臺灣高等法院 - 98年度建上字第92號（損害賠償等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第92號上　訴　人　順晟建設開發股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　彭意森律師上　訴　人　大允工程顧問有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　楊金順律師複　代理人　董家均律師被　上訴人　鉅億建設股份有限公司法定代理人　乙○○ 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年8月12 日臺灣板橋地方法院97年度建字第5號第一審判決提起上訴，上訴人順晟建設開發股份有限公司並為訴之追加，本院於99年3 月3日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人順晟建設開發股份有限公司上訴駁回。上訴人大允工程顧問有限公司應給付上訴人順晟建設開發股份有限公司新台幣叁佰捌拾肆萬壹仟玖佰叁拾伍元，及自民國九十八年九月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人順晟建設開發股份有限公司其餘追加之訴駁回。上訴人大允工程顧問有限公司上訴駁回。第二審訴訟費用，關於上訴人順晟建設開發股份有限公司上訴部分，由上訴人順晟建設開發股份有限公司負擔；關於上訴人大允工程顧問有限公司上訴部分，由大允工程顧問有限公司負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人大允工程顧問有限公司負擔。事實及理由甲、程序部分：一、本件被上訴人鉅億建設股份有限公司（下稱鉅億公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人順晟建設開發股份有限公司（下稱順晟公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 3款分別定有明文。查本件上訴人順晟公司於原審起訴主張其為位於臺北縣中和市○○路○段與台新街口「元氣大鎮」房屋新建工程（下稱「元氣大鎮」）起造人，就「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟之水電消防設備工程與上訴人大允工程顧問有限公司（下稱大允公司）簽訂材料工程合約書及工資工程合約書（下稱系爭合約），並由被上訴人鉅億公司任連帶保證人。嗣大允公司施作工程遲延，而其已受讓訴外人長展消防工程有限公司等人對上訴人大允公司就如附表所示系爭工程之工程款、工程款、貨款、薪資、工資、代墊款等21筆債權，合計12,755,775元（下稱系爭受讓債權），爰起訴主張上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司依約應連帶給付違約金8百萬元外，並就系爭受讓債權先部分請求已實付之7,141,585元，扣除尚應給付上訴人大允公司之工程款6,862,640元，依系爭合約、債權讓與及連帶保證法律關係，聲明求為判決：上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司應連帶給付上訴人8,278,945元加計法定遲延利息等語。經原審判決認定上訴人順晟公司主張固有理由，惟因上訴人大允公司以上訴人順晟公司尚積欠之工程款為抵銷抗辯，認上訴人順晟公司尚積欠上訴人大允公司工程款1,772,255元，而駁回上訴人順晟公司之請求。上訴人順晟公司提起上訴，於本院擴張請求上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司連帶給付其第一審保留未主張之系爭受讓債權餘額5,614,190元，並主張扣除其應給付上訴人大允公司工程款1,772,255元後，上訴人大允公司尚應給付其 3,841,935元，而聲明請求上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司連帶給付其3,841,935元及自聲明上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語，依上揭法令，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。另上訴人大允公司原反訴請求上訴人順晟公司給付其工程款 35,107,775元加計法定遲延利息等語，嗣就其反訴敗訴部分提起上訴，而減縮請求上訴人順晟公司應再給付其工程款8 百萬元加計法定遲延利息，核屬減縮聲明，依首揭說明，於法亦無不合，附此敘明。乙、實體部分：壹、本訴部分：一、上訴人順晟公司起訴主張：伊為元氣大鎮起造人，於民國95年1月22日就元氣大鎮公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟之水電消防設備工程與上訴人大允公司簽訂材料工程合約書及工資工程合約書（下稱系爭合約），並由被上訴人鉅億公司任連帶保證人。詎自96年5月底起，上訴人大允公司即有水電消防設備材料未行備料、進場，及施工進度遲延現象，以致上訴人原預定在96年7月底前完成水電消防工程通過檢查核可作業之進度無法達成。迭經上訴人順晟公司於96年6、7、8月多次工程會議催告，上訴人大允公司仍未遵期完工，影響「元氣大鎮」房屋新建工程之消防安檢及申請使用執照之進度，上訴人順晟公司爰於96年8月9日發函催告上訴人大允公司限期改善。詎上訴人大允公司僅先就可立即趕工完成的少數工作，予以施作，關於房屋新建工程水電消防安全檢查項目重要且必檢設備之工程則均未完成，致「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟水電消防安全檢查作業，不能通過，亦不能進行後續房屋使用執照之申請，上訴人大允公司甚且自96年9月 24日起，即無人員再進場施工及改善修補，嚴重違約。上訴人順晟公司於96年9月28日以催告後未完成為由日終止系爭合約，依約上訴人大允公司應給付逾期違約金800萬元。又上訴人大允公司施作工程遲延，經上訴人順晟公司受讓訴外人長展消防工程有限公司等人因系爭工程對上訴人大允公司所生如附表所示之工程款、工程款、貨款、薪資、工資、代墊款等21筆債權，合計12,755,775元（下稱系爭受讓債權），並已付款7,141,585元，俾續予完成系爭工程，爰以起訴狀繕本之送達，作為債權讓與之通知，並就系爭受讓債權先部分請求已實付之7,141,585元，扣除尚應給付上訴人大允公司之工程款6,862,640元，依系爭合約、債權讓與及連帶保證法律關係，求為判決命上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司應連帶給付上訴人8,278,945元加計法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。二、原判決認為上訴人順晟公司主張固有理由，惟因上訴人大允公司以上訴人順晟公司尚積欠之工程款為抵銷抗辯，認上訴人順晟公司尚積欠上訴人大允公司工程款1,772,255元，經抵銷後，上訴人順晟公司請求無理由，而駁回上訴人順晟公司之起訴及假執行之聲請。上訴人順晟公司提起上訴，於本院擴張請求上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司連帶給付其第一審保留未主張之系爭受讓債權餘額5,614,190元，並主張扣除其應給付上訴人大允公司工程款1,772,255元後，上訴人大允公司尚應給付其3,841,935元，而上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人順晟公司後開第二項請求之部分廢棄。㈡上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司連帶給付其3,841,935元及自聲明上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息等語。至於上訴人順晟公司於原審另請求上訴人大允公司返還如原判決附表所示支票原本乙紙（下稱系爭支票）予上訴人敗訴部分，未據上訴人順晟公司聲明不服，已告確定，本院尚無庸予以審究，附此敘明。三、上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司則以：上訴人大允公司因非所能預期之原因導致無力繼續施作工程。就上訴人順晟公司主張遲延項目，其中「消防檢查系統測試工程項目缺失」部分，預定96年9月2日前完成改善，臺北縣政府消防局已於96年8月15日派員檢查，且亦於96年8月27日複檢，未有遲延情事。另「發電機及消防馬達機組組裝試車工程」、「停車場泡沫系統工程」、「各棟至防災中心消防火警連線測試工程」、「電氣給水消防圖面變更工程」、「污水查驗檢查工程」（下稱其他工程遲延部分）固有上訴人順晟公司指稱之遲延情形，惟不可歸責於上訴人大允公司。且上訴人大允公司備受上訴人之種種壓力，乃應上訴人之請求出具工程契約拋棄書（下稱系爭拋棄書），並經訴外人即記帳士李安喆辦理公證。縱令遲延責任可歸因於上訴人大允公司，惟依系爭拋棄書所載，兩造既已同意終止系爭合約，且載明同意以現況無條件拋棄系爭合約及相關權利義務，上訴人大允公司自無庸再就系爭工程負擔任何權利義務。再者，上訴人大允公司就系爭工程尚有已估驗之第17期工程款之一部6,862, 640元（此部分業經上訴人順晟公司以系爭支票支付，惟未兌現），及第18期工程款及第19期工程款計35,386,720元（其中已估驗完成之第18期工程款為10,051,200元），合計 42,249,360元未領取。是上訴人順晟公司之請求為無理由等語置辯，而於本院答辯聲明為：上訴駁回。四、查上訴人順晟公司為「元氣大鎮」房屋新建工程之起造人，於95年1月22日就系爭工程與上訴人大允公司簽訂系爭材料工程合約書及系爭工資工程合約書（見原審卷一第17至28頁），並均由上訴人鉅億公司擔任連帶保證人，該二份合約約定事項除承攬金額有所不同外，其餘約定均屬相同。其中材料工程承攬總價9500萬元、工資工程承攬總價6500萬元，合計16,000萬元（含稅）。而系爭工程於本件起訴前計有18期工程業經估驗，上訴人順晟公司除以系爭支票支付之工程款6,862,640元及第18期工程款10,051,200元尚未給付外，其餘已估驗之應付工程款，上訴人大允公司皆已領取（見本院卷第66頁正反面兩造就不爭執事項部分之陳述）。上訴人順晟公司與上訴人大允公司就系爭工程亦曾分別於96年6月6日、6月13日、6月27日、7月18日、7月25日、8月1日、8月8日、8月15日、8月22日、8月29日召開工程會議（會議紀錄見原審卷一第29至38頁及第40頁）。且上訴人順晟公司曾於96年8月9日發函上訴人大允公司（見原審卷一第41頁），針對系爭工程進度落後項目共12項，催告上訴人大允公司提出說明並限期改善。其中「發電機及消防馬達機組組裝試車工程」、「停車場泡沫系統工程」、「各棟至防災中心消防火警連線測試工程」、「電氣給水消防圖面變更工程」、「污水查驗檢查工程」之其他工程遲延部分確有上訴人順晟公司指稱之遲延情形。另上訴人大允公司就系爭工程自96年9月24 日起，即未有人員進場施工及改善修補。嗣上訴人大允公司於96年9月26日出具系爭拋棄書（見原審卷一第42頁），乃上訴人順晟公司於96年9月28日發函（見原審卷一第39頁所示）予上訴人大允公司終止合約。該終止函因無人收受，遭以招領逾期為由退回（如原審卷二第72-2頁）。又上訴人順晟公司業自如附表所示訴外人長展消防工程有限公司等，基於債權讓與，受讓取得工程款、貨款、薪資、工資、代墊款等21筆債權，計12,755,775元（見原審卷一第41至149頁）等事實，為兩造所不爭，堪信為真正。五、上訴人順晟公司主張上訴人大允公司有給付遲延情形，依系爭合約及債權讓與法律關係，扣除其應給付上訴人大允公司工程款1,772,255元後，上訴人大允公司尚應與被上訴人鉅億公司連帶給付3,841,935元加計法定遲延利息等語，則為上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠上訴人大允公司就系爭工程中「消防檢查系統測試工程項目缺失部分」有無遲延？如有，與上開兩造不爭執之其他工程遲延部分是否可歸責於上訴人大允公司？㈡上訴人順晟公司及大允公司是否達成如系爭拋棄書內容所示之合意？即上訴人大允公司已無庸負責？㈢系爭合約係由何人合法終止？㈣上訴人順晟公司主張違約金之請求是否有理由？㈤上訴人大允公司抗辯上訴人順晟公司尚有第19期工程款尚未給付，是否可採？㈥上訴人順晟公司主張上訴人大允公司及被上訴人鉅億公司尚應連帶給付3,841,935元是否有據？六、經查：㈠系爭工程「消防檢查系統測試工程項目缺失部分」確有遲延情事，與其他工程遲延部分均可歸責於上訴人大允公司： ⒈上訴人主張臺北縣政府消防局（下稱北縣消防局）就元氣大鎮新建工程中水電消防設備，分別於96年8月15日、8月27日、9月29日、10月12日實施4次檢查，上訴人大允公司就消防局於96年8月15日實施第1次抽查及96年8月27實施第2次抽查之缺失補充項目，於96年8月29日工程會議時允諾將於96年9月2日前完成改善，惟北縣消防局於96年9月 29日複查前2次缺失項目時，其複查結果仍有17項既存瑕庛，包括：⒈露台緩降機請施作防水措施。⒉Ｂ3一區○ 道未設探測器。⒊Ｂ1樓機房隔間部份尚未完成及各棟室內排煙風量無法測試。⒋Ｄ棟門廳撒水頭部份防護不足。⒌Ｃ棟排煙閘門測試無動作。⒍配管裝置與圖不符。⒎部份撒水泡沬防護不足。⒏泡沬放射複測。⒐部份排煙室防火區劃不完整。⒑Ｂ棟部份居室揚聲器未動作。⒒泵浦個別認可未標示。⒓各棟蜂鳴器應調整至定位。⒔Ｄ棟15樓排煙室、梯排間隔及排煙機連動錯誤。⒕Ｄ棟緩隆機支固器具部份未固定，請加會結構技師及審核認可書。⒖各層未設出口標示燈。⒗進風管道應淨空，不可堆雜物。⒘缺防水型深測器證件。顯見上訴人大允公司並未在96年9 月2日前改善消防檢查缺失完畢等語。 ⒉上訴人大允公司固辯稱：針對96年8月15日第1次消防檢查第⒌項部分，其檢查未通過係因泡沬泵浦證與泡沬泵標示登記錯誤，已於次日即改正完成，故於實施第2次檢查時未被檢出有該項缺失；而就第⒍項檢查未通過之原因，仍係因消防圖面部分原本未規劃，須另行增設補足，而上訴人須負責將隔間完成並確定位置即最遠之一區確定後，再測試放射消防設備，惟因上訴人未先行將消防隔間完成，故於96年8月27日第2次消防檢查第⒑項及96年9月29日第3次消防檢查第⒐項仍未通過，此係屬上訴人應負責之部分，不可歸責於上訴人大允公司；另關於第⒎項檢查未通過，乃係因原本之設計圖與現場施工工地規劃不同，嗣經上訴人與承包商變更設計圖面而不需更改已施工安裝完成之現場機具，而上訴人大允公司已配合處理完成，故於96年8月27日第2次消防檢查時，即未再被列為消防檢查之缺失；有關第⒑項之缺失，係因泡沬自動警報逆止閥設置於管道間，因管道施工時，排水管被不知明之第三人所破壞，上訴人亦無要求改進，故此項缺失亦不可歸責於上訴人大允公司。又於96年8月27日第2次消防檢查第⒈項部份，其缺失係因設置過高須往下移，而上訴人大允公司已於當次消防檢查當時即已改善完畢，故於96年9月29日消防檢查時，未再被列為缺失，上訴人大允公司實已於96年9月2日期限前已完成改善，並無遲延情事云云。惟查： ⑴依上訴人順晟公司所提出之水電工程會議紀錄及北縣消防局抽驗紀錄表觀之，北縣消防局於96年8月15日實施第1次抽查發電機室、泵浦室、地下3樓、防災中心及Ａ棟設備，其抽查結果為消防安全設備不符合規定，而上訴人順晟公司、上訴人大允公司及其他承包廠商於同日召開消防會議，其會議內容為：「⒈Ｂ2、機房防火填塞劑未施作完，請大允公司巡查。....。⒋泡沬部份防護不足由大允負責改善完成。....。⒍請大允負責，防火鐵捲門送電測試。⒎泡沬自動警報逆止閥由大允修正。....。⒑Ｂ2及1F尚未完成泡沬施作，請大允於8/24 前完成。」；嗣於96年8月27日實施第2次抽查Ｂ1～Ｂ3樓、Ｂ棟及Ｃ棟之泡沬設備、撒水設備及消防設備，其抽查結果消防安全設備亦為不符合規定，上訴人順晟公司針對此次抽查於96年8月29日再行召開水電工程會議，其會議內容為大允公司水電消防缺失預定於96年9月2日前完成改善。惟消防局於96年9月29日實施第3次抽查，其中包括複查前2次缺失項目，其抽查結果消防設備仍不符合規定等情，業據原審依職權向北縣消防局查明屬實，並有該局97年7月2日北消預字第0970020826號函附卷可憑（見原審卷二第76至82頁），可認上訴人順晟公司主張上訴人大允公司就相關水電消防缺失，於96年9月29日消防局實施第3次抽查時，仍未完成改善完畢等語，堪予採信。 ⑵依證人周經焜於原審證稱：伊於96年9月以前，係在上訴人大允公司擔任工務經理，並負責系爭工程之工地施工及管控，業主即上訴人順晟公司原本要求同年6月時要實施消防檢查，並要求上訴人大允公司要在期限內將消防部分的工程完成，但是因為裡面其他4家廠商也是做水電，而且消防檢查是就整個社區來檢查，所以需要大家的配合，如果只有部分完工是沒有辦法作消防檢查的，當時確實是有來不及，來不及的情形包括上訴人大允公司在內，還有其他廠商，而且建設公司的鷹架也還有部分沒有拆，所以沒辦法作消防檢查。而建設公司之鷹架約於8月左右拆除，有關水電消防部分，於9月初開消防檢查前，除上訴人大允公司未完成外，其他廠商也未完成，檢查到9月底。第1次（96年8月15日）要求改善的第5項有關消防幫浦缺認可標示及證件的部分是屬於上訴人大允公司，其他項目與上訴人大允公司無關。第2次（96年8月27日）要求改善的項目第1項有關Ｂ3樓避難方向指示燈有視線障礙的部分、第5項有關緊急電源插座掛勾的部分、第10項關於部分灑水防護障礙的部分、第12項有關泡沬配管的部分、第20項有關1樓出口的討論的部分均是屬於上訴人大允公司之問題，其他項目與上訴人大允公司無關。而第3次（96年9月29日）要求改善的項目第7項有關地下層泡沬灑水防護不足的部分、第8項泡沬放射複測部分、第11項有關幫浦個別認可未標示部分係與上訴人大允公司有關，其他項目則與上訴人大允公司無關。上訴人順晟公司亦有一直要求上訴人大允公司改善。而於96年8月22日的會議記錄（見原審卷一第38頁）中有關上訴人大允公司配合事項，其中第5項及第2項是需要各包商的配合，第3項及第4項與消防檢查無關，第1項是因為有完成但還沒有全部測試過，且因為是要由上訴人大允公司負責測試，所以還是列為上訴人大允公司沒有完成的事項。96年8月29日的會議記錄（見原審卷一第40頁）中有記載在96年8月27 日時已大致完成，所以並沒有需要上訴人大允公司改善的部分，除了消檢出來的缺失，上訴人大允公司要配合之外，其他都沒有。惟該次會議要求上訴人大允公司96年9月2日時針對消檢缺失必須改善完畢，應該係來不及完成改善；而前述有關消防檢查後所列的缺失都是屬於上訴人大允公司自身需負責之部分，並無其他廠商或業主的因素在內等語（見原審卷三第21至23頁反面）。是自96年8月29日會議紀錄係記載：「大允水電消防缺失預定9/2前完成改善」等語，及參酌證人周經焜證述可知，北縣消防局於96年8月27日實施第2次消防檢查時，其中第1、5、10、12、20及22項，均係屬於上訴人大允公司應單獨負責之部分，且消防局於96年9月29日實施第3次消防檢查複查前2次之缺失時，仍尚有第7、8及11項亦係屬上訴人大允公司應單獨負責之部分，足見上訴人大允公司確於96 年9月29日之前尚未完全改善相關消防設備，核與北縣消防局上開函覆結果，及上訴人順晟公司主張大致相符，亦足認上訴人順晟公司主張上訴人大允公司就本件消防檢查系統測試工程確有遲延，未完成改善等語非虛。上訴人大允公司復未能舉證證明確已於96年9月2日完成消防檢查系統測試工程缺失，所辯尚不足取。 ⒊關於『發電機及消防馬達機組組裝試車工程』部分： ⑴上訴人順晟公司主張上訴人大允公司須於96年6月30日完成試車工程，惟迄96年8月8日召開水電工程會議時，均未能施工完畢，上訴人大允公司自應負遲延責任等語。上訴人大允公司則辯稱：係因上訴人順晟公司發電機遲未進入施工現場，以致上訴人大允公司因無電力而無法施作，依工程慣例消防檢查規定臨時供電不可用來測試消防馬達機組，加以上訴人順晟公司於工地現場機房滿廢棄物及強面粉刷未完成，致上訴人大允公司所購置之馬達機組根本無法進入工地組裝試車等語。 ⑵依水電工程會議紀錄（見原審卷一第29至35頁）所載，上訴人大允公司允諾該項工程須於96年6月10日建築部分完成，97年6月27日發電機進場，並應於96年6月30日前完成，惟迄96年8月8日仍未完成。其間，上訴人順晟公司於會議中一再督促上訴人大允公司完成，倘如上訴人大允公司所稱該項工程之未完成係因上訴人之疏失所致，理應於會議中提出討論，並促請上訴人配合改善，然上開水電工程會議紀錄卻無相關之討論、記載，上訴人大允公司抗辯已屬可疑。參酌證人周經焜證述：96年6月6日召開之水電工程會議（見原審卷一第29頁），關於上訴人大允公司配合項目，除了第10、11、12項外，其他的9項通通沒有按照當時開會所承諾的日期完成，而沒有完成之原因，包括有工程進度無法配合及其他廠商無法配合，因為有拖到施工時程，所以業主才一直開會請我們趕工。業主開會時要求我們完成的時限，如依照原合約的約定，都已經是超過了等語（見原審卷三第22頁正反面），核與上訴人順晟公司主張相符，該證人與兩造均無利害關係，其證語應屬可採，足認上訴人大允公司辯稱此項遲延係因上訴人順晟公司所致云云，洵不足採。 ⒋關於『停車場泡沬系統工程』部分： ⑴上訴人順晟公司主張就此項工程，上訴人大允公司承諾於96年7月8日完成，惟至96年8月29仍未完成等語。上訴人大允公司則以：此項工程遲延係因大樓之廢棄物及地下室堆置施工材料水泥、沙石、磚塊所致，上訴人大允公司告知上訴人順晟公司清理，惟順晟公司遲未清理，不可歸責於其等語。 ⑵查依上訴人順晟公司96年7月4日會議記錄表第7點，雖有「請業主協調清理地下室通風機房及管道內鷹架模板等物品，以進行風機安裝」之記載（見原審卷一第192頁），惟其後於96年7月18日、7月25日、8月1日、8月8日及8月22日所召開之工程安全會議，經上訴人順晟公司一再催促該項工程之進度，上訴人大允公司亦未有所反應或要求上訴人清理，有各該工程會議紀錄附卷可參（見原審卷一第32至36、38頁），衡情經上訴人大允公司於96年7月4日反應後，上訴人順晟公司應已派員清理，嗣後始未再就此為反應。證人周經焜亦證稱：96年6 月6日工程會議中，上訴人大允公司需配合完成事項，其中第2項（即本項工程）因為只有上訴人大允公司在施作，所以第2項之問題是只有上訴人大允公司自已，沒有牽涉到其他的廠商或業主。第2項沒有按照承諾的日期完成，是因為上訴人大允公司自己的問題，因施工進度來不及，時間太短，無法做到等語（見原審卷三第22頁反面）。堪認本項工程之遲延係因上訴人大允公司承諾施工時間太短，以致無法於期限內完成，尚非因上訴人順晟公司未清理工地現場之廢棄物所致。是上訴人大允公司迄至96年8月27日始完成本項工程，自應負遲延之責，其所辯亦不足採。 ⒌關於『各棟至防災中心消防火警連線測試工程』部分： ⑴上訴人順晟公司主張上訴人大允公司承諾該項工程會在96年6月30日完成，惟至96年8月1日仍列入未完成工程項目之一，上訴人大允公司應負遲延責任等語。上訴人大允公司則辯稱：依96年6月20日會議記錄第4點之記載：「防災中心施作完成後，受信總機及廣播主機儘速進場，請宏幃先行備妥受信總機及廣播主機，另請業主先行完成防災中心配置規劃及相關建築配合事項。」，惟上訴人未依會議記錄約定，遲至96年7月15日始完成，而因受信總機及廣播主機之定位需由上訴人指示上訴人大允公司才可配合施作，受信總機及廣播主機乃連接各包火警、消防、撒水、泡沬、排煙管系統之整合機器，此為上訴人需負責事項，導致上訴人大允公司未能如期完工，不應歸責於上訴人大允公司等語。 ⑵惟查，依96年6月6日之水電工程會議紀錄（見原審卷一第29頁）所載，就該項工程上訴人大允公司確允諾應於96年6月30日完成。雖上訴人大允公司稱係因上訴人未依96年6月20日會議紀錄第4點之約定，將受信總機及廣播主機裝置、定位完成，方導致此項遲延，並遲至96年7月15日始完成云云。惟觀諸96年6月20日後所召開之工程會議紀錄，均未就上訴人是否已裝置、定位完成有任何討論、反應及協商。衡諸常理，若係因上訴人未依約裝置、定位完成，而致上訴人大允公司遲誤該項工程，亦應於會議中提出檢討並促其改善，依嗣後會議紀錄內容均未有如此之反應，上訴人大允公司之抗辯即屬有疑。參酌證人周經焜到庭所為證稱：96年6月6日之工程安全紀錄中，上訴人大允公司應配合事項，第3項（即本項工程）並未按照當時開會所承諾的日期完成，因為有拖到原本安排的施工時程，所以業主才一直開會請我們趕工，依照原合約的約定，都已經是超過了等語（見原審卷三第23頁）。是依上訴人所主張及該證人之證詞，顯見上訴人大允公司確未於承諾之期限即96年6月30日完成該項工程，上訴人大允公司復未能舉證以實其說，此部分抗辯，亦不可取。 ⒍關於『電氣給水消防圖面變更工程』部分： ⑴上訴人順晟公司主張於96年6月6日召開水電工程會議時，上訴人大允公司允諾關於給水、消防部分於96年6 月20日完成變更，而就電氣部分則於96年6月30日完成變更，惟迄至96年8月29日召開工程會議時，仍未完工等語。上訴人大允公司辯以：其原已合約履行電氣圖工程，乃上訴人順晟公司欲利用系爭工程Ｂ17戶電鋪容量來變更表燈之用途，故要求上訴人大允公司另行施作；另因上訴人順晟公司欲變更屋頂水箱各包配管方式，雖其已依約履行完成，仍要求其施作；至於有關消防圖面之變更工程，係上訴人順晟公司另行要求上訴人大允公司施作，其亦已於96年6月15日施作完成，上揭變更工程既非系爭合約約定內容，並無履約之義務等語。 ⑵惟依96年6月6日水電工程會議紀錄內容（見原審卷一第29頁），電氣、給水、消防圖變更工程本為上訴人順晟公司與上訴人大允公司所約定，應由上訴人大允公司配合之項目，且上訴人大允公司亦允諾給水、消防圖變更應於96年6月20日完成，而電氣圖變更應於96年6月30日完成。然消防圖迄至96年6月27日尚未完成變更；給水、電氣圖之變更，迄至96年8月29日仍列入未完成之工作，如本項工程果非在合約範圍內者，上訴人大允公司要無於臨訴始為主張之理，參酌證人周經焜前開證言，益見本項工程屬系爭合約之工程範圍，且上訴人大允公司確未於期限內完成。 ⑶上訴人大允公司復辯稱就消防圖已於96年6月15日變更完成，並未逾越前述期限，然依兩造所召開之水電工程會議於96年6月27日時，仍將消防圖變更列為未完成之工作（見原審卷一第31頁），上訴人大允公司復未就其所辯舉證證明，應認本項工程上訴人大允公司應負遲延責任。 ⒎關於『污水查驗檢查工程』部分： ⑴上訴人順晟公司主張上訴人大允公司允諾於96年6月15 日至96年7月15日期間內完成，但迄至96年8月29日消防工程會議，仍未完成。上訴人大允公司則辯稱：本項工程須上訴人順晟公司配合先行將污水查驗架、圍籬拆除、水溝施作完成，加上系爭工程大樓之陽台外移工程為上訴人順晟公司另行要求施作之工程，而陽台排水圖面需由上訴人順晟公司修改後，再交由承包廠商共同施作，惟上訴人順晟公司遲至96年8月1日才將此圖交予各承包廠商，致本項工程遲至96年8月27日始辦理掛件，其遲延核係因上訴人順晟公司所致，亦非上訴人大允公司所需履行之範圍等語。 ⑵查依96年6月6日水電工程會議紀錄，其上第8項記載污水查驗相關檢查項目應於96年6月15日至96年7月15日完成，惟迄96年8月29日召開水電工程會議時，仍列為未完成項目之一。雖上訴人大允公司陳稱須由上訴人順晟公司先行將污水查驗架、圍籬拆除、水溝施作完成，並另經上訴人順晟公司要求施作系爭工程大樓之陽台外移工程，而相關之陽台排水圖，上訴人順晟公司遲至96年8月1日始交予上訴人大允公司及其他廠商，故本項工程之遲延係因上訴人順晟公司所致云云，惟上訴人大允公司於上訴人順晟公司歷次召開水電工程會議時，經上訴人就該項工程一再催促履行，均未曾於歷次會議中將上開其所抗辯事由進行討論，並請求上訴人順晟公司配合上訴人大允公司之工程進度，此觀卷附歷次水電工程會議內容甚明，參以證人周經焜前揭證言，亦足認本項工程係因上訴人大允公司遲誤施工時程，上訴人順晟公司始要求上訴人大允公司趕工，上訴人大允公司亦未舉出任何積極證據以證其說，自應負遲延責任。 ⒏上訴人大允公司另辯以：未曾收受上訴人順晟公司就遲延部分之依法催告云云。然查： ⑴上訴人順晟公司主張已於96年8月9日寄發信函予上訴人大允公司，針對前述發電機及消防馬達機組組裝試車工程、停車場泡沫系統工程、各棟至防災中心消防火警連線測試工程、電氣給水消防圖面變更工程、污水查驗檢查工程等5項及其他工程項目，催告上訴人大允公司限期改善；並曾透過上訴人大允公司之工務經理向上訴人大允公司反應就工程遲延一事，應於限期內改善，應認其就前揭遲延情事向上訴人大允公司為合法之催告等語，並提出信函為憑（見原審卷一第41頁）。 ⑵上訴人大允公司否認曾收受上開信函，縱認屬實。惟依上訴人所提出之96年6月6日水電工程會議紀錄所載，關於上訴人大允公司配合項目，其中「發電機及消防馬達機組組裝試車工程」應於96年6月30日完成、「停車場泡沫系統工程」應於96年7月8日完成、「各棟至防災中心消防火警連線測試工程」應於96年6月30日完成、「電氣給水消防圖面變更工程」有關給水及消防部分應於96年6月20日完成，而電氣部分則應於96 年6月30日完成、「污水查驗檢查工程」應於96年6月15日至7月15日完成；依96年8月29日會議紀錄所載，有關「消防檢查缺失部分」應於96年9月2日前應改善完畢等情，有各該工程會議紀錄附卷足憑（見原審卷一第29、38頁）。可徵前述各項工程之履行均屬定有確定期限者，上訴人大允公司皆未於約定期限內完成，則依民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，應不待催告即已發生遲延責任，上訴人大允公司有無收受催告信函，要無礙訊其遲延責任之成立。㈡上訴人順晟公司及大允公司並未達成如系爭拋棄書內容所示之合意，上訴人大允公司仍應負遲延之責： ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號裁判意旨參照）。 ⒉上訴人順晟公司主張系爭拋棄書係上訴人大允公司單方面所製作，並未經其同意等語。觀諸系爭拋棄書上僅有上訴人大允公司簽署，並無上訴人順晟公司簽章，參酌證人李安喆於原審審理時到庭證稱：伊去過工地跟上訴人順晟公司的許特助見過3次面，因為伊記帳的客戶發生財務危機，所以有去跟他談拋棄的問題。第2次見面時是提供負責人乙○○親筆簽名的拋棄書，但是因為對方沒辦法確定是否是當事人親筆簽名，所以在9月26日由伊和上訴人大允公司的許會計一同持上訴人大允公司的公司大小章及公司登記事項卡等資料，去陳仁國公證人處辦理上開工程契約拋棄書的公證，並於當日早上11點多和許小姐一同到元氣大鎮工地將經過公證的拋棄書原本送到許特助的手上。系爭拋棄書之書立係因在中秋節過後上訴人大允公司就跳票，上訴人大允公司用電話請伊去瞭解後續狀況，為了讓客戶的損失降到最小，所以伊建議上訴人大允公司出具拋棄書。拋棄書上大允公司大小章是上訴人大允公司許會計蓋的，伊原先擬的拋棄書內容有3點，第一點是若有剩餘工程款項優先給小包商，第二點是若還有剩餘款，就發給上訴人大允公司派駐在工地的員工，第三點是希望不要跳票，但是這三點不被許特助接受。上訴人大允公司出具拋棄書是單方面出具的，目的是希望業主能同意不依原工程承攬契約追究上訴人大允公司的違約責任，但是業主接不接受，要看業主的意思。拋棄書的內容是我們單方面的意見，出具給業主，本件的業主有沒有同意拋棄書的內容伊不清楚。拋棄書內容記載未領96年9月份工程款及其他未完成工程之工程款，同意由業主作為另覓其他合適承包商繼續完成上開工程之工程款的意思，就是要將已經施作尚未領取的工程款拋棄，由業主自行處理，並將後續尚未施作的工程的工程款也拋棄，也就是拋棄繼續施作的權利。該拋棄書的內容是未提到不追究違約責任，但是所以出具拋棄書的目的，就是希望業主不要追究違約責任，但是要不要接受還是要看業主。本件因為許特助並非負責人，所以他只是代為收下該拋棄書，至於業主方面接不接受不追究違約責任，伊不清楚，要問周經焜。系爭工程契約拋棄書的出具是伊建議上訴人大允公司做的，目的是希望上訴人順晟公司可以不追究上訴人大允公司的違約責任，讓上訴人大允公司的損失降到最低。伊不認為許特助有權可以代表上訴人，但是他可以傳達等語（見原審卷三第13頁反面至15頁）。應該上訴人順晟公司上開主張為可採。 ⒊觀諸上訴人順晟公司復於96年9月28日以上訴人大允公司違約為由，發函通知上訴人大允公司終止系爭合約，並請求一次給付違約金（見原審卷一第39頁所附律師函），上訴人大允公司亦未就其所辯係應上訴人順晟公司要求出具系爭拋棄書，業就其內容達成合意等語舉證證明，益徵上訴人順晟公司主張並未予以同意等語屬實。再參酌證人李安喆所證系爭工程契約拋棄書之真意，目的係希望上訴人能夠同意不予追究上訴人大允公司之違約責任等語，應認上訴人大允公司係以上訴人同意不追究上訴人大允公司之違約責任為條件，始同意拋棄上開所述之權利。而上訴人順晟公司從未同意不追究上訴人大允公司之違約責任，已如前述，上訴人大允公司抗辯依系爭拋棄書無庸負擔任何責任云云，要無可取。其另辯稱系爭合約已因系爭拋棄書之出具，經兩造合意終止云云，亦不足採。㈢系爭合約應係經上訴人順晟公司合約終止： ⒈上訴人大允公司抗辯稱系爭合約已因系爭拋棄書之出具，經兩造合意終止云云，惟查系爭拋棄書係其單方所為，與上訴人順晟公司並未達成合意，已如前述，上訴人大允公司此部分抗辯不足採。 ⒉依系爭合約第20條第2款約定，上訴人大允公司如有逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，上訴人順晟公司認為不能依期限完工時，上訴人得隨時解除本合約，將全部或一部工程改招他商承辦或由上訴人自辦。查上訴人大允公司有上開所述工程遲延及未依限改善修補完成情事，其就系爭工程自96年9月 24日起，即再無人員進場施工及改善、修補等情亦不爭執，顯有嚴重違約情形，應認上訴人得依系爭合約第20條第2款約定終止系爭合約。 ⒊按民法第95條規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，雖係以通知達到相對人時，發生效力。然所謂「達到」，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有。故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第952號判例意旨參照）。 ⒋查上訴人順晟公司以96年9月28日律師函通知被告大允公司依約終止系爭合約，該函雖先後於96年9月29日、96年 10月2日經郵務人員投遞，均因上訴人大允公司未予收受，經以招領逾期為由退回，為兩造所不爭執。是依上開說明，上開終止系爭合約之律師函，既係依上訴人大允公司登記之事務所而為送達，雖上訴人大允公司拒領，仍應認上訴人順晟公司所為終止系爭合約之意思表示於第一次達到日期即96年9月29日已發生效力。是上訴人順晟公司主張系爭合約已經其合法終止等語，堪予採信。㈣上訴人順晟公司得請求違約金：查上訴人大允公司有前揭給付遲延情事，就前開消防檢查缺失，也未於約定之96年9月2日前改善完畢等情，業如前述，上訴人順晟公司主張上訴人大允公司至遲應自96年9月3日起負遲延責任等語，應屬可採。又系爭合約已於96年9月29 日經上訴人合法終止，堪認上訴人主張上訴人大允公司應負之遲延責任至96年9月28日為止，亦屬有據。依系爭合約第9條約定，上訴人大允公司如逾期未完成時，應按逾期之日數，每逾1日以合約總價千分之2即320,000元計算違約金等情，亦為兩造所不爭執。準此，自96年9月3日起至同年9月28 日止，計26日，依每日320,000元計算，上訴人大允公司應給付之違約金為8,320,000元，是上訴人順晟公司請求上訴人大允公司給付8,000,000元違約金，為有理由，應予准許。㈤上訴人大允公司抗辯上訴人順晟公司尚有第19期工程款尚未給付，尚不足採：上訴人大允公司辯稱其已完成之第18期工程，可請領工程款35,386,720元，因其分二期請款，故分為第18期及第19期，於第18期僅請求其中之10,051,200元，尚有第19期之25,335,520元款項可得請領等語，並提出水電消防工程請款進度明細表、工程計價單等為據（見原審卷一第207至257頁）。而上訴人順晟公司於本院固不爭執有如系爭支票所示金額及第18期工程款10,051,200元尚未給付，惟否認有何第19期工程款存在，自應由主張有利於己事實之上訴人大允公司負舉證之責。惟依上訴人大允公司提出之水電消防工程請款進度明細表係上訴人大允公司單方面所製作，並為上訴人順晟公司否認其真正，已不足為有利上訴人大允公司之認定，上訴人大允公司就其尚有所謂之第19期工程款25,335,520元亦業經估驗完成可得請領乙節，復未舉證以實其說，自難認上訴人大允公司此部分抗辯為可採。㈥上訴人順晟公司請求上訴人大允公司給付3,841,935元，為有理由，但其請求被上訴人鉅億公司亦應連帶給付，則屬無據： ⒈查上訴人大允公司應給付違約金8,000,000元，已如前述，而上訴人順晟公司主張基於債權讓與之原因事實，受讓取得如附表所示長展公司等對上訴人大允公司之債權計12,755,775元，亦為兩造所不爭執，合計上訴人大允公司應給付上訴人順晟公司之金額為15,141,585元。又上訴人順晟公司就尚有如系爭支票金額所示6,862,640元及第18 期工程款10,051,200元未給付，是扣除上開工程款後，上訴人順晟公司於本院審理時追加請求上訴人大允公司給付其3,841,935元（計算式為：8,000,000+12,755,775-6,862,640-10,051,200=3,841,935），加計自上訴狀繕本送達上訴人大允公司之翌日即98年9月8日起算之法定遲延利息，於法自屬有據。上訴人大允公司即不得再向上訴人順晟公司為何工程款之請求。 ⒉上訴人順晟公司另主張依連帶保證法律關係，被上訴人鉅億公司亦應與上訴人大允公司負連帶給付之責。查： ⑴按民法第272條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」。 ⑵查上訴人順晟公司係於本院審理時主張以其受讓，但於原審未主張之系爭債權與對上訴人大允公司應負之工程款給付債務抵銷（見本院卷第26頁反面）。而依系爭合約第6條第㈡項關於「履約保證」約定（見原審卷一第 18頁），被上訴人鉅億公司僅就對於上訴人大允公司因履行系爭合約各項規定，暨因終止或解約而發生一切義務，連帶負其全責」。惟系爭受讓債權，原係大允公司對如附表所示之人應負之債務，上訴人順晟公司就系爭債權之取得，亦主張係基於債權讓與，核非屬上訴人大允公司對上訴人順晟公司因履行系爭合約或終止而生之債務，依首揭法條規定，難認被上訴人鉅億公司就此受讓債權部分之給付，應負連帶保證之責，是上訴人順晟公司既以系爭受讓債權主張抵銷，其猶請求鉅億公司依系爭合約約定負連帶保證之責，本院依法自不應准許。七、綜上，上訴人順晟公司之上訴固無理由，惟其追加之訴部分，依債權讓與之法律關係，主張上訴人大允公司應給付上訴人3,841,935元，及自上訴狀繕本送達翌日即98年9月8日（見本院卷第29頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。其請求被上訴人鉅億公司應連帶給付部分，則屬於法無據，應予駁回。貳、反訴部分一、上訴人大允公司提起反訴主張：上訴人大允公司承攬系爭工程，總工程款為1億6千萬元，業已完成3分之2工程，尚有如系爭支票所示金額（即已估驗完成之第17期工程款之一部）6,862,640元，及第18期工程款及第19期工程款計35,386,720元（其中已估驗完成之第18期工程款為10,051,200元），合計42,249,360元未領取。系爭合約雖經協議終止，但上訴人順晟公司仍經就已施作完工之部分給付工程款。扣除上訴人順晟公司代上訴人大允公司轉發予小包及工人之款項7,141,585元，上訴人順晟公司尚經給付上訴人大允公司35,107,775元，爰依系爭承攬契約法律關係，提起本件反訴，並聲明：上訴人順晟公司應給付上訴人大允公司35,107,775元加計法定遲延利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。二、原審認上訴人大允公司就上開第17期工程款6,862,640元及第18期工程款10,051,200元主張為有理由，扣除上訴人大允公司應給付上訴人順晟公司之違約金及受讓債權後，判決上訴人順晟公司應納付上訴人大允公司工程款1,772,255元，而駁回上訴人大允公司其餘之反訴請求及假執行之聲請。上訴人大允公司就敗訴部分不服，提起上訴，並減縮請求而上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人大允公司後開第二項請求之部分廢棄。㈡上訴人順晟公司應再給付其8百萬元加計法定遲延利息等語。至於其餘敗訴部分，未據上訴人大允公司聲明不服，已告確定，本院亦無庸予以審究。三、上訴人順晟公司則以：系爭水電消防設備工程，於96年8月間臺北縣政府消防局實施抽查時，存在多達39項待改善瑕疵項目，並自96年9月24 日起上訴人大允公司即撤離系爭合約工程現場及表明無力施作，上訴人大允公司既於之後未有任何施工，自無未領工程款請求權之存在，是以自96年9月下旬起，系爭水電消防設備工程及應有設備，上訴人順晟公司皆已委請他人施工，並已給付工程款或貨款完畢，況本件並無所謂第19期工程款，上訴人大允公司請求無理由等語置辯。並答辯聲明為：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、查上訴人大允公司就系爭工程尚有第19期工程款未領取部分，未能舉證證明；而就系爭工程第17期工程款13,724,480元中之6,862,640元及第18期工程款10,051,200元固可得請領，惟經上訴人順晟公司於本訴部分主張抵銷後，已無工程款可得請求，已述如前。從而，上訴人大允公司主張依承攬契約法律關係，於本院請求上訴人順晟公司應再給付8百萬元加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就駁回上訴人大允公司第19期工程款之請求及該部分假執行之聲請，於法並無不合。上訴人大允公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。肆、據上論結，本件上訴人順晟公司、上訴人大允公司之上訴均為無理由，上訴人順晟公司追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1 項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 99 年 3 月 17 日民事第二庭審判長法官吳謙仁法官李瓊蔭法官黃莉雲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 3 月 19 日書記官魏汝萍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度建上字第92號

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