高等法院97年度重上更㈠字第46號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第46號

上訴人

戊○○

訴訟代理人

施竣中律師

複代理人

乙○○

被上訴人

品垣有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

尚揚木業股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

邱國旺律師

複代理人

蔡宜真律師

上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國93年2月18日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第287號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，並擴張上訴聲明及為訴之追加，本院於98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被上訴人品垣有限公司（下稱「品垣公司」）經合法通知無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第386條各款所定情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按於第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限：又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文。又現行民事訴訟法第二審程序並無禁止上訴人擴張上訴聲明之規定，故上訴人在第三審法院為發回或發交後之第二審程序，仍得擴張上訴之聲明（最高法院93年度第3次民事庭會議決議參照）。查上訴人於本院前審民事上訴狀聲明求為確認品垣公司、被上訴人尚揚木業股份有限公司（下稱尚揚公司，與品垣公司合簡稱被上訴人）間之本票債權在新台幣（下同）1649萬6318元範圍內不存在；嗣於本院擴張上訴聲明求為判決（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）上開廢棄部分，確認尚揚公司持有品垣公司簽發如附表所示之4紙本票（下稱系爭本票），對品垣公司之債權關係不存在。復為訴之追加，請求判決尚揚公司應返還品垣公司142萬9031元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領（見本院卷第198頁反面）。其於發回更審後擴張上訴聲明，並無不可，已如前述；而其追加代位訴訟部分，係因尚揚公司以系爭本票在強制執行程序聲明參與分配，其強制執行程序於訴訟中業因分配完畢而終結，其情事已有變更，因而另本於代位品垣公司主張不當得利返還請求權而請求尚揚公司返還所取得之分配款，經核與民事訴訟法第255條第1項第4款之規定相符，且被上訴人對之無異議，而為本案之言詞辯論，亦應視為同意，先此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：品垣公司前因營運週轉困難，於民國89年10月至90年4月間，向伊借款共計1000萬元，並簽具發票日分別為90年3月8日至4月23日之支票3紙，面額共1000萬元之支票3紙交其收執，嗣於屆期提示均未兌現，經伊訴請品垣公司給付票款獲勝訴判決確定後，持以聲請對品垣公司強制執行，並由台灣台中地方法院民事執行處以91年度執字第4267號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行。詎料尚揚公司亦提出品垣公司所簽發系爭本票及該等本票准予強制執行之裁定，聲明參與分配，並因而受分配142萬9031元。惟事實上品垣公司與尚揚公司間係屬合作關係，其間並無真實之借貸。雖然尚揚公司基於與品垣公司間之合作關係，或許亦有可得請求之權利，足為本件系爭本票之原因債權，惟依尚揚公司所述因品垣公司自87年3月6日起至89年5月間止，共向尚揚公司調借3249萬4877元，惟經核對玉山商業銀行桃園分行之尚揚公司帳戶資料可知，品垣公司自87年6月起，迄89年6月止，亦匯還尚揚公司總計達2126萬1262元之款項，此部分顯然亦屬品垣公司清償尚揚公司之款項。再扣除訴外人春原營造股份有限公司（下稱春原公司）應給付予品垣公司工程款卻直接由尚揚公司兌領之13紙票據共計251萬8848元，以及經本院更審前判決確定排除而不存在之債權261萬323元後，尚揚公司給付予品垣公司之款項僅多出610萬4444元，此部分縱認為係系爭本票之原因債權，至多尚揚公司亦僅能就610萬4444元主張參與系爭執行事件之分配，而不能主張依系爭本票全額之3200萬元債權。從而，尚揚公司於系爭執行事件所得分配款142萬9031元，應依不當得利返還予品垣公司。因品垣公司怠於行使其權利，而伊為品垣公司之債權人，自得代位品垣公司請求尚揚公司返還上開分配款。為此，請求判決確認尚揚公司對於品垣公司之系爭本票債權不存在（其中261萬0323元業經判決確定）。尚揚公司應返還142萬9031元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息予品垣公司，並由伊代為受領。

二、尚揚公司則以：伊等間並無合夥或合作關係，確係品垣公司承攬台南東西向T03、T05標工程時發生財務困難，向伊商借資金週轉，伊自87年3月6日起至89年5月間止，陸續匯入品垣公司之下游廠商、工人及負責人等帳戶內，共計3249萬4877元，並約定以工程款清償，有品垣公司於87年5月1日出具之借款合約書為證，並經品垣公司負責人丁○○之配偶甲○○證實。至於品垣公司匯款予伊之2126萬1262元實係品垣公司向伊購買木材而支付之貨款，並非清償借款。而春原公司將給付予品垣公司之工程款直接由伊兌現，亦係因品垣公司向伊購買木材，始將春原公司支付工程款之票據轉讓予伊以清償貨款，均與清償借款無關。而伊就系爭本票總金額3200萬元，已提出匯款資料、簽收單，證明至少給付2938萬7677元之款項予品垣公司負責人丁○○、其配偶甲○○、呂志賢及其下游廠商，則其以系爭本票裁定為執行名義，聲明參與分配而受償142萬9031元，係屬合法行使權利，無不當得利可言，上訴人請求確認系爭本票債權不存在及代位品垣公司請求伊返還不當得利，自屬無據等語，資為抗辯。

三、品垣公司經合法通知未到庭，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。

四、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分僅就1649萬6318元本票債權不存在之範圍提起上訴（其中1550萬3682元本票債權不存在範圍未據於本院前審聲明不服），經本院前審判決確認被上訴人間如附表一編號④所示本票債權於261萬323元範圍內不存在（此部分因未據上訴於最高法院而已確定），並駁回其餘上訴後，復經最高法院就本院前審判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分發回更審，上訴人在本院並為訴之追加，擴張上訴聲明求為：

（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）上開廢棄部分，確認尚揚公司持有品垣公司簽發之系爭本票（如附表），對品垣公司之債權關係不存在。（三）尚揚公司應返還品垣公司142萬9031元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。（四）前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

五、兩造不爭執之事項

（一）品垣公司簽發面額合計1000萬元之支票3紙向上訴人借款，屆期提示均未兌現，經上訴人訴請品垣公司給付票款獲勝訴判決確定後，持以聲請對品垣公司強制執行，尚揚公司則提出系爭本票准予強制執行之裁定，聲明參與分配，並因而受償142萬9031元。

（二）系爭本票係屬真正。且尚揚公司匯給品垣公司之款項，及品垣公司匯給尚揚公司之金額，及二者差距至少為610萬4444元，此部分並得為系爭本票之原因債權。

六、兩造協議本件之爭點如下（見98年2月10日準備程序筆錄）：

（一）除610萬4444元外，系爭本票是否有其他原因債權存在？

（二）上訴人得否以系爭本票債權主張代位品垣公司請求尚揚公司給付及代位受領？若可，其代位請求及受領之金額若干？

七、茲分別論述如下：

（一）尚揚公司就系爭本票之債權，得以862萬3292元之本金參與系爭執行事件之分配：

１、本件上訴人主張被上訴人間並無真實之借貸，僅屬合作關係等語，為尚揚公司所否認。經查證人即前任職於品垣公司之丙○○於原審證稱：「當時是在八十九年年底我在品垣公司施作台南東西向快速道路歸仁段，我是現場工地主任，我只記得己○○（尚揚公司法定代理人）有去現場。…，我們在現場均會說我們有一個楊大老闆，…，當時該公司有指派一個人在現場，我們都叫「阿地仔」，…「阿地仔」在現場也有施作工程，他是做模板部分。…，因為模板部分曾經在搭配上需要協調，丁○○叫我直接跟尚揚說，我有打電話過去聯繫」等語，另2名證人何財利及鄭啟誠亦均證述品垣公司之法定代理人丁○○對彼等提及與尚揚公司有合作關係，並稱會跟尚揚公司一起投標工程等語（見原審卷一第125至129頁）。從而，上訴人主張被上訴人間即使無合夥關係，亦屬合作關係，自非無據。至於尚揚公司雖提出與品垣公司所簽立之合約書為證（見本院更審前卷一第128頁、129頁），並聲請詢問品垣公司負責人丁○○之配偶甲○○。惟經查尚揚公司於原審曾陳稱未簽立借據，亦未約定利息（見原審卷一第24頁），嗣卻提出載有約定利息之合約書，顯與其前此所為陳述矛盾。雖尚揚公司辯稱於原審陳述時係因時間已久，一時未能尋獲有利之證據，以及記憶模糊之原因所致，惟查上開合約書所載利息計算係自借款日起至清償日止，按年利率百分之12計算（見本院更審前卷一第128頁），亦即各筆借款均自借款日起即需持續核算利息，並非一次行為即完畢，則如其約定屬實，依常情應不致就必須持續核算之計息行為因時間經過而淡忘。則上開合約書是否真實，已有可疑。更何況，縱依該合約書所載，亦係指品垣公司因需週轉金，而尚揚公司同意在最高限額3500萬元之範圍內，於日後依工程進度持續借款予品垣公司，亦即該合約書並非品垣公司已借得款項之借據。且該合約書更記載品垣公司係因特定工程所需週轉資金而向尚揚公司調借，並應依工程進度所需調款，受款人亦限於本工程有關之直接、間接人員及協力廠商等，且所使用之木材由尚揚公司提供，並由尚揚公司與協力廠商計價。且所有借款係於特定工程結束後，取得保留款前還清。則依其上述約定內容，實際上亦等同尚揚公司與品垣公司約定由尚揚公司提供該工程所需週轉資金及木料，與品垣公司就該工程確有某種合作之關係，與單純之消費借貸並不相符，更足證明丙○○等證人所述屬實。而證人甲○○雖亦於94年2月1日在本院更審前證稱確有向尚揚公司陸續借款，且僅部分清償等語（見本院卷第55頁至56頁）。惟甲○○亦係主張品垣公司與尚揚公司間係依上開合約書之記載而為資金之週轉，則依上開說明，即使尚揚公司確實有匯款予品垣公司，亦僅屬在合作關係中提供資金之行為，無從逕認被上訴人間確屬單純之消費借貸關係。

２、其次，上訴人主張被上訴人間實質上係合作關係，而非消費借貸，雖屬可信。惟上訴人亦陳述所謂合作關係，未必是合夥，可能是無名契約，而即使係在合作關係中，尚揚公司支付品垣公司之數額如超過品垣公司付還予尚揚公司之金額者，尚揚公司就其差額仍得向品垣公司主張權利，並得為系爭本票之原因債權，且上訴人不否認尚揚公司據以參與分配之系爭本票為真正（見本院卷第199頁）。從而，本件所應予審究之重點應為尚揚公司向品垣公司給付之金額以及品垣公司已清償尚揚公司之數額各為若干？

３、經查，尚揚公司主張自87年3月6日起至89年5月間止，提供予品垣公司之資金為3249萬4877元，惟依其所提供之匯款資料、簽收單，僅能證明共給付2938萬7677元予品垣公司，另外之261萬323元部分業經本院93年度重上字第188號更審前判決不存在確定。再因品垣公司亦匯款予尚揚公司2126萬1262元，又春原公司原應給付予品垣公司之工程款，而直接以票據由尚揚公司兌領251萬8848元，扣抵後尚揚公司多給付予品垣公司之差額為610萬4444元，兩造就此數額雖不爭執（見本院卷第198頁反面）。惟尚揚公司辯稱品垣公司匯還予伊之2126萬1262元，以及伊所兌領春原公司之票款251萬8848元，均係品垣公司另向伊購買木材，而以匯款或請春原公司直接開票予伊等方式而支付之貨款，與系爭本票原因之借款債權無關，不應扣除等語，為上訴人所否認。經查就春原公司簽發支票由尚揚公司兌領部分，尚揚公司主張此部分係其出售木材之貨款，業據提出與品垣公司之買賣合約書為證（見本院更審前卷二第64頁），而其金額共241萬4688元，亦與春原公司於更審前函覆本院所附之12紙支票影本總額相符（見本院更審前卷二第24頁至第36頁）。且春原公司上開覆函內並稱除12紙受款人為品垣公司之支票外，另曾於89年9月支付尚揚公司「夾板材料款」10萬4160元（見同卷第24頁），合計即為251萬8848元。而上訴人雖否認上述買賣合約書之真正，惟並未舉出確實反證。且參以證人鄭啟誠亦於92年8月15日在原審結稱：「我有幫丁○○去尚揚公司那邊載運木材之類的材料，至於是那個工程，我不清楚，我只是把材料載到那個工地，從台南的最南部的仁德交流道下去，……我只有在載貨時見過在場的己○○（即尚揚公司負責人），此外，沒有見過他，我去他們公司載貨全部次數約兩、三次，我也曾經載過丁○○去尚揚公司，丁○○當時是要拿票給他們公司。」等語（見原審卷一第128頁），足見尚揚公司除曾匯款提供資金予品垣公司外，確實亦曾提供材料予品垣公司，從而，尚揚公司主張上開春原公司以支票支付之251萬8848元（即品垣公司為受款人之12紙支票金額241萬4688元加上直接以尚揚公司為受款人之支票1紙金額10萬4160元），係其提供材料之貨款，並非無據。則此部分材料貨款既係尚揚公司於匯款之外，另外提供材料之價款，即難認為係品垣公司對於尚揚公司匯款之清償，自不應予以扣除。至於尚揚公司主張品垣公司另外匯還之款項2126萬1262元亦屬購買材料之貨款部分，則未提出任何足以證明此部分買賣之合約書或銷貨單據足稽，而證人甲○○雖於本院證稱曾向尚揚公司購買材料約2、3千萬元，係陸陸續續買，均未開發票，且帳務均交予會計處理，未必有申報等語云云（見本院卷第55頁反面），惟尚揚公司與品垣公司既然就前述僅241萬4688元之材料買賣均曾書立合約書，豈可能就此部分高達2千餘萬元之材料買賣反而未立書據，甚至無任何記載此部分進貨之帳目足供憑核，是證人甲○○此部分證詞顯違常理而非可信。除此之外，尚揚公司對於品垣公司匯還之2126萬1262元係清償材料貨款乙節復不能再舉證以實，即難採信。則上訴人主張此部分金額係屬清償尚揚公司對於品垣公司所提供之資金，應予扣除，核屬可採。準此，本件尚揚公司匯款予品垣公司之資金數額，與品垣公司匯還予尚揚公司之款項差額應為862萬3292元（計算方法：3249萬4877元－261萬323元－2126萬1262元＝862萬3292元）。此部分差額得為系爭本票之原因債權，亦為上訴人所不爭執，則尚揚公司就系爭本票債權於超過862萬3292元部分，其債權並不存在，從而尚揚公司自僅得以此數額於系爭執行事件參與分配。

（二）上訴人得主張代位品垣公司請求尚揚公司返還不當得利之金額應為61萬5230元：

１、本件尚揚公司就系爭本票債權3200萬元係以全額於系爭執行事件中聲明參與分配，且系爭執行事件已分配完畢，尚揚公司因而受償金額為142萬9031元（包括執行費224136元及債權受償金額120萬4895元），此為兩造不爭之事實，並經本院調取系爭執行事件案卷核閱無訛。惟尚揚公司系爭本票債權於超過862萬3292元部分既不存在，則尚揚公司就超過此部分債權得受分配金額部分，即屬無法律上原因而受利益，自應對執行債務人品垣公司負返還之義務。而本件依上訴人原主張尚揚公司對於品垣公司之債權額為610萬4444元時，其於系爭執行事件應受分配之數額為65萬5291元，而被上訴人就此分配數額之計算方式並不爭執（見本院卷第219至220頁附表、第224頁反面言詞辯論筆錄），則本件尚揚公司之債權額經本院審酌後事實上應為862萬3292元，其執行費用應為6萬0499元（執行裁判費60363元＋郵費136元），而債權利息自90年3月1日至91年9月11日止共560日，依年利率6%計算，應為79萬3815元，本利合計為941萬7107元（計算式：0000000＋793815=0000000元）。從而，系爭執行事件之強制執行所得款項總額197萬2090元，扣除執行費用後得供普通債權分配之金額為182萬3195元（計算方法：0000000元－14209元－16905元－56476元－806元－60499元＝0000000元）。另系爭執行事件中全部參與分配之普通債權（系爭執行事件中並無優先債權參與分配）連同尚揚公司之債權在內之本息總額為2279萬1910元（計算方法：0000000元＋0000000元＋0000000元＋0000000元＋100578元＋0000000元＝00000000元），則各筆債權得受分配之比例應為7.9993%（0000000÷00000000）。從而，尚揚公司債權本息應受分配額應為75萬3303元（計算方法：0000000元×7.9993%＝753303元，元以下4捨5入），連同尚揚公司應受優先分配之執行費用6萬499元，合計應為81萬3802元。準此，尚揚公司實際上自系爭執行事件中受分配額142萬9031元，其中超過81萬3802元之61萬5229元部分，即應依不當得利之法律關係返還品垣公司。

２、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。且債權人代位行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑，但債權人仍有代為受領第三債務人清償之權限（最高法院21年上字第305號判例參照）。本件尚揚公司於系爭執行事件所受領超過81萬3802元之61萬5229元部分，應對品垣公司負不當得利返還之義務，已如前述，惟因品垣公司迄未出面對於尚揚公司主張權利，則上訴人為品垣公司之債權人，主張為保全其債權，自得代位品垣公司請求尚揚公司返還，並由其代為受領。而其主張代位之數額於前述61萬5229元範圍內部分，固無不合，應予准許。而其超過上開數額之代位主張，則屬無據。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求法定利率計算之遲延利息（民法第229條第1項、第233條第1項參照）。本件上訴人代位請求尚揚公司返還品垣公司之不當得利，並非定有確定給付期限之債務，而至為訴之追加時始得認為代位品垣公司催告尚揚公司給付。則尚揚公司應自追加訴狀繕本送達翌日即97年10月10日（見本院卷第146頁）起始負遲延責任。從而，上訴人主張上述代位請求金額自97年10月10日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息部分，應屬有據，至其逾此範圍之利息請求，則為無理由。

八、綜上所述，上訴人請求確認尚揚公司對於品垣公司就系爭本票之債權（如附表）不存在，於超過862萬3292元部分確屬有據，應予准許。原審就上訴人請求應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄（除確定部分外），為有理由，爰改判如主文所示。至於上訴人請求無理由部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨求予廢棄，並無理由，應予駁回。而上訴人追加之訴部分，其請求尚揚公司應返還品垣公司61萬5229元及自追加之訴狀繕本送達翌日即97年10月10日起至清償日止之法定利息部分，為有理由。其逾上開數額之代位請求部分，則屬無據，其假執行之聲請，亦失依附，應併予駁回。而就上訴人追加代位訴訟有理由部分，兩造均陳明願供擔保，請求為准、免假執行之宣告，經核均無不符，爰各酌定其擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前項、第449條第1項、第450條、第390條第2項、第392條2項、第79條前段，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。