臺灣高等法院97年度重上更㈡字第13號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈡字第13號

上訴人

寶成建設股份有限公司

法定代理人

張喻

上訴人

寶捷建設有限公司

法定代理人

張喻

共同訴訟代理人

曾冠棋律師

共同訴訟代理人

蔡毅芬

被上訴人

李秀娟

被上訴人

郭淑文

被上訴人

李淑惠

被上訴人

張明玉

被上訴人

林茂全

被上訴人

王鼎元

被上訴人

黃玲瑛

被上訴人

陳中和

被上訴人

楊雅棋即楊麗美）.

被上訴人

楊宗憲

被上訴人

巫勝利

被上訴人

馮宵雲

被上訴人

葛金福

被上訴人

陳蘭錡

被上訴人

王泰銓

被上訴人

陳鎮國

被上訴人

周芷伊即周素貞）.

共同訴訟代理人

張麗玉律師

複代理人

謝家健律師

上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國90年3月29日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1048號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回，本院於100年1月25日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人於原審提起客觀預備合併之訴，原審為被上訴人先位之訴附同時履行條件之全部勝訴判決(即如附表二之A所示)，上訴人不服，提起上訴，被上訴人備位之訴發生移審之效力，同時繫屬本院；又被上訴人先位之訴，經本院前審判決(90年度重上字第240號)駁回，被上訴人除葛金福、王泰銓、周芷伊未聲明不服外，其餘被上訴人提起第三審上訴後均撤回其上訴，已告確定，是本件審理之範圍，僅為被上訴人備位之訴，合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人前分別向上訴人寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）及寶捷建設有限公司（下稱寶捷公司）購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如附表三所示之房地。依土地買賣合約書及預定建物買賣合約書之相關約定，上訴人應負出賣人之連帶責任。詎上訴人違約未移轉淨水廠之土地、設備及建築改良物予被上訴人；所施作之公共溫泉浴池，有瑕疵及不完全給付；又未依約於E 區設置管理中心、提供10萬坪無圍籬社區之環境，均不符作為契約一部分之廣告內容，且有使用面積短少及和風俱樂部不能依法設置等瑕疵。另依約應於大門口之公有土地設置24小時管制中心之債務，亦已陷於給付不能，而有債務不履行情事等情。爰依合約關於違約罰則約定，及民法第359 條、第227條或類推適用第226條、第179條等關於減少價金、損害賠償及返還所得利益之規定，以備位之訴聲明：㈠上訴人寶成公司應給付如附表一編號1至11所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應連帶給付如附表一編號12至17所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87 年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。（被上訴人逾前開聲明之金額部分，業已敗訴確定。）

三、上訴人則以：本件被上訴人之訴訟標的僅餘不當得利請求權，主張上訴人給付瑕疵項目亦僅餘管理中心、資訊中心、保健室、溫泉浴池及監視系統五項，其餘均敗訴確定，不得再為爭執。上訴人已依債之本旨交付符合雙方約定之買賣標的物，並無不完全給付或瑕疵給付之情事。關於俱樂部部分，上訴人僅負代被上訴人繳交「和風俱樂部」會員入會費之義務。另在D1、E區通路位置安裝監視器材、門禁管制、中型巴士等公設部分，均已依債之本旨履行；污水廠、淨水廠、變電設施部分，因非屬產權上之分擔範圍，上訴人未交付予社區管理委員會，亦與債之本旨無違。縱令上訴人就有關面積及公設爭議，應負物之瑕疵擔保責任，被上訴人於上訴人交付買賣標的物，逾6個月除斥期間後，始請求減少價金，仍屬無理。上訴人依買賣契約收受價金，有法律上之原因，並非不當得利。再上訴人於86年間已交付溫泉浴池予被上訴人，上訴人亦能成立不當得利，並主張與被上訴人請求之不當得利甚或債務不履行相互抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠被上訴人備位之訴關於請求上訴人給付新臺幣(下同)1,045萬0,667元本息，暨該部分假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人前分別向上訴人寶成公司及寶捷公司購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如附表三所示之房地。

㈡上訴人通知被上訴人於86年5月27日至86年6月1日辦理交屋，最遲在同年8月1日前已移轉登記，並交付專有部分予被上訴人，被上訴人已繳交價金完畢。公共溫泉浴池於交屋後事實上有開放給住戶使用。

㈢上訴人於廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」，兩造建物買賣契約附件㈢公共設施約定：公共設施有污水廠、淨水廠、變更設施、公共溫泉浴池及管理中心。管理中心設有：資訊中心(內有傳真機、電腦、影印機)、急救保健室，內置基本急救設備、交通巴士。

㈣陽明山國家山莊D1.E區大樓管理委員會於87年1月4日成立。

㈤本件全部書證之形式上均屬真正。

五、茲就兩造爭執之事項，判斷如下：

㈠被上訴人備位之訴之訴訟標的為何？

⒈按原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者，稱為客觀訴之重疊合併或競合合併。此類型合併，法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項訴訟標的法律關係逐為審判，於審理結果各請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決。倘法院認其中一請求有理由者，雖其他請求審理結果無理由，仍應為原告請求有理由之判決。又於重疊合併或競合合併，法院僅得為單一內容之判決，不得依各訴訟標的為重複判決，故下級審法院就其中之一訴訟標的為有理由判決，他造不服提起上訴，其他訴訟標的亦生移審效力。本件被上訴人於第一審提起備位之訴，主張上訴人違約，應負瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行損害賠償責任，應依買賣契約給付違約金及返還所受之不當得利，有其於88年4 月13日在原審提出之準備續㈢狀附表五「事實及法律上之主張與適用」欄可稽(原審卷㈡364至367頁)，於上訴本院後，亦重申上開請求，有其94年4月20日辯論意旨狀可查(本院重上卷㈡390至404頁) ，本院前審(90年度重上字第240號)雖僅就被上訴人依不當得利法律關係請求返還價金，為一部勝訴判決，一部敗訴判決，未就其他訴訟標的為判決，然上訴人不服提起上訴，按諸前開說明，其他訴訟標的亦生移審效力，嗣經最高法院發回本院繼續審理，被上訴人主張其備位之訴之訴訟標的為上開四項，即為可採。

⒉按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第252條第1項亦有明文，是違約金不論其性質為懲罰性之違約金或損害賠償預定額之違約金，均係以債務人債務不履行為其要件。又民法第260條雖規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，惟此之損害賠償，係專指因債務不履行之損害賠償而言，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判例參照）。經查：

⑴本件被上訴人於先位之訴，除主張解除契約返還價金，並依建物買賣契約第15條及土地買賣契約第10條請求上訴人支付違約金外，尚主張瑕疵擔保及債務不履行（含給付遲延、給付不能及不完全給付），應依上開約定給付損害賠償，此觀諸附表二之A及前開⒈所述之書狀即明（被上訴人於本院審理中亦提出相同之附表重申其主張，見本院卷㈠204至209頁、㈡96至98頁)，原審並為被上訴人先位之訴，附同時履行條件之全部勝訴判決。

⑵觀其先、後位之訴請求違約金之依據均相同，主張瑕疵擔保或債務不履行損害賠償所依據之法律關係，除關於和風俱樂部備位之訴關於第三人負擔契約之責任依民法第268條規定外，均為先位之訴之訴訟標的法律關係所涵蓋，雖被上訴人於備位之訴關於和風俱樂部給付遲延、陽金公路大門管制中心、十萬坪無圍籬社區及使用坪數面積短少部分，兼有表明依民法第360條規定而為主張，復於淨水廠、污水廠、變電設備、管理中心（含資訊中心、急救保健室、交通巴士）另表明依民法第231條而為主張，惟民法第360條係規定請求不履行之損害賠償，第231條係給付遲延，亦屬債務不履行之損害賠償規定，仍為其先位所主張之損害賠償範圍所涵蓋。經本院向被上訴人闡明後，其陳稱先、後位之訴關於損害賠償及違約金，差別在於有無解除契約，先位是指解除契約之情形，備位是契約未解除之情形（本院卷㈡136頁正反面、46頁反面)。至於備位之訴關於民法第268條所為請求部分，雖亦屬債務不履行之損害賠償，惟其事實及請求依據，並未見於被上訴人先位之訴，自非先位之訴訴訟標的所涵蓋，併予敘明。

⑶然關於民法第260條規定之損害賠償，係專指債務不履行之損害賠償，已如前述，本件被上訴人於先位之訴，請求之債務不履行損害賠償，均係指上訴人違約所致之損害，而非解除契約後新發生之損害，此觀其歷審書狀所載甚明，又關於兩造土地買賣契約第10條及建物買賣契約第15條關於違約金及損害賠償之約定，姑不論其性質為懲罰性違約金或損害賠償預定額性質之違約金，依其文義，均係指上訴人債務不履行時，應給付之金額，而非解約後新生之損害賠償金或懲罰金，自不因被上訴人之解除契約是否合法而有不同。足見被上訴人於先位所請求之瑕疵擔保、債務不履行損害賠償及上開約定之違約罰則，均屬相同，被上訴人以先位之訴及備位之訴，分別為請求，顯係重複為請求，今被上訴人於原審所獲之先位之訴全部勝訴判決（包含返還價金、違約金、損害賠償及法定遲延利息，即如附表二之A所示），既經本院前審（90年度重上字第240號)判決於主文諭知全部廢棄，而駁回其全部先位之訴確定，不論其理由是否詳盡，已發生既判力，其既判力自及於被上訴人備位之訴關於瑕疵擔保、債務不履行之損害賠償及違約罰則重複部分之訴訟標的，被上訴人關於此部分之請求，自非合法，應予駁回。

⑷被上訴人雖主張依民事訴訟法第478條第4項規定，本院應受最高法院廢棄理由之法律上判斷之拘束云云。惟最高法院關於此部分，廢棄發回本院繼續審理之理由，係認本院前審（90重上字第240號判決)於被上訴人備位之訴，並未就被上訴人所主張之瑕疵擔保、債務不履行及違約罰責之訴訟標的而為審理，該備位之訴判決之既判力，不及於上開損害賠償及違約罰則之部分，而非就先、後位之訴之法律關係及其範圍為何，所為之論斷。本件本院就被上訴人先、後位之訴，關於瑕疵擔保、債務不履行之損害賠償及違約罰則之訴訟標的，是否重複，經本院闡明後，所為之認定，自不違反上開規定。

⑸本件被上訴人備位之訴關於瑕疵擔保、債務不履行之損害賠償及依土地買賣契約第10條、建物買賣契約第15條違約罰則之訴訟標的，既為先位之訴確定判決之既判力所及，並非合法，已如前述，則備位之訴所應審理者，為被上訴人關於和風俱樂部依民法第268條規定為請求，及依不當得利規定所為之請求部分。惟關於不當得利之請求部分，本院前審（90年度重上字第240號)判決僅就：①公共溫泉浴池、②管理中心(含資訊中心及急救保健室)、③監控設備部分，認定有瑕疵，應返還如附表一所示之不當得利，其餘部分認定無瑕疵，而駁回被上訴人之請求，被上訴人就其敗訴部分，部分未上訴，部分上訴後撤回上訴，已告確定，亦如前述，此即最高法院所指被上訴依不當得利請求而受敗訴之確定部分，是除上開①至③部分外，既已判決確定，為既判力所及，被上訴人自非得再為爭執，本院亦不得再予審理。被上訴人主張其備位之訴除和風俱樂部依民法第268條為請求及上開①至③以外之項目，仍得再為主張云云，並不可採。

㈡被上訴人關於和風俱樂依民法第268條規定而為請求部分：按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任，民法第268條定有明文。被上訴人主張和風俱樂部如認應由第三人和風育樂股份有限公司（下稱和風育樂公司）為給付，因該公司未與晶華酒店簽約並遲延給付，顯有不為給付情事，上訴人應依民法第268條負賠償責任云云。上訴人則辯稱其等依約應給付之義務係代被上訴人繳交「和風俱樂部」之會員入會費等語。經查，上訴人依其廣告並未承諾有依照廣告所列項目構築和風俱樂部之義務，再依兩造建物買賣契約第16條約定，和風俱樂部並非被上訴人之社區公共設施或設備，上訴人僅負有要求俱樂部贈送被上訴人會員卡，免納會員入會費之責任，並無給付俱樂部設施之義務，被上訴人仍須按俱樂部之規定繳納月費或年費及其他費用，業為本院前審（90年度重訴字第240號)於先位之訴所為之認定(見該判決第7頁)，本件先位之訴已確定，就此重要爭點，於本院前審已充分使兩造為攻擊防禦，上開判斷並無顯然違背法令，被上訴人復未提出新訴訟資料足以推翻，自不得於備位之訴再為爭執，本院亦不得為相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則，是依上開約定，第三人即俱樂部之經營者，所提供予被上訴人者，為承認其等為會員，免納入會費，享有會員之權利而已。又上訴人已依約交付「和風陽明山和風俱樂部準會員證書」（原審卷㈠50頁) ，享有交屋後，免繳入會費，憑證書及承購房地之所有權狀影本，換發會員卡，為俱樂部當然會員之權利，為被上訴人自認（本院卷㈠53至54頁) ，而和風育樂公司與訴外人晶華國際酒店股份有限公司（下稱晶華公司）簽有俱樂部管理合約書，晶華公司並自實際經營者天籟大飯店股份有限公司（按即天籟溫泉會館）收取管理服務費，有晶華公司88年6月29日晶華88總字第098號函及函附資料在卷可查(原審卷㈢576至617頁)，另實際經營之陽明山天籟溫泉會館亦通知被上訴人等換取會員卡，有該會館88年11月10日通知在卷可憑(原審卷㈣1326頁)，則被上訴人主張和風育樂公司未與晶華酒店簽約，顯有不為給付情事，上訴人應依民法第268條負賠償責任云云，即非有據。

㈢被上訴人請求減少價金及返還不當得利部分：

⒈上訴人所交付之公共溫泉浴池、管理中心、資訊中心及急救保健室、監控設備是否有瑕疵？

⑴溫泉浴池部分：被上訴人主張公共溫泉浴池，其水權、地熱井、建築物之施工，均未向主管機關申請核准，且以「鄉村住宅」申請建築，並為二次施工之違章建築，又其池壁設計及使用材質不當，受高溫硫礦溫泉水腐蝕，常使住戶身體受傷，顯有瑕疵等語。經查，被上訴人主張公共溫泉水之水權、地熱井及建築物並未向主主管機關申請核准乙節，有其提出之照片及寶成公司89年10月23日陽明山案溫泉管理/開發分析及討論專案會議紀錄(原審卷㈣1346至1348頁)在卷可稽，應堪採信。又被上訴人主張依兩造建物買賣契約第18條、附件㈢及廣告圖說，各區之公共溫泉浴池為公共設施之一，上訴人所交付之公共溫泉浴池係以「鄉村住宅」供住家使用之名義向主管機關申請建築，坐落於D1區1樓、E區之地下室，納入公共設施面積，登記予被上訴人等情，為上訴人所不爭執，亦堪採信。所謂「鄉村住宅」，係指中低收入住宅、國民住宅及其他住宅，與供公眾使用之遊憩設施不同，有非都市土地各種使用地容許使用項目之許可使用細目及主管機關表（原審卷㈢915、916頁)在卷可查。又系爭公共溫泉浴池係供D1、E區全部住戶所使用，應屬建築法第5條規定供公眾所使用之建築物，依法應申請合符其使用用途之建造執照，亦須經消防及建築主管機關之審查始得領取使用執照，惟上訴人僅依「鄉村住宅」申請建造執照及使用執照，顯不符合供公眾使用之用途，且本件經本院送台北市不動產鑑定商業同業公會（下稱台北市不動產鑑定公會)鑑定，認系爭公共溫泉浴池未申請建造（修建）執照，又未申請「室內裝修合格證明」，當然為違規使用，確實無申請或補申請，有隨時被命回復原狀之危險，亦有鑑定報告書附卷可參（外放，13至14頁)。本件上訴人出售上開房地，係以溫泉休閒住宅為其訴求，有其廣告及契約內容可稽，此亦為被上訴人購買其房地之目的，而按諸社會通常情節，於購買房地時，除買受人已明知所購之房地不符合建築、消防法令，莫不以取得合符建築、消防法令之房地為其目的，不能以實際上得供居住或使用為由，強令他人使用不符法令之建築物，而謂其交付之物無瑕疵，是被上訴人主張上訴人交付之溫泉浴池有瑕疵，不能達其契約之效用等情，應堪採信。至於被上訴人主張上訴人池壁設計及使用材質不當部分，上訴人業已修繕，除有原審勘驗筆錄、照片（原審卷㈢967頁，㈣1097至1100頁)在卷可按，另依鑑定報告所附照片所示，應已修繕完畢，被上訴人再為主張，並非可採。上訴人雖辯稱公共溫泉浴池係依主管機關行政裁量指示依「鄉村住宅」申請建築云云，未舉證以實其說，已非可採，況依卷附和風俱樂部分，寶成公司曾申請遊憩設施之建造執照(原審卷㈡437頁)，足見上訴人應知悉兩者之區別，益徵其所辯依主管機關指示而以「鄉村住宅」云云，並不可採。上訴人又辯稱系爭溫泉浴池僅係供D1、E區特定住戶使用，應不屬建築法第70條、第72條供公眾使用之建築物云云。惟上訴人所興建之D1區共346戶、E區共130戶，共476戶，自屬建築法第5條規定為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物，其申請使用執照自應依同法第70條、第72條規定辦理，上訴人上開所辯，亦無足採。上訴人復辯稱系爭溫泉浴池使用十餘年來未遭主管機關拆除或開罰云云。惟系爭溫泉浴池之建造及使用未符合建築及消防法規已如前述，主管機關是否拆除或開罰，並不足以使其合法化而為無瑕疵之物，上訴人上開所辯，亦不足採。

⑵管理中心(含資訊中心及急救保健室)部分：被上訴人主張上訴人依約應於D1、E區各設置管理中心，內設有資訊中心(內有傳真機、電腦、影印機)、急救保健室(內置基本急救設備）等語，有其建物買賣契約附件㈢可查。且查，D1區坐落於新北市金山區○○○段硫磺子坪小段第37地號，門牌為新北市○○區○○路90巷，E區則坐落於同上地段35、731-5地號，門牌為同上路80巷，此觀其房地買賣契約所載即明，被上訴人稱兩區間隔數百公尺，為各自獨立之社區，僅申請社區管理委員會時將兩區合併成立管理委員會，以節省開銷等語，亦堪採信。又上訴人於原審89年9月5日勘驗時稱E區之管理中心係設於D1區，有勘驗筆錄在卷可證（原審卷㈢967頁)，惟實際上於D1區所設置者為監控室，管理中心係設同上路10巷4號1樓，屬於陽明山國家山莊B社區，只供該社區使用，與上開監控室並不相連接，有B區之管理委員會報備證明書及系統照景盤照片(原審卷㈣1114、1115頁)在卷可按，再經本院送台北市不動產鑑定公會鑑定結果亦相符(鑑定報告8、9頁)，足見被上訴人主張上訴人未依約設置管理中心等語，應值採信。上訴人雖辯稱管理中心早已移交社區住戶，否則多年來社區如何能使用，且契約中並未約定管理中心需坐落於D1、E區，其設於B區並不違反契約之約定云云。然被上訴人與上訴人所簽訂之買賣契約係D1或E區之房屋，且依該管理中心中之資訊中心應設有傳真機、電腦、影印機，急救保健室應有基本急救設備而言，契約之目的顯在供該二區住戶方便或緊急時使用，而該二區又非毗鄰，與B區相距更遠，除由上開地號及門牌之巷數可知外，亦有鑑定報告附件五之勘估標的所在略圖二份可參，上訴人自應於D1、E區設置管理中心，始符契約之本旨，上訴人上開所辯，即非可採。又上訴人未依約於D1、E區設置管理中心，其等所辯已交付，且逾保固期間，所生之損壞等，其等無庸負責云云，即無足採。

⑶監控設備部分：被上訴人主張上訴人交付之監控設備有瑕疵，係依原審二次勘驗筆錄為據。經查，原審於87年12月22日第 1次現場勘驗時，E區、D1區（監控防盜設施與對講設施)火災自動警報授信系統、火災授信機有紅點是故障中；D1區對講系統時好時壞、監控攝影機（E區）K棟故障、火災授信總機故障（警報線路未接通)，門口對講機全數故障；D1、E棟電梯攝影機故障、D1區火災受信總機故障、D1.H棟門口對講機故障，有該次勘驗筆錄（原審卷㈡271頁）在卷可查。嗣原審再於89年9月5日第2次現場勘驗時，勘驗筆錄並未記載上開缺失，僅記載被上訴人稱消防設施全數故障（E區)，並稱公共設施均無驗收；E區現場有消防設備；D1區副控室無法監視E區（螢幕故障）、消防設施亦故障，因有瑕疵，被上訴人不點交等語，亦有該次勘驗筆錄（原審卷㈢ 967頁）在卷可考。由兩次之勘驗筆錄之記載可知，於原審第 2次勘驗時僅餘有D1區副控室無法監視E區及消防設施故障之瑕疵。嗣經本院委託台北市不動產鑑定公會鑑定結果，認D1、E區設有CCD監控器，D1區設有控制室，E區雖無獨立設置監控設施，但D1監視系統已涵蓋二區，僅涵蓋面不足，D1區應增加5支，E區應增加6支監視器，有鑑定報告書附卷足稽(鑑定報告9、14頁)，觀諸該鑑定報告所附之監視器位置圖(鑑定報告15、16頁)所示，鑑定報告上開鑑定意見，應屬可採。由上可知，被上訴人主張監控設備之瑕疵部分，其中消防設施故障之缺失已改善，僅餘監視器涵蓋面不足之瑕疵。上訴人雖辯稱監控設備早已交付社區住戶，已逾保固期間，如有損壞，其等無須負責云云。惟監視器涵蓋面不足之瑕疵，係上訴人設置時，已存在之瑕疵，非保固之問題，其等上開所辯，並不足採。

⑷按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅；前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，修正前民法第365條定有明文(本件契約之履行係於民法89年5月5日修正施行之前，依民法債編施行法第 1條後段之規定，應適用修正前之規定) 。本件上訴人應交付之公共溫泉浴池、管理中心(含資訊中心、急救保健室)及監控設備確有瑕疵，已如前述，被上訴人依民法第 359條規定請求減少買賣價金，即屬有據。

⒉被上訴人主張減少價金是否已逾六個月除斥期間？

⑴按起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之；前項公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於一個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續，公寓大廈管理條例第57條定有明文。可知公寓大廈管理條例已規定關於共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備應移交予公寓大廈管理委員會，管理委員會則依法代理全部住戶與起造人點交上開設備設施，起造人自非得以實質上以交付住戶使用為由，而免除此項義務；又所謂移交，實即交付之意，則有關共用部分或約定共用部分及其附屬設施設備有瑕疵，依民法第359條規定所得主張解除契約或請求減少價金之六個月除斥期間，自應自交付公寓大廈管理委員會起算，而非自專有部分移轉所有權登記予買受人起算甚明。

⑵上訴人抗辯其等至遲於86年8月1日前已將房地所有權移轉登記予被上訴人，公共溫泉浴池亦一併交付使用，被上訴人請求減少價金之六個月除斥期間，應自所有權移轉登記起算云云，核與上開規定及說明不符，自非可採。又本件被上訴人之D1、E區管理委員會係於87年 1月4日成立，為上訴人所不爭執，該管理委員會於87年 4月15日曾發函要求上訴人點交公共設施，有該函文（原審卷㈠47至49頁）在卷可查，上訴人雖否認曾收受該函文，惟不論上訴人有無收受，由該函文內容可知上開社區之公共設施於當時尚未移交予管理委員會，而本件被上訴人於87年 8月21日起訴時，即主張減少價金，有其起訴狀足稽（原審卷㈠13頁），顯尚未逾六個月之除斥期間，上訴人抗辯被上訴人之減少價金請求權已逾六個月除斥期間云云，並不可採。況上訴人尚於88年7月1日以台北112支郵局第240號存證信函、88年11月3日尚以台北118支郵局第 857號存證信函要求管理委員會點收公共設施修繕項目，有該二存證信函及點收紀錄（原審卷㈢853至855，857至858頁）可憑，益證被上訴人請求減少價金未逾六個月之除斥期間。至於上訴人聲請訊問證人即銷售公司人員林永崇及廣告公司人員吳金銘，並勘驗公共溫泉浴池是否在被上訴人使用或管理委員會管理使用中，以證明上訴人於對銷售公司舉辦之銷售講習上已充分說明係以鄉村住宅等名義登記，並無授意廣告公司作不實之承諾，無故意不告知瑕疵云云，均與上開認定不生影響，本院認無予訊問及勘驗之必要。

⒊被上訴人得請求減少之價金及返還之不當得利為何？

⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。在受益之原因初固有效存在，然嗣因其障礙不能達到目的時，即屬雖有法律上之原因，而其後已不存在之情形，如其受益而致他人受有損害，被害人非不得依上開規定請求受益人返還其利益。

⑵本件被上訴人得就公共溫泉浴池、管理中心（含資訊中心、急救保健室）及監控設備之瑕疵，請求減少價金，已如前述。查本件上訴人係以「溫泉休閒住宅」為銷售之訴求，被上訴人亦係以此目的購買上訴人所出售之房屋，已如前述，又房屋之公共設施是否完善，公共安全措施是否充足，衡諸現今社會交易常情，必然影響房屋之價格；另上訴人因以鄉村住宅申請使用執照，而非以遊憩設施申請使用執照，省去供公眾使用建物應經一定消防及建築法令之檢查，依一般工程實務及吾人日常生活之經驗，亦有減少成本支出之可能。本件上開瑕疵所致被上訴人購買房屋減損之價格，經本院委託台北市不動產鑑定公會鑑定結果，被上訴人買受之房屋各受有如附表一所示「給付金額」欄之價值減損，有該公會出具之鑑定報告附卷足參。經核：該鑑定報告就被上訴人房屋坐落區域因素及其等房屋個別因素條件，做為價格形成之主要因素分析，以比較估價法做為評估之主要方法，參酌地區內同性質建物價格水準，以比較試算標的之比較價格為參考基準，再以標的建物為住家用不動產，依其平均一年淨租金收益推估收益價格，交叉比對，作為最終價格決定之參考依據；在公共溫泉浴池方面，因違規使用，隨時有被強制回復原狀，其損害以無法使用溫泉浴池的使用減損，為評估對象，採有期限收益法評估；在管理中心方面，因無設置，故以原承購戶之基準戶價格加計軟硬體設備購置費用估計之；在監視器不足部分，以應增加補足之費用估計之；在價格形成日期，參酌建物登記簿謄本記載之買賣原因發生日，以86年 7月8日為價格形成日期，推算每坪價格為16萬3,561元，且以該公會履勘所見之規模，管理中心應有 6坪、資訊中心12坪、急救保健室 2.5坪，並設有傳真機、影印機及急救箱等基本設備，再以全區總建坪核算購買時每坪價格，補足管理中心之價格為98萬1,366元，每坪為122元；補足資訊中心之價額為196萬2,732元，傳真機一台7,000元，影印機一台5萬元，每坪為251元；補足急救保健室40萬8,903元，急救醫療設備 4萬元，每坪為56元；補足11支監視器為15萬元，每坪為19元；公共溫泉浴池部分，以金山地區臨時用溫泉浴池之每次平均收費，考量其成本費用後，以100元每月8次計算，其收益還原率，比較國內主要行庫之基本存款利率及其耐用年限等，套房每戶減損40萬6,525元、一房一廳每戶減損62 萬0,452元、二房一廳每戶減損87萬2,580元。足見上開鑑定報告有其根據及方法，其推論亦不違反經驗及論理法則，應屬可採。被上訴人主張依上開鑑定結果計算其等應減少之價金如附表一「給付金額欄」所示，應屬有據，上開價金減少後，上訴人就該減少部分價金，顯屬溢收，而獲有利益，經被上訴人行使價金減少請求權，即失其法律上之原因，就被上訴人而言，自有多付價金之損害，兩者間復有相當因果關係，被上訴人依不當得利規定，請求上訴人各返還其等如附表一所示「給付金額欄」之價金，即為有理由。

⑶上訴人辯稱上開鑑定報告就淨水廠部分，認為被上訴人並無損害，卻認公共溫泉浴池部分受有損害，其理由矛盾，並不足採，且系爭公共溫泉浴池事實上於交屋時已一併交付，管理委員會成立亦為管理委員會所管理，並未停水或遭拆除，被上訴人實際上並未受有損害云云。惟查，淨水廠並未納入共用部分面積登記予被上訴人，公共溫泉浴池則納入共用部分面積登記予被上訴人，且淨水廠供應自來水至各戶，被上訴人並未爭執其未使用，而公共溫泉浴池則非是，被上訴人稱其等並未使用，上訴人並無證據證明被上訴人已使用該等公共溫泉浴池，且被上訴人向上訴人購買溫泉住宅，自有權要求上訴人提供合符建築及消防法令規定之公共溫泉浴池供其等使用，上訴人並未提供合符上開法令規定之公共溫泉浴池，不論是否曾經停水或遭主管機關拆除，被上訴人自得拒絕使用，是上開鑑定報告以上開鑑定方法鑑定被上訴人不能使用公共溫泉浴池所受價格之減損，應屬可採，上訴人上開所辯，尚非足取。又所謂之損害，於此係指減少價金後，被上訴人多支出價金所受之損害，而非得否使用之損害，上訴人以被上訴人實際上得使用公共溫泉浴池而未受有損害云云，亦非足採。上訴人又舉學說之見解辯稱被上訴人受領之標的物雖有瑕疵，但與價金之給付係屬二事，其受領價金具有法律上之原因云云。惟本件被上訴人已依物之瑕疵擔保規定，請求減少價金，而減少價金後，上訴人就溢收之價金，即無法律上之原因而受有利益，並致被上訴人受有損害，自應依不當得利規定返還，與前開學說討論問題，並不相同，上訴人上開所辯，亦非足採。上訴人再舉最高法院63年度第 2次民庭總會決議，因受詐欺而為之買賣，在未撤銷前，出賣人有給付價金之債權，財產總額未減少，不能依不當得利規定請求返還所受之利益，依舉重明輕之法學方法論，上訴人自不構成不當得利云云。然本件被上訴人已行使價金減少請求權，與上開受詐欺人未行使撤銷權，迴然不同，在法學方法論上，自無以舉重明輕之法理比附援引上開最高法院決議適用於本案。上訴人復辯稱被上訴人所受之損害額，應以瑕疵項目所占公共設施面積比例，並以土地、建物價值分離計算之方式較為公允云云。惟查，被上訴人固與上訴人就土地及建物分別訂定契約購買，但我國現今不動產交易多以每建坪之價格，為房地總價之單位，並以之計算總價，於訂約時再分別攤入土地、建物之契約，為契約之價格，而公共設施部分，則計入房屋面積，並未單獨列價，為吾人在不動產交易上可得之生活經驗，上開鑑定報告，以建坪價格並以全部建物面積計算，尚不違反上開交易常情，上訴人上開所辯，亦非足採。

⒋上訴人為抵銷抗辯部分：上訴人辯稱關於公共溫泉浴池部分事實上已交付被上訴人使用，被上訴人使用公共溫泉浴池亦可獲得上開減少價金之利益，並致上訴人受有損害，其等對被上訴人亦有不當得利債權，並以之抵銷云云。惟查，系爭公共溫泉浴池固已於交付專有部分時，處於可供使用之狀態，於被上訴人之管理委員會成立之後，亦在管理委員會之管理中，然被上訴人否認有使用公共溫泉浴池之事實，已如前述，上訴人復未能舉證證明被上訴人有使用之事實，自難謂被上訴人有使用系爭公共溫泉浴池受有利益。況上訴人已非系爭溫泉浴池之所有人，其等焉會因被上訴人使用系爭溫泉浴池受有損害，縱有損害，與被上訴人得利間，亦無相當因果關係存在，其等主張其等對被上訴人亦有不當得利債權足資抵銷云云，亦非可採。

⒌被上訴人主張上訴人應連帶給付附表一編號12至17所示之金額部分：被上訴人主張上訴人依土地買賣契約第 8條、建物買賣契約第13條之約定，應連帶給付上開金額云云。惟查，被上訴人備位之訴請求上訴人寶成公司應給付如附表一編號12至17所示之金額，已經本院前審(90年度重上字第 240號)判決敗訴確定，此觀該判決主文第3、4項即明(該判決主文第3項僅命上訴人寶捷公司給付，第4項駁回其餘備位之訴)，被上訴人現仍請求寶成公司應與寶捷公司應連帶給付該部分金額云云，自違反既判力之規定，洵屬無據。

⒍被上訴人主張上訴人應自87年4月28日起給付按年息5%計算之法定遲延利息部分：關於被上訴人請求自87年4月28日起至87年8月28日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，亦經本院前審（90年度重上字第240號)判決敗訴確定，被上訴人仍請求給付上開期間之法定遲延利息，亦屬無據。

六、綜上所述，被上訴人以備位之訴主張上訴人給付之物有瑕疵，其得請求減少價金，並依民法第 179條規定，請求上訴人分別返還所減少之價金及自起訴狀繕本送達翌日即87年 8月29日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息予如附表一所示之被上訴人，係屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則非有據，應予駁回。又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，請准、免為假執行之宣告，均核無不合，爰酌定相當之擔保准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又本件關於被上訴人請求敗訴部分，為上訴人應就附表一編號12至17之給付負連帶之責及關於自87年4月28日至87年8月28日止之法定遲延利息部分，該二部分為本院前審（90年度重上字240號)判決確定之部分，該部分之訴訟費用已確定由被上訴人負擔，本院酌量此情形，爰依民事訴訟法第79條規定，命由上訴人負擔第二審及發回前第三審，除確定部分外之訴訟費用。另本件本院僅就發生移審效力之備位之訴未確定部分而為審理，自已無上訴有無理由之問題，併予敘明。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。