臺灣高等法院98年度上易字第437號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第437號

上訴人

七海興記有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

趙培宏律師

訴訟代理人

邱任晟律師

被上訴人

井船實業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

徐則鈺律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國98年3月20日臺灣士林地方法院95年度訴字第1237號判決提起上訴，經本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人公司於民國98年2月16日雖經中央主管機關經濟部廢止登記（見本院卷第48頁至第52頁之經濟部函及公司變更登記表），惟尚未向地方法院呈報清算人及清算完結，故於清算範圍視為尚未解散，並由其唯一股東即甲○○任清算人（公司法第26條之1準用第24條及第79條前段規定參照），而為被上訴人公司之法定代理人，合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人於94年5月間，向伊購買3個貨櫃之香水（下稱系爭香水）運送至中東地區，雙方並約定價金分別為新台幣（下同）3,198,115元、3,029,628元、3,044,664元，詎於伊依約製作並交貨後，開立3張統一發票向上訴人請款時，上訴人竟僅支付其中2張統一發票之貨款，就第3張統一發票金額3,044,664元則遲不給付，屢經催告仍置之不理等情，爰依兩造間之買賣契約，求為命上訴人給付買賣價金尾款3,044,664元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月7日─見原審卷第16頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計付息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則以：系爭香水因經發現有滲漏並導致噴頭電鍍部分腐蝕之瑕疵，經兩造確認後，已達成以數量35,000件按81.5元計算扣款2,852,500元之協議，伊並已依協議支付尾款完畢，被上訴人不得再請求伊給付其餘貨款。況伊亦曾於94年8月19日、9月20日、10月20日、11月5日、11月20日、11月30日，分別給付被上訴人50萬元、30萬元、40萬元、40萬元、40萬元、329,595元，合計2,329,595元，被上訴人就該部分之金額，即不得重複請求。又縱認無上開扣款協議，惟被上訴人所給付之系爭香水有前述瑕疵存在，應屬不完全給付，且該瑕疵無法補正，伊自得依民法第227條第1項、第256 條之規定解除買賣契約，故被上訴人請求伊給付貨款，乃屬無據。再縱認伊解除系爭買賣契約為不合法，惟因系爭香水確有上開瑕疵存在，且無法補正，導致伊遭國外客戶就其中之45,000件香水扣款，因而受有美金148,500元之損害（3.3元×45,000件＝148,500），則伊亦得依民法第360條、第227條、第226條之規定，請求被上訴人負擔其中35,000件之賠償金額3,590,317.5元（美金148,500×匯率31.085×35000/45000＝3,590,317.5）。又縱認上開瑕疵得為補正，然該遲延後之給付，對伊而言已無利益，伊亦得依民法第231條、第232條之規定，請求被上訴人給付前開賠償金額。此外，如認伊曾給付被上訴人之上開2,329,595元並非清償系爭貨款，則被上訴人顯係無法律上原因而受領該款項，應為不當得利，自應返還。綜上，伊既對被上訴人有上開損害賠償及不當得利債權存在，自得以該債權與被上訴人主張之貨款債權抵銷。甚者，被上訴人迄未依債之本旨提出給付，其前揭交付貨品行為應不生提出之效力，則在被上訴人尚未補正系爭香水之瑕疵前，伊亦得行使同時履行抗辯權，拒絕支付貨款等語，資為抗辯。原審判決上訴人應給付被上訴人1,199,421元及自95年11月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並於被上訴人補正SA40100A香水（SWISSARMY EAU DETOILETTE 3.4floz/100ml）共192瓶，及所附同數量之紙盒、隔板之同時，應給付被上訴人15,648元（以每瓶81.5元計算），及自95年11月7日起至97年3月9日止，按年息百分之5計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則就其敗訴部分未據聲明不服，而告確定。

三、兩造均不爭執彼等於94年5月間有訂立買賣契約，約定由被上訴人出售3個貨櫃之系爭香水予上訴人，被上訴人已陸續出貨完畢，且分別開立3紙統一發票向上訴人請求給付貨款，然上訴人就金額3,044,664元之第3張統一發票並未付款；以及被上訴人之法定代理人甲○○曾與上訴人公司人員丙○○至中東地區檢視香水產品，發現已檢視部分之香水產品，確均有滲漏及噴頭電鍍部分遭腐蝕之情形，但雙方並未就全部香水產品逐一檢視。而被上訴人確有依序於94年8月19日、9月20日、10月20日、11月5日、11月20日、11月30日，收受上訴人給付50萬元、30萬元、40萬元、40萬元、40萬元、329,595元，共計2,329,595元之事實，復有彼等各自提出之統一發票、應付票據請款單、收費通知單、出口報單、為證（見原審卷第9頁至第11頁、第36頁至第39頁）。至被上訴人主張上訴人應給付系爭香水之尾款3,044,664元，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：

㈠兩造是否就系爭貨品之瑕疵已達成扣款2,852,500元之協議？且上訴人已依協議扣款後給付尾款完畢？㈡上訴人得否以系爭香水有前揭瑕疵，主張依民法第227條第1項、第256條之規定解除系爭買賣契約？㈢上訴人於94年8月19日給付之50萬元，是否即係給付系爭貨款？㈣上訴人可否依民法第360條、第227條、第226條規定，或依民法第231條及第232條規定，對被上訴人主張損害賠償債權3,590,317.5，並以之抵銷，或以被上訴人所收受之上開2,329,595元乃不當得利，而主張抵銷系爭貨款？㈤上訴人之同時履行抗辯是否有據？爰分述於次：

（一）上訴人雖辯稱兩造業已就系爭香水之瑕疵問題，達成扣款2,852,500元之協議云云（見原審卷第45頁之答辯㈠狀），並舉證人即上訴人公司職員丙○○為證，及以被上訴人所提出之統一發票影本上有被上訴人記載之扣款後會算尾款筆跡為證（見原審卷第9頁至第10頁之統一發票影本）。惟被上訴人陳稱前開統一發票影本上之文字係寫給本件訴訟代理人徐律師看者，並非原本即有上開文字註記（見原審卷第72頁之言詞辯論筆錄）。而經本院比對被上訴人所提出之統一發票影本與原本，上開統一發票原本上確無被上訴人書寫之文字（見本院卷第77頁之準備程序筆錄），故已難認雙方確有扣款協議並因而在統一發票上會算註記，況經審酌上開統一發票影本上之文字，亦僅記載上訴人所付之金額，並無任何扣款文字或金額之記載，故本件自難據統一發票影本上之筆跡為有利於上訴人之認定。至證人丙○○雖在原審及本院均有到場證述：伊有與被上訴人法定代理人甲○○一同至中東客戶倉庫查看系爭香水之瑕疵所在等情，但亦明白證述伊並不知兩造間之扣款協議情形，而伊任職期間亦從未處理過系爭瑕疵之付款事宜等語（見原審卷第68頁至第71頁及本院卷第70頁至第72頁），故證人丙○○之證詞並不能證明兩造間有成立扣款協議，自亦不足據為有利於上訴人之認定。除此之外，上訴人就有扣款協議之有利於己之事實，復不能提出其他積極證據以實其說，則其所為此部分之抗辯，殊難信取。

（二）按債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第256條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之（最高法院84年度台上字第2887號裁判參照）。又所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期，依社會通常觀念，有不能給付之情形而言，而給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付（最高法院80年度台上字第1894號及93年度台上字第42號裁判參照）。本件上訴人雖以被上訴人交付之系爭香水部分瓶數有瑕疵，且不能補正，主張依民法第227條第1項準用同法第226條給付不能之規定、而依同法第256條之規定解除系爭買賣契約。惟查兩造均不爭執系爭香水之瑕疵僅係香水有滲漏以致腐蝕瓶蓋噴頭之瑕疵，且僅占全部香水數量之一小部分（上訴人購買香水總計109,936瓶，但上訴人主張瑕疵瓶數約為35,000瓶─見原審卷第39頁之出貨單及第45頁之民事答辯㈠狀），並非全部。而查此項瑕疵，依社會通常觀念，尚非不得藉由更換噴頭甚或整體重新更換之方式補正，故於兩造人員於至中東會勘回國後之期間，並無不能即時補正之情形，此由上訴人自陳被上訴人乃製造香水之廠商，於系爭香水出貨後，被上訴人尚有另行出口與系爭香水相同之產品約5萬多瓶等情可證（見原審卷第72頁之言詞辯論筆錄），故該瑕疵於給付時期即難認有何不能補正之情事。是上訴人主張準用給付不能之規定，解除系爭買賣契約，並非有據。上訴人雖另云：被上訴人公司現已經主管機關廢止登記，正處於清算階段，已無能力再為補正，故仍有給付不能之適用，且此項給付不能係以事實審法院最後言詞辯論終結前為基準。惟查縱如上訴人所云被上訴人於事實審最後言詞辯論終結前，就其不完全給付部分已不能補正而陷於給付不能，惟如前述，被上訴人於被主管機關廢止登記前，本得隨時補正此項不完全給付之瑕疵，但上訴人於被上訴人提起本件訴訟前，始終未曾催告被上訴人補正（此由上訴人之外國客戶於94年6月間收貨後即於同年月27日函知減少價金而非要求補正，可推知上訴人亦未要求被上訴人補正─見原審卷第111頁所附該外國客戶函），以致於公司廢止登記後，有上訴人所云之不能補正情形。故堪認本件被上訴人之不完全給付致不能補正之情形，仍不可歸責於被上訴人，依上開最高法院裁判之意旨，自難認上訴人得準用民法第256條規定，解除系爭買賣契約。故上訴人上開所云，亦非可取。

（三）又上訴人辯稱其業於94年8月19日、9月20日、10月20日、11月5日、11月20日、11月30日，分別給付被上訴人50萬元、30萬元、40萬元、40萬元、40萬元、329,595元，合計2,329,595元，雖為被上訴人所不爭執，惟否認係給付系爭貨款。經查其中除50萬元部分外，其餘1,829,595元部分，業經原審認定係給付系爭貨款（見原判決第5頁至第6頁），且未據被上訴人提起上訴再事爭執，先予說明。至50萬元部分，被上訴人仍否認係給付系爭貨款之用，並主張乃製作系爭香水之模具供上訴人之外國客戶參考之費用，且本應由上訴人負擔者。經查上訴人所提出之應付票據請款單中關於給付明細並無模具費用之記載（見原審卷第36頁及第40頁），而依一般經驗法則，要製造系爭香水，須先開模製作容器，即有模具費用之支出，上訴人所提出之上開請款單中既無模具費用之記載，則被上訴人主張係於94年8月19日另給付50萬元模具費用等語，即堪採取。上訴人雖抗辯兩造有約定模具費用計入買賣價金內，不另計算云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人就兩造間有此項約定，並不能舉證以實其說，則上訴人所辯上開50萬元係給付貨款50萬元云云，自難採信。末查上開50萬元既係給付模具費用，即非屬無法律上原因而受利益，故亦無不當得利可言，是上訴人主張得依不當得利法則，請求被上訴人返還，並據以抵銷系爭貨款云云，亦非可取。

（四）上訴人雖另主張依民法第360條、第227條、第226條關於不完全給付，應負債務不履行損害賠償責任之規定，對被上訴人有3,590,317.5元之損害賠償債權，得以之抵銷系爭貨款云云。惟按民法第360條乃規定：買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。即該規定之適用，必須符合「缺少出賣人所保證之品質」或「出賣人故意不告知物之瑕疵」之要件，買受人始得請求出賣人負不履行之損害賠償責任。然上訴人並不能證明被上訴人就系爭香水有何保證特定品質或故意不告知瑕疵之情事，則其依上開規定請求被上訴人賠償其所受損害，自有未合。又系爭香水雖有部分瓶數有滲漏及噴頭腐蝕之瑕疵，而屬不完全給付，然該瑕疵並非不能補正，已如前述，是上訴人依民法第227條第1項之規定，援引同法第226條關於給付不能之規定，主張對被上訴人有損害賠償之債權存在，亦有未合。上訴人雖又辯稱縱認系爭香水之瑕疵可予補正，應適用關於給付遲延之規定行使權利，則其依民法第231條、第232條之規定，對被上訴人亦有3,590,317.5元之損害賠償債權云云。然觀諸民法第231條第1項之規定，其賠償之範圍應限於「因遲延而生之損害」，惟上訴人所主張之損害即遭國外客戶針對瑕疵之45,000瓶香水扣款之損害，顯係不再為補正之損害，而非因遲延所受之損害，則其依該條規定主張被上訴人應就上述損害負給付遲延損害賠償之責，難認可取。另民法第232條固規定：遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。然查系爭有瑕疵之香水如經補正，上訴人縱不能再交付原國外客戶，惟亦得轉賣他人，是難認於上訴人無利益。況兩造均不爭執於系爭香水出貨後，被上訴人尚有再出貨5萬多瓶香水予上訴人之國外客戶情形，僅事後遭海關退回（見原審卷第136頁之言詞辯論筆錄），足見國外客戶仍有訂購同款香水之需求，益證被上訴人如有補正，遲延後之給付於上訴人並非全無利益。此外，上訴人復不能舉證證明如被上訴人補正系爭香水之瑕疵，於其無利益等情，則其援引上開規定，主張其得拒絕被上訴人補正瑕疵，而直接請求被上訴人賠償其因不履行所生之損害3,590,317.5元，亦不足取。

（五）未按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付（最高法院86年度台上字第1151號判決意旨可資參照）。據此，本件被上訴人所交付之香水，既有瑕疵，則在其尚未補正前，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。惟查本件被上訴人僅自認香水瑕疵部分有192瓶，而證人丙○○亦證稱：被上訴人法定代理人甲○○有自行抽驗幾箱貨品，但並未清點數量，伊不清楚瑕疵數量，伊與被上訴人法定代理人只看沙加倉庫之瑕疵貨品，由被上訴人法定代理人抽樣取幾箱出來看等語（見原審卷第68頁至第71頁及本院卷第71頁）。堪認被上訴人法定代理人甲○○與上訴人公司人員丙○○至中東地區之客戶倉庫查驗香水時，並未逐一開箱查驗，而係由甲○○自行抽驗數箱，結果發現抽驗之香水均有滲漏及腐蝕噴頭情形，惟該倉庫共存放多少香水、有瑕疵之數量為若干等，當時均不清楚等情。又上訴人雖提出國外客戶函為證（見原審卷第111頁），主張瑕疵瓶數至少有35,000瓶（見原審卷第45頁答辯㈠狀）。惟查上開客戶信函，雖稱有45,000瓶香水有瑕疵（Outof the total 108,096 pcs that we received, about45,000 pcs are in bad condituon.)，惟究竟有無國外客戶宣稱之瑕疵數量，上訴人並未請公正第三人確認，或要求國外客戶提出確實證明，至兩造雖有派人一同至國外客戶倉庫清點確認，但可知清點之結果僅為上開192瓶。此外，上訴人則不能提出其他證據證明有如國外客戶所云之45,000瓶香水之瑕疵，則應認其所提同時履行抗辯，關於被上訴人補正35,000瓶香水及所附紙盒、隔板前，得拒絕自己之給付之主張，僅於其中192瓶及所附紙盒、隔板之範圍內，於法有據，應予准許；至超過此數量部分，則不應准許。據此，被上訴人所交付之系爭香水，既有192瓶有滲漏之瑕疵，上訴人自僅能在該部分價金15,648元之範圍內（81.5×192＝15,648），行使同時履行抗辯權，而不能拒絕全部價金之給付。

四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人積欠貨款3,044,664元，經扣除上訴人業已給付之1,829,595元，及有瑕疵之192瓶香水價金15,648元後，尚有1,199,421元未獲清償，故被上訴人請求上訴人給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬有據，應予准許；另被上訴人請求上訴人給付192瓶香水價金15,648元部分，亦屬有據，應予准許，惟因上訴人已行使同時履行抗辯權，自應諭知上訴人於被上訴人補正該部分之香水及紙盒、隔板後，始需提出自己之給付，且僅需就尚未行使同時履行抗辯權以前之期間，負遲延責任，是被上訴人就此部分請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息，於上訴人行使同時履行抗辯權即97年3月10日前之部分，洵屬有據，逾此部分，則屬無據，不能准許。至被上訴人超過上述部分之請求，則均屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭