臺灣高等法院98年度上易字第130號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第130號

上訴人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

智河有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國97年11月20日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1266號第一審判決，提起上訴，經本院於中華民國98年 4月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、上訴人主張：伊取得由被上訴人簽發，以慶豐商業銀行營業部為付款人、票載日期96年 9月13日、面額新台幣（以下同）29萬元之支票一紙（下稱系爭支票），系爭支票為原審被告喬勵興業有限公司（下稱喬勵公司）擔保借款，且有喬勵公司之背書。詎系爭支票屆期提示遭退票，為此爰依票據關係，請求被上訴人給付票款，爰聲明：被上訴人應給付上訴人29萬元，及自96年 9月14日起至清償日止，按年息6%計算之利息等語。

三、被上訴人於原審則以：系爭支票係伊遺失之空白支票，伊已於96年 7月24日辦理掛失止付，並向法院聲請公示催告及除權判決宣告系爭支票無效確定，且系爭支票係禁止背書轉讓，上訴人經背書取得系爭支票應不得主張票據權利，求為駁回上開之訴等語，資為抗辯。

四、原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人29萬元，及自96年 9月14日起至清償日止，按年利率6%計算之利息。其除引用原審之陳述外，補陳略以：本件依票據關係請求，支票雖已除權判決，但是懷疑被上訴人有偽報票據遺失之行為，上訴人另為刑事告訴等語。

五、被上訴人未具何書狀，且未於本院準備程序期日、言詞辯論期日到場為任何之陳述。

六、上訴人主張原審被告喬勵公司為擔保借款，交付被上訴人所簽發系爭支票一紙，並經喬勵公司於系爭支票背書，以為借款之擔保，詎屆期經提示以「掛失空白票據」之理由，未獲付款云云， 固據提出支票及退票理由單影本各1紙為證（見原審卷第16頁背面）；惟被上訴人否認簽發系爭支票，並以系爭支票業經公示催告，且於申報權利期間無人申報權利，業經被上訴人聲請除權判決確定等前揭情詞置辯。

七、經查系爭支票業經被上訴人依法辦理掛失止付，並向法院聲請公示催告，申報權利期間因無人申報權利，台灣台北地方法院乃據被上訴人之聲請為除權判決，宣告上開支票無效確定，業據被上訴人提出票據掛失止付通知書影本、97年度除字第285號民事判決，附卷可稽（見原審卷第56、103頁），並經本院調閱臺灣臺北地方法院 97年度除字第285號除權判決民事卷，查證屬實，被上訴人之抗辯堪信為真實。按「公示催告，對於不申報權利人生失權之效果」，民事訴訟法第539條第二項，定有明文。 本件系爭支票業經被上訴人聲請公示催告，上訴人於申報權利期間並未申報權利，為上訴人所不爭，被上訴人簽發之系爭支票既經法院為除權判決確定，有如前述，從而，上訴人本於票據關係，請求被上訴人給付票款，自屬無據。

八、次按「對於除權判決，不得上訴。有下列各款情形之一者，得以公示催告聲請人為被告，向原法院提起撤銷除權判決之訴：一、法律不許行公示催告程序者。二、未為公示催告之公告，或不依法定方式為公告者。三、不遵守公示催告之公告期間者。四、為除權判決之法官，應自行迴避者。五、已經申報權利而不依法律於判決中斟酌之者。六、有第四百九十六條第一項第七款至第十款之再審理由者。」；又「撤銷除權判決之訴，應於三十日之不變期間內提起之。前項期間，自原告知悉除權判決時起算。但依前條第四款或第六款所定事由提起撤銷除權判決之訴，如原告於知有除權判決時不知其事由者，自知悉其事由時起算。除權判決宣示後已逾五年者，不得提起撤銷之訴。」民事訴訟法第551條、第552條，亦有規定。因除權判決不得上訴，故一經宣示，即生形式上之確定力。且關於公示催告及除權判決之准許與其所為失權之宣告，有實質上確定力。惟對於除權判決雖不得上訴，但該除權判決如具有上開情形之一者，凡該判決效力所及之利害關係人，均得為此訴之原告，於前揭之不變期間內，以訴聲明不服，求法院將除權判決撤銷之。其不變期間自原告知悉時起算，所謂知悉，係指原告已確實知悉除權判決之內容而言，法律不曰自除權判決公告時起算而曰自知悉時起算，因公告與送達有別，不能因有公告而推定原告必已確實知悉除權判決之內容 。本件被上訴人於97年10月2日言詞辯論期日，表示系爭支票業經除權判決確定，並提出陳述狀及台灣台北地方法院97年度除字第285號民事判決， 有該判決附卷可稽（見原審卷第103頁），是上訴人自97年10月2日起，已知悉系爭支票業經被上訴人聲請公示催告及除權判決，而上訴人迄未就該除權判決為聲明不服，求為將除權判決撤銷之，又查無同法第551條第4、6款之事由，已逾不變期間，自不得為提起撤銷除權判決之訴，則系爭支票既經除權判決，且不得為撤銷除權判決之訴，上訴人乃執票據關係，請求被上訴人給付票款，即無可取。

九、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付票款云云，自屬無據。從而，上訴人本於票據關係，請求被上訴人給付29萬元，及自96年 9月14日起至清償日止，按年利率6%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，上訴人其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人請求停止本件訴訟程序，核無必要（另案裁定駁回聲請），併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭