臺灣高等法院98年度建上字第99號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第99號

上訴人

俞逢國際開發股份有限公司（原名俞逢水電工程股

上訴人

份有限公司）

法定代理人

潘金蘭

訴訟代理人

陳鼎正律師

複代理人

吳恩篤律師

被上訴人

東鑫龍營造有限公司

法定代理人

周瑞蓮

訴訟代理人

胡坤佑律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣臺北地方法院96年度建字第255號第一審判決提起上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人原名俞逢水電工程股份有限公司，嗣更名為俞逢國際開發股份有限公司，法定代理人並由彭明焜變更為潘金蘭，並經上訴人聲明承受訴訟，有上訴人聲明承受訴訟狀、上訴人更名及變更法定代理人後之公司及分公司基本資料查詢可憑（見本院卷㈢第175-176頁），核與法相符，應予准許。

二、上訴人主張：兩造於民國（下同）96年4月2日簽立工程承包契約書（下稱系爭工程契約書），由上訴人承攬被上訴人關於國立金門技術學院圖書資訊大樓有關水電、消防、空調管線等部分之新建工程（下稱系爭新建工程），被上訴人並預付工程款新臺幣（下同）451萬5,000元，另依系爭工程契約書約定，結構體RC前預埋配管完成至1樓底板部分應支付工程總價15%，自1樓頂版起每完成1樓結構體預埋配管支付總工程款4%，而上訴人已施工至2樓牆面，依約被上訴人應給付上訴人總工程款21%即948萬1,500元，經兩造於96年7月26日協議由上訴人在96年8月5日領取112萬8,750元支票2紙（發票日分為96年10月20日、96年11月20日），惟屆期被上訴人並未依約交付支票，上訴人復於96年8月9日催告被上訴人付款仍未獲支付，上訴人乃於96年8月20日以存證信函為解除系爭工程契約書之意思表示，故被上訴人對上訴人應負相當於已完成數量工程款之債務不履行損害賠償496萬6,500元（計算式：948萬1,500元－451萬5,000元），若認上訴人解除契約不合法，上訴人則依系爭工程契約書之約定請求被上訴人為給付；另上訴人於96年3月4日承攬被上訴人關於國立金門技術學院學人宿舍之修繕工程（下稱系爭修繕工程），被上訴人應給付工程款157萬3,797元，扣除被上訴人已付120萬6,354元，尚有36萬7,443元工程款未付，爰依民法第259條、第260條規定及承攬法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人533萬3,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人533萬3,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、被上訴人則以：系爭新建工程上訴人固已施作至1樓頂板及2樓部分牆壁，但上訴人已施作之2樓牆面，按配管比例僅完成約1/3，而非上訴人所稱已完成半數，因系爭新建工程1樓之演講廳、國際會議廳採階梯設計，於階梯部分為2次施工時，上訴人業已退場而由被上訴人完成。又上訴人已施作之部分未依系爭工程契約書第6條第4款約定經被上訴人工地主任驗證無誤，上訴人復未能證明已按圖施工，加以上訴人於工地現場配合度不良，且施工錯置（含漏接）太多，致工程嚴重落後，故被上訴人無法依協議交付支票，嗣經被上訴人催促上訴人應加派工人趕工，然上訴人置之不理，而於96年8月撤走工人，並單方發函解除契約，被上訴人不得已乃自96年8月18日至96年11月20日另行派工全力趕工，並代付工資134萬9,400元（尚不包括材料損失部分）。另系爭工程契約書第6條第6款僅係約定請款進度，不等同上訴人實際施作數量已達到該請款進度所示金額，而存有預付款之問題，且被上訴人亦得依系爭工程契約書第6條第5款約定，因上訴人指派能力不佳人員施工，刪減上訴人當期之工程款。又因上訴人未依約履行系爭工程契約書之全部工程，自僅能就上訴人已完成之部分工程依實做實算之方式計算其工程款，況本件於原審經徵得兩造之同意，委由臺灣省結構工程技師公會鑑定，上訴人亦參與，並對於包括被上訴人所提供之已施作預埋配管數量統計表等資料，未有任何異議，則該鑑定單位依前開資料所為鑑定結果，認定上訴人已施作部分所耗損之材料及工錢約僅為86萬元（材料費為72萬元、工錢約為14萬元），尚無違誤；上訴人主張依系爭工程契約書第6條第6款約定之請款比例，請求被上訴人支付總工程款21%（1樓板15%、1樓頂板4%、2樓頂板4%之半數數額），並無理由。又前開鑑定亦同認上訴人確有施作位置誤差需修改費用估算約10萬元及未預埋管需打石重新埋管費用約8萬元共計18萬元，加以上訴人就系爭修繕工程尚可請求之36萬7,443元，上訴人可請求部分為104萬7,443元（86萬元－18萬元＋36萬7,443元），惟被上訴人於系爭新建工程已預付451萬5,000元，加上系爭修繕工程因上訴人已片面解除，而無保固維修費之發生，當應返還被上訴人所交付之10萬元之保固維修費，合計上訴人尚應返還被上訴人356萬7,557元（451萬5,000元＋10萬元－104萬7,443元），故上訴人主張被上訴人應給付533萬3,943元即無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第106-107、127-129頁）：

㈠兩造於96年4月2日簽立系爭工程契約書，被上訴人已交付上訴人預付款451萬5,000元。

㈡兩造於96年7月26日就系爭新建工程第1期估驗款協議以總工程款5%計價，並由被上訴人開立發票日為96年11月20日、96年10月20日、面額為122萬8,750元之支票各乙紙於96年8月5日交付上訴人，惟被上訴人屆期並未交付該2紙支票。

㈢上訴人於96年8月9日以桃園15支郵局第589號存證信函，催告被上訴人依96年7月26日協議內容，於函到後5日內交付2紙支票付款，被上訴人於96年8月10日收受該存證信函；上訴人嗣再於96年8月20日以桃園15支郵局第616號存證信函，表示解除系爭工程契約書之意思，被上訴人於96年8月21日收受該存證信函。

㈣上訴人就系爭新建工程已施作至1樓地板、1樓頂板及2樓牆面結構體半數之預埋管。

㈤上訴人另向被上訴人承攬系爭修繕工程，被上訴人尚餘工程款36萬7,443元未支付上訴人。以上事實為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書、協議書、存證信函、掛號郵件收件回執可稽（見原審卷㈠第9-16頁），堪信為真實。

五、上訴人主張因被上訴人遲延給付工程款，乃由上訴人於96年8月20日解除系爭工程契約，依民法第259條、第260條規定或系爭工程契約之法律關係，被上訴人應給付上訴人533萬3,943元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件應予審究者為上訴人已完成系爭新建工程之工程款若干。

六、查上訴人施作系爭新建工程至2樓柱線、與柱線①②牆面部分（為兩造所不爭，見本院卷㈢第71頁），上訴人已完成工程數量，因上訴人施作預埋管工程配合結構體隱蔽部分先行施作之配管已遭牆體、樓版及裝修材所隱蔽，現場無法詳實核對數量，依被上訴人提供上訴人已施作預埋管數量統計表評估，上訴人所施作部分約占機電設備工程及空調工程合計工程費1%；再依一般機電設備及空調工程施工經驗，預埋配管工程約占機電設備工程及空調工程合計工程費7%-10%，上訴人施作至1樓、2樓間即停工，系爭工程標的物之國立金門技術學院圖書資訊大樓為5樓建築物，研判上訴人已施作部分之工程費為機電設備工程及空調工程合計工程費2%。綜合判斷上訴人施作系爭新建工程所耗損之材料及工錢，約占機電設備工程及空調工程合計工程費2%，系爭工程契約書第5條所約定之工程總價為4,300萬元（不含營業稅），計上訴人所耗損之材料及工資計86萬元，而依一般施工經驗，工資約占整體材料費之18%至21%，故上訴人所耗損之材料費用為72萬元，工資為14萬元等情，亦有台灣省結構工程技師公會98年6月29日鑑定報告書可憑（下稱系爭鑑定報告書，為外置證物，見該報告書第4頁）。故上訴人已施作完成之工程款計86萬元，加計5%營業稅，計90萬3,000元。又被上訴人對系爭鑑定報告書所載上訴人得請求之工程款86萬元（未含營業稅），並不爭執（見本院卷㈢第116頁），則被上訴人雖又抗辯系爭新建工程1樓國際會議中心及演講廳，採階梯設計部分，其階梯部分係採第2次施工，即上訴人退場後，才由被上訴人施作，此部分並非上訴人施作等語，縱然屬實，本院亦無從援此為被上訴人有利之認定，併予敘明。

七、上訴人雖主張系爭鑑定報告書僅以被上訴人提供之上訴人已施作預埋配管數量統計表資料進行鑑定，且該統計表經與系爭工程契約後附『詳細價目表』相比對，顯有項目、數量短計情形，諸如已施作之開關插座、資訊設備工程未列計、各項管路均有另料、清潔，運雜費用等項目亦均未列入等，上開鑑定結果即非真實云云。然系爭鑑定報告書之鑑定技師為本件鑑定所依據者為鑑定報告附件八設計圖及附件九明細表，業經鑑定技師林家鍾到場證述明確（見原審卷㈡第273頁），而附件八設計圖業經系爭新建工程之監造建築師潘冀聯合建築師事務所核准，且為兩造不爭執該圖說即為系爭工程應完成圖說等情（見本院卷㈡第56頁反面），而附件九雖為被上訴人製作之上訴人已施作預埋配管數量統計表，惟上訴人於上開結構技師公會鑑定程序中業已到場會勘並參與鑑定會議（系爭鑑定報告書第2頁鑑定經過），上訴人並自陳於鑑定技師於98年2月16日諭請兩造就施作之內容數量表列，被上訴人並依鑑定技師所諭提出前開附件九之統計表等語（見本院卷㈡第102頁、卷㈠第146頁反面），然上訴人卻未提出證據資料供鑑定技師審酌，鑑定技師僅能依監造建築師核准及兩造不爭執之系爭工程圖說（即系爭鑑定書附件八）及被上訴人製作之統計表暨施工經驗為上開鑑定，上訴人自不能以上開鑑定報告僅參考監造建築師及被上訴人提出之資料，即認該鑑定報告內容不正確。況且依前開報告書之研判鑑定結果所載（見系爭鑑定報告書第4頁），亦知若僅依被上訴人所提供之上訴人已施作預埋配管數量統計表，上訴人所施作部分約占機電設備工程及空調工程合計工程費1%（見該鑑定結果㈠⒈所載）；若依一般機電設備及空調工程施工經驗，則上訴人所施作部分約占機電設備工程及空調工程合計工程費2%（見該鑑定結果㈠⒉所載）；經綜合前開所述，並依施工經驗作出上訴人所施作部分約占機電設備工程及空調工程合計工程費2%（見該鑑定結果㈠⒊所載）之鑑定結果，是系爭鑑定報告書主要係依兩造不爭執之已施工範圍（即已施作至2樓柱線、與柱線①②牆面）、應完工之圖說（即該報告之附件八）、系爭工程契約為4,300萬元之總價承攬（見本院卷㈡第116頁反面、卷㈢第147頁反面）及鑑定技師之施工經驗，為上訴人可請領工程款數額之鑑定結果之憑據，被上訴人所提出之上訴人施作預埋配管數量統計表，固經鑑定技師於進行鑑定時參酌之，然並非其作出前開鑑定結果之主要依據，是被上訴人所提出之上訴人施作預埋配管數量統計表，縱有上訴人所稱之短計施工項目、數量之情形，亦不足以推翻系爭鑑定報告書就此工程款數額之正確性。再者，因上訴人對系爭鑑定報告書為前開質疑，經本院於100年1月4日命上訴人提出其已施作預埋配管數量表供本院審酌（見本院卷㈡第56頁反面），上訴人於同年2月22日具狀陳稱其因無配屬專業技師，無能力依圖說計算已完成數量（上訴人主張其已按圖施工，故以圖說數量為其已施作之數量），而聲請鑑定（見本院卷㈡第102頁），惟本院依其所請送請兩造合意之臺灣省電機技師公會按系爭新建工程圖說鑑定上訴人自該工程「起造時」起已施作至2樓柱線、與柱線①②牆面之暗管數量、工程款數額（見本院卷㈢第2-3、78-79頁），經上訴人以無法支付該鑑定費用為由，放棄鑑定（見本院卷㈢第95、96頁之上訴人函及陳報狀）等情。雖上訴人復稱早已於97年4月15日原審審理時已具狀陳明已施作之項目，足供鑑定技師依圖說參酌並認定已施作之數量云云（見本院卷㈢第131頁）；然觀諸上訴人於97年4月15日所提出系爭工程契約內附之詳細價目表，上訴人主張有施作之工程項目，其單位均為「式」、數量均為「一」（見原審卷㈡第29頁），實無從據以計算出上訴人已施作之預埋管配管數量；況且兩造均不爭執上訴人業已施作至系爭工程2樓柱線、與柱線①②牆面之預埋管，且鑑定時亦檢附兩造所不爭執之系爭工程應完成圖說（即系爭鑑定報告書附件八所示）等情，均如前述，鑑定技師自可依該兩造不爭執之施工範圍及圖說鑑定上訴人已施作部分之工程款；又鑑定技師係受原審委託鑑定該新建大樓結構體RC前預埋管工程如已施作至「B1」、「1F」、「2F二片牆面」之進度所耗損之材料、工錢之合約費用或合理市價、占總工程之比例等，並未包括上訴人已施作之配管數量，有原審委託鑑定函文可憑（見原審卷㈡第159頁），則系爭鑑定報告書應已將該新建大樓基礎部分上訴人已施作之工程款計算在內，上訴人聲請函詢系爭新建工程之監造建築師潘冀聯合建築師事務所關於該新建大樓之基礎及地下一樓機電部分圖說，即無必要；且上訴人以鑑定技師未審酌其所提出之已施作項目及未計算出其已施作工程之配管數量而否認系爭鑑定報告書云云，亦屬無據。是上訴人未能提出其已施作工程數量表供參在先，上訴本院後於本院依其所請送請鑑定時復未能繳納鑑定費用，以鑑定其已施作之工程數量，則上訴人始終或未能就其已施作工程數量提出說明，或未能就此有利於己之事實負舉證之責，僅一再以系爭鑑定報告書引用被上訴人依鑑定技師所諭提出其自行計算之統計表供鑑定參考，及未計算出上訴人已施作工程之數量，主張系爭鑑定報告書非真實或有重大瑕疵云云，自不足取。

八、上訴人再主張上開鑑定報告是以系爭工程契約書約定之價格作為計價基礎，但上訴人請求者為其合法解除系爭工程契約之民法第259、260條所規定之回復原狀及損害賠償，即其因施工當時支出之工料價及所失利益，上訴人為系爭新建工程支出之人員及材料成本有單據可查者即有601萬5,031元，且依兩造簽立系爭工程契約前協議之工程詳細價目表，上訴人已完工工程款亦達836萬5,435元云云。惟查，上訴人提出之96年3月29日至同年10月25日各項雜支費用計81萬2,925元及其支出憑證、無憑證費用28萬6,219元及其支出證明單、工程材料進貨費用195萬5,278元及其單據、臨時進貨6萬4,824元及其單據、人員薪資271萬9,068元、點工17萬6,717元及其簽收資料等（見原審卷㈢第4-171頁），充其量僅能證明上訴人曾支出該等款項，不能認定上訴人是為系爭新建工程支出該款項；又上開資料或可認與金門有關，然上訴人尚同時承攬被上訴人學人宿舍修繕整修工程（見原審卷㈠第17-19頁之統一發票），核與上訴人所自陳前開單據與該修繕整修工程重疊之工資費用25萬4,500元應予扣除等語（見本院卷㈢第134頁）相符，並提出學人宿舍工程工資明細表為憑（見本院卷㈠第46頁），再觀諸上訴人所提出其向被上訴人承包有關學人宿舍之工程估價單（見本院卷㈠第47-52頁）顯示，上訴人承作該宿舍之光纖網路、避雷針系統、修繕、電源改善保護電驛更換、ATS系統等工程，且各個工程之項目除工資外，亦多有材料、設備、船運、金門運輸費用、管理費及利潤、航空運輸費、交通住宿費等，是以上訴人所提出之前開單據之記載自不足認定確為上訴人因系爭新建工程所支出之費用，上訴人援此主張因解除系爭工程契約，依民法第259條第3、6款規定請求被上訴人返還其所提供勞務、材料之價額云云，自屬無據。況且，上訴人本件既請求被上訴人給付相當於已完成工程數量工程款之損害賠償，自應以上訴人已完成系爭新建工程該當之工程款為據，並非計算上訴人已支出之工資及材料等費用。此外，上訴人又主張其已完成2樓周邊牆面配管工程，依系爭工程契約書約定自得請求總工程款21%之工程款云云；查系爭工程契約書第6條第6款固約定，結構體RC前預埋配管完成，並經被上訴人派員估驗核付總工程款36%，其中1樓版付款15%，1樓至5樓每完成1樓付款4%（見原審卷㈠第9頁），惟此僅是請款進度之約定，不等同上訴人實際施作數量已達到該請款進度所示金額，有預付款之問題，亦經鑑定技師林家鍾證述在卷（見原審卷㈡第276頁），是上訴人雖已施作至2樓周邊牆面，仍不能認定上訴人實際已完成該請款進度可請領款項該當數量之工程。又前開系爭新建工程合約第6條第6款既僅係請款進度之約定，自非上訴人因系爭工程契約經解除後所受之損害，上訴人援此約定主張其受有解除契約後之所失利益，亦屬無據。至上訴人主張依兩造簽立系爭工程契約書前協議之工程詳細價目表，上訴人已完成接地設備工程之全部及其餘已施作項目45%，已完工工程款達836萬5,435元云云，並提出詳細價目表為憑（見本院卷㈡第122-127頁，即上證6）；為被上訴人所否認。然查，上訴人自陳兩造簽立之系爭工程契約書僅附有如附件5（即本院卷㈡第40-45頁，與本院卷㈡第122-127 頁之詳細價目表並不相同）之詳細價目表，並無單價分析等語（見本院卷㈡第57-59頁），則前開上證6之詳細價目表可否作為系爭新建工程之工程款計算依據，要非無疑；又上訴人自陳其僅施作至系爭新建工程至2樓部分牆面之配管工程，雖為被上訴人所不爭，然被上訴人抗辯上訴人並未配線，上訴人復未能舉證證明其已為配線，則其是否可請求接地工程款之全部，要非無疑，況且上訴人復未能說明其已施作工程項目已達45%之依據，則上訴人援此主張被上訴人應給付其逾系爭鑑定報告書所示之工程款數額，自不足取。

九、被上訴人抗辯系爭新建工程上訴人或未按圖施工，或施作有瑕疵，應扣款18萬元，其中1樓國際會議中心及演講廳，採階梯設計部分，其階梯部分係採第2次施工，即上訴人退場後，才由被上訴人施作，此部分並非上訴人施作等語，並舉系爭鑑定報告書為憑，然為上訴人否認。

㈠查上訴人已施作完成部分之工程，有預留位置誤差需修改施作位置，其費用評估計10萬元，另預埋管未施作需打石重新埋管支出之金額計8萬元（見系爭鑑定報告書第5、9頁）。而鑑定技師林家鍾亦到場證稱：其係依鑑定報告附件八之設計圖，該設計圖說已經監造建築師審核通過，再配合被上訴人提供之照片進行鑑定，其認定電管、排水管、通氣管、糞管未埋設，或埋設位置錯誤，是因依照片所示，已敲打重新施作（鑑定報告附件五第一部分編號2、13、23至39、71至95、97、103至106、111、113至117、122至124照片，附件五第二部分編號1至8照片、9至12、14至38、40至58、61、75、82至83照片）；又依照片所示，上訴人僅施作管子但未施作插座盒子部分，亦應扣款（鑑定報告附件五第一部門編號42至47、110照片）；上訴人尚有未施作插座管線，或施作弱電用品出口位置錯誤，被上訴人需重新埋設（鑑定報告附件五第一部分編號3、58至70、96、98至102、112、119至120、126照片），亦需扣款，其鑑定報告上所記載扣款10萬元，是針對廁所修改污水管埋設及電管位置修改，8萬元部分是針對演講廳、國際廳，局部重新打石埋管及修改插座位置，其是以整體估算等語（見原審卷㈡第273-276頁）。

㈡上訴人雖稱被上訴人所提前開施工照片位置未明，因現場已全部施工完成，亦無從確認，尚不足為上訴人施作系爭工程有瑕疵之依據，又系爭工程所埋設之暗管於澆置混凝土前，均已查驗改善完畢，有現場照片、改善紀錄、被上訴人工地主任楊武雄製作之自主檢查表、潘冀聯合建築師事務所檢附系爭新建工程所有之缺失通知書並未見被上訴人所指之瑕疵；另有衛生器具設備型錄係由被上訴人送交業主審查，被上訴人於型錄審核未通過前先施工，如發生型錄內容變更致需修改管線，亦與上訴人無關等語。

㈢然查，原審原即檢附被上訴人所提出主張上訴人施工瑕疵及經其重新施作之照片（見本院卷㈠第36、107-138、266、269-290頁、卷㈡第157、159-215頁），送請鑑定機關確認該照片所示位置、是否與系爭新建工程有關、修改原因及合理費用等（見本院卷㈠第36、107-138、266、269-290頁、卷㈡第157、159-215頁），經兩造代表與鑑定技師於98年2月16日現場履勘時就前開照片為標註、進行說明並確認後，僅餘少數無法確認施工位置，並建請兩造盡量查證確認，於98年5月8日再次會勘現場時仍續行確認（見系爭鑑定報告書附件4所示）後，作出前開照片與系爭工程均有關之鑑定結果（見系爭鑑定報告書第5頁），並無上訴人所稱前開照片位置未明亦無從確認之情形。次查，系爭新建工程1、2樓機電工程部分，並無合約變更之情況，承攬廠商放樣尺寸正確，但因承攬廠商委託之機電專業協力廠商誤判放樣基準點，導致部分管路位置發生錯置，已要求承攬廠商改善完畢，有系爭新建工程建造建築師潘冀聯合建築師事務所98年11月13日函為證（見原審卷㈡第90頁），而系爭新建工程係由被上訴人向訴外人交通部台灣區國道新建工程局承攬，有工程合約節本附於鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告書附件六），核與證人蔡文鴻證述相符（見原審卷㈠第53頁），再由被上訴人將其中水電、消防及空調等工程發包與上訴人施作，已如前述，足認上開有關針對演講廳、國際廳，局部重新打石埋管及修改插座位置之管線埋設位置錯誤，係因上訴人誤判放樣基準點所致，是被上訴人抗辯上訴人此部分施工瑕疵應予扣款8萬元，自屬有據。上訴人雖提出系爭新建工程以被上訴人名義出具之自我檢查表及監造單位出具之缺失通知書，證明系爭工程之預埋管業經查驗且無瑕疵云云；然上訴人於施作系爭工程之預埋管工程經監造單位認定上訴人有誤判放樣基準點，導致部分管路位置發生錯置之情形，已如前述，且依系爭工程契約第6條付款辦法第4款約定「甲方（指被上訴人）工地主任驗證無誤後，支付當期估驗款90％之金額，…」、同條第6-16款亦約定上訴人施作之進度，並經被上訴人派員估驗認可後始得核付該進度之工程款等情（見原審卷㈠第9頁正、反面），可知上訴人仍負最後是否按圖施工之責，自不因於施工期間以被上訴人名義出具並經上訴人員工蔡文鴻簽名（上訴人主張其員工蔡文鴻係形式上代理被上訴人配合業主查驗，見本院卷㈡第113頁）送交業主之自我檢查表，或被上訴人於混凝土澆置前曾為粗略之查驗，即可卸免上訴人此部分之責；又潘冀聯合建築師事務所檢附系爭工程所有之缺失通知書雖未見被上訴人所指之瑕疵，然僅能認為上訴人有改善其等缺失，非謂上訴人施作系爭新建工程已無其他缺失。又上訴人應就系爭新建工程負最後按圖施工之責，已如前述，則上訴人聲請訊問證人李志彥以明其施作配管需經查驗後始進行灌漿，即無必要。是上訴人主張其已按圖施工，並無被上訴人所稱管線埋設位置錯誤之瑕疵，被上訴人不得就演講廳、國際廳，局部重新打石埋管及修改插座位置扣款8萬元云云，自不足取。

㈣再查，依前開系爭鑑定報告書及鑑定技師林家鍾到庭所述，因上訴人於系爭新建工程廁所預留位置誤差致被上訴人針對廁所修改污水管埋設及電管位置修改，預估花費用10萬元等情，固如前所述。惟系爭鑑定報告書亦稱廁所給排水管、污水管及電管等，上訴人施工時因設備型錄未審定，預埋管放樣錯誤等情（見系爭鑑定報告書第9頁）；另鑑定技師林家鍾亦證稱：被上訴人於衛生器具設備型錄尚未審核通過即要求上訴人先行施工，若確有此事要看誰送審就由誰負擔等語（見原審卷㈡第273-274頁）；而被上訴人自陳該衛生器具設備型錄係由其負責送審，並於96年12月底送審等語（見本院卷㈡第98頁反面、第121頁）；是被上訴人於衛生器具設備型錄送審前即相關預埋管位置未能確定時，即要求上訴人施作相關預埋管，則事後有關廁所衛生器具設備預埋管放樣位置發生錯誤，要難認可歸責於上訴人，是系爭鑑定報告書所示有關廁所放樣錯誤之瑕疵修改費用10萬元，自不應由上訴人負擔；又被上訴人復抗辯系爭鑑定報告書係依附件八之系爭新建工程圖說認定有關廁所放樣錯誤之瑕疵云云，核與前開系爭鑑定報告書及鑑定技師林家鍾所述係依衛生器具設備型錄送審者區分該責任之情不相符合，被上訴人就此復未能舉證以實其說，自不足取。

㈤綜上，被上訴人抗辯因上訴人施作系爭工程之瑕疵，應扣款8萬元，為可採，逾此數額部分，自不足取。是上訴人就系爭新建工程已完成部分扣除需修改施作部分計82萬3,000元（已完成金額90萬3,000元-未埋管或埋管錯誤重新埋管8萬元=82萬3,000元）。

十、末以，被上訴人應給付上訴人系爭新建工程工程款82萬3,000元，但被上訴人就系爭新建工程部分已先給付451萬5,000元，被上訴人給付上訴人金額尚逾369萬2,000元（4,51萬5,000-82萬3,000＝3,69萬2,000），上訴人自應返還被上訴人，被上訴人雖應給付上訴人系爭修繕工程36萬7,443元，但被上訴人已為抵銷抗辯，經抵銷後，上訴人對被上訴人已無上開學人宿舍修繕工程款存在（民法第325條第1項規定參照）。至被上訴人抗辯上訴人應返還學人宿舍修繕工程保固維護費10萬元部分，為上訴人所否認，被上訴人既不能舉證證明，即無可取。

、綜上所述，上訴人依上開工程合約及解約後之回復原狀、損害賠償請求被上訴人給付533萬3,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖略有不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。