臺灣高等法院98年度上字第390號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第390號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳祖德律師

訴訟代理人

視同上訴人 科璅科技股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

謝曜焜律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年3月27日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3988號判決提起上訴，本院於99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定（最高法院41年台抗字第10號判例意旨參照）。本件被上訴人於原審以先位之訴主張其受上訴人之詐騙而借貸款項，上訴人係原審共同被告科璅科技股份有限公司（下簡稱科璅公司）之董事，依民法第184條、第28條規定，請求上訴人與科璅公司應連帶給付被上訴人美金125,000元本息，原審判准被上訴人先位請求，嗣僅上訴人提起上訴，否認有對被上訴人為詐欺行為，即提出非基於個人關係之抗辯，經本院認為有理由，詳如後述，則依前開判例意旨，上訴人提起上訴之效力及於另一共同訴訟人科璅公司，合先敘明。

二、視同上訴人科璅公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三、又按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件被上訴人對上訴人之備位聲明，於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，如本院認被上訴人先位之訴無理由時，即應就被上訴人備位之訴加以裁判；惟若認被上訴人先位之訴有理由時，仍無庸就被上訴人備位之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283號、95年度台上字第1145號裁判要旨參照）。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人乙○○係國立海洋大學航管研究所92年碩士在職專班之同學，因經常保持連繫而維持不錯之友誼。上訴人對外自稱是視同上訴人之董事長，並有投資威洱森國際企業有限公司。伊於民國96年9月上旬與上訴人及訴外人黃聰明（亦為碩專班同學）在台北市○○○路「欣欣魚翅」餐廳餐敘，上訴人以「科璅公司業務興旺，惟客戶之貨款都為遠期票，無法立即變現，亟需美金週轉以購買原物料」為由，向伊要求借予美金週轉，並稱3日後會以1:33 之匯率折算台幣返還，伊因信任其為視同上訴人董事長之身份遂予應允。嗣後上訴人邀約伊赴晶華酒店1樓自助餐廳與訴外人戊○○、劉怡婷等人見面，上訴人並交予伊一份以中文簡體字書寫，蓋有視同上訴人印文之匯款文件，囑伊將美金125, 000元匯入亞太（香港）科技集團有限公司（下簡稱亞太公司）設於交通銀行香港分行之帳戶，伊即於同年9 月29日由渣打銀行新加坡分行之帳戶內匯付美金125,000元入上開帳戶內。惟嗣後上訴人拒不還款，伊方發現視同上訴人之董事長為丙○○，上訴人僅係該公司之董事，且視同上訴人已於97年3月31日辦理歇業情事，始知受騙。上訴人前揭行為已涉及詐欺，對伊應負侵權行為損害賠償義務，另因上訴人係視同上訴人之董事，依民法第28條之規定，視同上訴人亦應就上訴人執行職務所加於伊之損害，與上訴人負連帶賠償責任。縱認上訴人上揭行為未涉有詐欺，則上訴人既向伊借款，並允諾於借得款項後3日內以1:33之匯率折算新台幣返還予伊，上訴人亦應負借款人之清償責任，向伊清償借款，若認本件借款並非上訴人個人所借，而係上訴人代理視同上訴人向被上訴人借款，然視同上訴人已否認有授權予上訴人以公司名義為本件借款之行為，故上訴人就其無權代理之行為亦應依民法第110條之規定負損害賠償之責任等情。（於原審先位聲明：上訴人、視同上訴人應連帶給付被上訴人美金125,000元本息。備位聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣4,125,000元本息。原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，備位之訴未受裁判）被上訴人先位聲明：駁回上訴。備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣4,125,000元及自原審起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：本件被上訴人將系爭款項匯入亞太公司之帳戶與伊無關，該亞太公司之帳戶號碼，非伊所有，且伊並非亞太公司之股東，亦無持有該公司之股份，亞太公司未同意提供該帳戶給伊使用，且提領視同上訴人帳戶內之款項需蓋董事長丙○○、執行長戊○○之配偶黃美文及經理劉怡婷3人印章才能領出，絕非伊可得領取，伊亦無簽立任何借據予被上訴人，足證被上訴人與伊從未約定借貸金錢，且系爭大筆款項焉能於3天內以新台幣返還，視同上訴人亦無借貸之必要。事實上被上訴人係使用戊○○提供之亞太公司帳號作為生意上使用，被上訴人實係遭戊○○詐騙。伊與被上訴人認識多年，並非初次見面，不可能於96年9月交付名片給被上訴人，且該名片亦非伊所印製，故被上訴人稱係伊交付名片向其借款乙節，即非事實。又視同上訴人最後一次股東會中，並未提起有向被上訴人借款之情事，對照視同上訴人清算過程中亦未列入此筆債權，此外伊並未對被上訴人詐欺乙節，業經臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分確定在案，亦可證伊並無詐欺之事實等語。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人備位之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，惟於本院準備程序到庭則以：伊不可能向被上訴人借錢，戊○○是伊公司的執行長，劉怡婷是公司財務長，公司都是他們二人在經營的，伊跟亞太公司並無業務上的往來等語為辯。聲明：㈠原判決不利於視同上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、先位之訴部分：被上訴人主張：因伊誤信上訴人為視同上訴人之董事長，而於上訴人以視同上訴人亟需美金週轉以購買原物料為由，向伊借美金週轉，並稱3日後會以1: 33之匯率折算台幣返還予伊，而應允借款，惟因上訴人嗣後拒不還款，經上網查詢得悉上訴人僅為視同上訴人之董事，並非負責人，始知受騙，爰依民法第184條、第28條及第179條、第113條規定，請求上訴人與視同上訴人連帶賠償責任等語。上訴人則辯稱：被上訴人因遭訴外人即視同上訴人執行長鄭宇竣騙財，但訴外人鄭宇竣名下無財產，遂嫁禍伊，思圖獲得補償，又伊並非視同上訴人之董事長，僅為股東，未曾管理公司之業務，亦未受公司授權，更不可能代理公司向外借貸云云。是本件首應審酌者厥為：被上訴人是否遭受上訴人詐騙而借款？茲論述如下。

㈠按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任，有最高法院18年上字第371號、21年上字第2012號判例可參。被上訴人主張伊因誤信上訴人為視同上訴人之董事長，而於上訴人以視同上訴人亟需美金週轉以購買原物料為由，向伊借美金週轉而應允借款，並依上訴人指示將借款匯入亞太公司設於交通銀行香港分行之帳戶內，惟嗣後得悉上訴人僅為視同上訴人之董事，並非負責人，始知受騙云云。上訴人則以伊並非視同上訴人之董事長，僅為股東，未曾管理公司之業務，亦未受公司授權，更不可能代理公司向外借貸等語置辯。依前揭說明，自應由被上訴人就其如何經上訴人所詐欺，及該詐欺行為與其損害有因果關係，舉證以實其說，否則難認其主張為真實。

㈡經查，證人即兩造同學黃聰明於原審證稱：「（問：96年9月有無在林森北路餐廳聚餐？）有，我們在長春路欣欣魚翅用餐。（問：當時，乙○○有無向原告借美金周轉？）乙○○有說公司需要美金周轉，三天後會以台幣還給原告。我當時有說同學要相互幫忙，才會促成原告借錢給被告。（問：乙○○有說在哪間公司任職嗎？）他說他是科璅科技股份有限公司的董事長，名片之前就給我們。（問：聚餐時他有無說，為何需要美金周轉？）他說公司需要開發七吋的電腦螢幕，所以才要周轉。（問：當時，乙○○是用個人名義借款，還是用公司名義借款？）當時，乙○○是以個人名義借款，並沒有提到公司，是借給乙○○個人。」等語（見原審卷第39至40頁），可知被上訴人應係基於多年同學情誼，而借款予上訴人供視同上訴人周轉，而非基於上訴人為視同上訴人董事長之身分，誤信為真而貸借款項。是被上訴人雖提出上訴人之名片確實記載擔任視同上訴人董事長一職（見原審卷第6頁），與視同上訴人董事長事實上為丙○○，上訴人僅為該公司董事等情不符，被上訴人既知悉其係借款予上訴人本人，尚難據此即認定上訴人係施用詐術，使被上訴人誤信上訴人為視同上訴人董事長而借款。

㈢被上訴人又主張上訴人於借款後否認有借款事實，視同上訴人亦否認有授權上訴人向其借款，斯時視同上訴人名下並無財產，上訴人之財產顯亦不足清償借款，顯見上訴人並無清償能力，其稱將於借款後3日返還借款，係有詐欺之意圖及行為云云。然查，上訴人係以周轉之名義被上訴人借款，被上訴人亦基於借款為原因交付款項，並無使被上訴人陷於錯誤而交付款項之情事，顯與施用詐術無關。至於上訴人是否並無還款能力或嗣後否認有借款情事，僅為兩造之債權債務糾紛，無從據此推認上訴人係施用詐術，使被上訴人陷於錯誤而交付系爭借款。

㈣綜上，被上訴人主張上訴人佯稱其為視同上訴人之董事長，以該公司之董事長名義向其借款，使其誤信為真而貸借款項等情，並不足採，被上訴人主張上訴人對其成立侵權行為，並依民法第92條撤銷同意借款之意思表示，均不足採。又被上訴人既係基於借貸關係給付金錢，即非無法律上之原因，亦不成立不當得利，故被上訴人先位聲明，依民法第113條、第179條、第184條，及依民法第28條規定，請求上訴人及科璅公司應連帶給付被上訴人美金125,000元本息，並無理由，應予駁回。

五、備位之訴部分：被上訴人主張若認上訴人上揭行為未涉有詐欺，則上訴人既向被上訴人借款，並允諾於借得款項後3日內以1:33之匯率折算台幣返還予被上訴人，上訴人自應負借款人之清償責任；若認本件借款並非上訴人個人所借，而係上訴人代理視同上訴人向被上訴人借款，然視同上訴人已否認有授權予上訴人以公司名義為本件借款之行為，故上訴人就其無權代理之行為亦應依民法第110條之規定負損害賠償之責任等情，亦為上訴人所否認，則此部分應審酌者為：上訴人是否向被上訴人借款，而應負借款人之清償責任？

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478 條分別定有明文。

㈡被上訴人主張上訴人向其借款周轉，並於晶華酒店交予一份以中文簡體字書寫，蓋有「科璅公司」印文之匯款文件，囑其將美金125,000元匯入亞太公司設於交通銀行香港分行之帳戶，並提出匯款資料、匯款單影本等為據。經查，證人黃聰明證稱上訴人以個人名義向被上訴人借款等情，業如前述。復參以證人即視同上訴人前副總經理劉怡婷證稱：「（請鈞院提示97年11月18日民事準備（一）狀之匯款資料（原證8），問：你有無看過這張東西？）有，是在第二次麗晶酒店吃飯時。…。（問：當天有幾個人去麗晶酒店？）我、甲○○及甲○○的朋友戴先生、乙○○、丙○○、證人戊○○。我坐在丙○○旁邊，丙○○與乙○○把這張（即匯款資料）拿給甲○○，我坐在旁邊所以有看到。」等語（見原審卷第202至204頁），兩位證人所言皆與被上訴人之主張相符而無矛盾之處，則被上訴人主張上訴人向其借貸後，另行交付記載亞太公司匯款資料之文件乙紙供其據以匯款乙節，堪信為真實。雖證人戊○○另證稱：「（請鈞院提示原證8匯款資料。）我有看過這張資料，是在當時董事長乙○○、丙○○請劉怡婷、我還有徐啟勛交給甲○○的，交付地點是在甲○○的辦公室。這就是中秋節前乙○○、丙○○要送柚子給甲○○，然後上面就貼了乙○○的名片，當時交代要貼得很清楚，同時也把這份資料給他。」等語（見原審卷第205至206頁），其所陳述交付匯款資料之時間、地點與前揭認定相異，但考量證人戊○○陳述之內容亦為受上訴人指示而交付同一匯款資料，並另證稱：「我知道是要請甲○○將錢匯到這個帳戶」等語（見原審卷第205頁背面），與被上訴人主張之借款事實相符，故仍不能據此推翻前揭認定。至於證人即兩造同學戴春雅雖證稱：「（問：吃飯時間有無人提出亞太公司之帳戶？）沒有看過」，但亦自承：「就我看到是沒有。但是期間我有因為要去取菜離開座位。」、「快結束時我先離開」等語（見原審卷第253頁背面至254頁），是證人既未全程在場，其證言亦無從推翻被上訴人之主張。

㈢再查，被上訴人已依前開匯款資料內容，於96年9月21日自設於新加坡渣打銀行之帳戶匯出系爭款項，此有被上訴人提出之匯款資料及新加坡渣打銀行高級助理董事出具之證明書為證（見原審卷第8頁、第45頁）。又依據被上訴人所提出之科璅公司還款分配表記載：科璅公司積欠丙○○、Jimmy、Hank、劉怡婷、乙○○之薪資還款比例為40％、甲○○部分還款比例為40％、其他款項還款比例則為20％（見原審卷第89頁），證人即視同上訴人原受僱人王英豪對此還款分配表及所附之帳冊（見原審卷第89至113頁）則證稱：「這份是我當初（時間忘記）即公司積欠員工薪資時，公司決議出來的一份文。（問：為何你有一份？）因這是積欠我薪水，所以有給我個人。（問：第一張分配表甲○○分到40％，為何可分給他40％？）這在剛開始時我並不知情，因我負責技術研發，於開會時，他們有提到甲○○有一筆款項要還他，討論時有提到要還他，但這筆款項如何而來我不清楚，至於多少金額當時有提到但我無去注意。」、「（問：第2頁以後所附是公司內帳？）是否是內帳我不清楚，但這確實是一整份一起給我，…（問：乙○○於公司有無擔任職務？）開會時，我們都有請他來並且稱他董事長有為他印名片，但我知道被告公司登記文件上的法定代理人是丙○○。這份文件有乙○○名字，他會來開會使他瞭解公司運作，…會議是在這份文件製作好之後開的，有開一個還款會議。」等語（見原審卷第147、148頁）；上訴人亦陳稱：「還款表不是我給的，是丙○○給的。」（見原審卷第81頁），並未否認還款表內容之真實性，且上訴人亦自承還款表所蓋印文與視同上訴人登記章相同（見原審卷第80頁），另參以證人即視同上訴人之法定代理人丙○○亦證稱：「（問：有無看過資料？）這份資料是執行長要我這樣子做的，因他說他要給我薪資。（問：以上均無塗改丙○○簽名，名字日期是你簽的？）是。…」等語（見原審卷第149頁），堪認上揭還款表確係視同上訴人所制作。又證人丙○○另證稱：有聽過亞太公司，之前公司早期有匯一筆款項給亞太公司等語（見原審卷第150頁），足認視同上訴人與亞太公司應有生意上之往來。從而上訴人提供亞太公司之帳戶供被上訴人匯款，應係為支付視同上訴人積欠亞太公司之貨款，乃向被上訴人調現，嗣後視同上訴人董事長丙○○乃在還款分配表上記載積欠被上訴人款項及載明欲返還40%予被上訴人之情形。又上揭還款分配比例表所附視同上訴人之帳冊，其中96年8月1日至96年11月30日視同上訴人總分類帳第2頁上明白記載：「代收款，財哥，前期餘額合計為4,070,429元」及「貸」等字樣（見原審卷第93頁），而據被上訴人提出之上訴人名片，其上有手寫之「財哥惠存」字樣，上訴人已當庭自承上面的財哥是被上訴人（見原審卷第80頁），故上開之還款分配比例表所附科璅公司總分類帳第2頁上之「財哥」，顯然係被上訴人無訛，而該項帳目所載「前期餘額」後面又註明「貸」字，顯然係「向財哥借入共4,070,429元」之意。而此金額與被上訴人匯予亞太公司之美金125,000元，折合新臺幣4,125,000元之金額（以1:33之匯率計算）相距甚微。另依行政院陸委會香港事務局97年8月3日以(97)港局商字第0445號函文函覆本院：亞太公司之公司股東、董事均為馬躍、隋軍二人乙情，並有亞太公司持有人名冊影本1件可參（見原審卷第160頁）。而視同上訴人上開還款分配比例表所附視同上訴人96年8月1日至96年11月30日總分類帳第5頁又恰有向馬躍進貨之記載（見原審卷第161頁），故被上訴人主張視同上訴人顯然與亞太公司有交易往來，此正為上訴人向被上訴人借款，並囑被上訴人將款項直接匯予亞太公司做為貨款支付之原因，堪信真實。

㈣又對於被上訴人是否依上訴人之指示將借款匯入亞太公司設於交通銀行香港分行之帳戶，證人即視同上訴人原副總經理劉怡婷證稱：「（問：你是否知道甲○○有無按照這張資料匯款給誰？）因我和丙○○有去大陸深圳，丙○○有告訴我甲○○要把錢匯到這個帳戶。」等語（見原審卷第202頁背面）以及證人戊○○證稱：「（問：你曾經拿亞太的匯款資料給甲○○，知道要作何用？）我知道是要請甲○○把錢匯到這個帳戶。（問：你如何知道是要把錢匯到這個帳戶內的？）是我們回到公司，大家（包括丙○○、乙○○）談起的。…」等語（見原審卷第205頁背面），並有被上訴人提出之匯款單及上訴人所交付之匯款資料1件各在卷可參（見原審卷第7頁至9頁），足徵被上訴人主張已依上訴人指示匯付借款乙情，亦堪採信。證人王英豪復證稱：「（問：你是否知悉被告與亞太公司有往來？）我不太記得，但我知道這家公司，因我跟亞太的負責人在大陸時有碰過幾次，負責人是馬躍，因之前他有與我們兩家公司談到生意合作，…。」等語（見原審卷第143頁），證人丙○○復證稱：「之前公司早期有匯一筆款項給亞太公司…。」（見原審卷第150頁）及證人戊○○證稱：「（就你所知，科璅有無和亞太（香港）科技公司有生意往來？）有，且有匯款給他。視同上訴人有一項科技產品是亞太公司OEM給科璅。」（見原審卷第205頁）；「（請問證人，在第一審98年1月13日法官問你時，你說科璅公司與亞太公司有一項產品是亞太OEM給視同上訴人（提示原審卷205頁）這兩家公司生意往來有多久，金額有多少？）訂約是2007年4月15日開始，OEM軟體修改費用是一項產品二萬元美金，總共簽約的是三個產品，…。總共金額是6萬元美金，金額在2007年4月底就已給付。（問：除了這筆之外，還有其他的交易？）在這筆交易完之後，我知道還有另外一筆機器的買賣，是視同上訴人向亞太公司購買，金額多少，科璅公司付了多少錢，我不清楚，因為當時我已經離開。」等語（見本院卷第106頁背面），可知視同上訴人與亞太公司間有多次交易往來，上訴人之借款既作為周轉之用，被上訴人之借款直接匯入亞太公司帳戶，乃合乎常情。

㈤上訴人辯稱其非公司負責人，僅為股東，未經公司授權，亦無簽立借據，款項卻匯入第三人帳戶，實無向被上訴人借款之可能云云。然上訴人之正職為中華電信工程師，卻擁有視同上訴人公司股權近百分之八十（見原審卷第81頁），復依證人即視同上訴人副總劉怡婷證稱：「乙○○是出錢的大股東百分之八十幾的股份，乙○○常到公司，所以什麼事情都要跟乙○○報告。總經理丙○○、董事長乙○○，我們開會都要向他們報告。」等語（見原審卷第203頁），堪認上訴人雖未掛名視同上訴人之職務或未負責業務，但確為視同上訴人之實際掌控者。又依證人黃聰明之證詞，可知上訴人係以自己名義向被上訴人借款，說明將用於視同上訴人周轉之用，並約定於3日後會以1:33之匯率折算台幣返還，則已如前述。是被上訴人基於同學情誼而借款予上訴人擁有約百分之八十股權之公司，因借款期限僅3日而未另定書面借據，合乎一般社會常情，上訴人所辯並不可採。況證人即視同上訴人負責人丙○○自承與被上訴人不熟，僅一面之緣（見原審卷第149頁），上訴人所稱視同上訴人之執行長即證人戊○○，亦證稱雖認識被上訴人，但僅有數面之緣（見原審卷第205頁)，可知視同上訴人之主要管理人員均與被上訴人不相熟識，參以上訴人自承被上訴人與視同上訴人並無金錢往來等語（見原審卷第80頁），堪認上訴人辯稱係戊○○提供帳戶供被上訴人使用，被上訴人因此遭鄭宇竣騙財，卻嫁禍上訴人云云，除不合常情外，亦未舉證以實其說，顯不足採。

㈥又證人即視同上訴人監察人丁○○雖證稱：「（問：科璅公司平時之財務由何人管理？）當初戊○○有產品、技術、通路，運用資金是戊○○處理的，公司的股本由被告乙○○募集的。」、「（問：科璅公司向外面借錢，由何人負責？）因資金的運用，是戊○○作運用，如資金不足會與乙○○商討。有無用公司名義向外借錢，我不清楚。」（見原審卷第251頁背面至252頁）；「（問：乙○○在科璅公司有無擔任何職？）投資人。公司的產品技術、通路、人事都由戊○○來作營運，財務部分由戊○○的母親劉怡婷擔任，出納是由戊○○的妹妹擔任。戊○○的妹妹名字忘記了。乙○○沒有擔任任何職務。（問：如果公司資金不足，由何人募集？）最後一次97年2月28日開股東臨時會討論清算是宜，當時戊○○沒有出席，授權劉怡婷出席，整個會議記錄何人投資多少錢都有明確交代，資本從開始到結束都有明確描述。資金不足應由營運者戊○○去籌錢。（問：剛提到開股東會，有無提到公司積欠甲○○的借款？）要看書面。我不記得當時有談到。（請提示原審卷原證2號，證人有無看過？）沒有。」等語（見本院卷第179至180頁），然亦稱：「（問：亞太科技公司與科璅科技股份有限公司有無商業往來？）我不知道。」、「（問：證人是否知道原告與科璅公司有金錢往來？）我不知道。（問：證人是否是掛名的監察人，實際未執行職務？）是。也沒支領薪資或車馬費。」（見原審卷第253頁），是證人既未實際執行職務，對上訴人是否向被上訴人借款周轉，即未必確實知悉，故其不知有借款之事實，並無法推翻前揭認定。又其另證稱：「（問：證人沒有出資？）是的，因沒有錢。（問：為何證人也列為股東？）零持股也能擔任監察人。我沒有出資，應該不是股東。（問：你有無表決權？）沒有。（後更正：）我有名義上的股權。因為時間太久，我記不清楚，是乙○○把他的股權撥給我，我是乾股。（問：為何乙○○要把股權撥給你？）這很正常。（問：為何認識乙○○？）當初在桃園因緣際會認識，是在認識戊○○之前，約在95年，詳細時間忘記了。（問：證人的股權是乙○○送給你或是借你人頭？）科璅公司設立的時候，大家都很希望公司能夠起來，有獲利的時候，我也可以分紅。（問：所以是乙○○送給你的？）是的。」（見本院卷第180頁背面至第181頁背面），顯見其並未實際出資，名下持有股權係上訴人所贈與，二人關係匪淺。另參以證人王英豪證稱：「公司之負責人是被告法定代理人丙○○，…她是負責財務，…」等語（見原審卷第148頁背面）；證人劉怡婷證稱：「乙○○是出錢的大股東百分之八十幾的股份，乙○○常到公司，所以什麼事情都要跟乙○○報告。總經理丙○○、董事長乙○○，我們開會都要跟他們報告。」等語（見原審卷第203頁）；證人戊○○證稱：「負責人是丙○○掛名，實際上丙○○是總經理、乙○○是董事長」、「（問：公司業務、財務是誰掌握？）財務是丙○○，業務是乙○○、當時的丁○○及我分工。」（見原審卷第204頁背面、第205頁），又被上訴人主張視同上訴人公司之法定代理人丙○○為上訴人之女友，有被上訴人提出之照片可稽（見原審卷第221、222頁），亦未據上訴人否認，堪信為真實，而監察人之股份又係上訴人贈與，及參以上訴人持有視同上訴人之股權達912,500股，而丙○○之股權為75,000股，丁○○之股權為62,500股，有股東名簿可稽（見原審卷第162頁），則上訴人合計得掌控之股數共1,050,000股，佔公司總股數1,250,000之百分之八十四，故被上訴人主張因上訴人之正職為中華電信公司之工程師，不便任視同上訴人之負責人，乃由其女友丙○○登記為負責人，視同上訴人公司確由上訴人實際掌控，並由上訴人向被上訴人借款供視同上訴人週轉，亦與常情相符而可採信。則縱上訴人所稱「鄭宇竣以其太太黃美文名義入股」為真，然黃美文僅有200,000股，亦有上開股東名簿可稽，僅佔公司總股數之百分之十六，衡情上訴人如何可能讓小股東戊○○獨斷公司大小事？故上訴人及丙○○指稱所有財務、執行都是戊○○處理云云，並不足採。

㈦又上訴人辯稱：視同上訴人於結束營業之末次股東會中，亦無人提及公司向被上訴人借款匯至亞太帳戶之情事，況視同上訴人公司於歇業登記，在清算過程中亦無列入系爭償權，可證上訴人並無向被上訴人借款之事實云云，並提出公司結束股東會記錄影本及台北市商業處函及結算申報書影本為證（見本院卷第65至73頁）。惟查，上開股東會議雖未將視同上訴人對外之負債情形列入討論，但此並不表示該公司對外無負債，否則，何以會有公司負責人丙○○製作並承認為真正之「科璅公司款項分配比例表」(見原審卷89頁)存在？又結算申報書係視同上訴人片面製作，但其實質之真正，復經被上訴人否認，故上訴人上開抗辯亦無可採。

㈧綜上，上訴人向被上訴人借款美金12萬5,000元，並約定3日後以1:33之匯率折算新臺幣返還予被上訴人，上訴人並未返還，被上訴人依民法第478條借款返還請求權請求上訴人返還新臺幣4,125,000元（125,000×33＝4,125,000），即有理由。又本院既認被上訴人依民法第478條請求上訴人返還借款為有理由，其備位聲明另依民法第110條規定請求賠償損害，即無審酌之必要。

六、綜上所述，被上訴人先位之訴依侵權行為法律關係請求上訴人、視同上訴人連帶給付被上訴人美金125,000元，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至被上訴人備位聲明依民法第478條規定請求上訴人返還新臺幣4,125,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年5月13日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息則為有理由，應予准許(原判決主文贅載被上訴人其餘之訴駁回），就此部分，兩造分別陳明願供擔保為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴人就先位之訴部分上訴為有理由，被上訴人備位之訴有理由，爰判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。