臺灣高等法院98年度重上更㈠字第17號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 17 日
• 法官: 吳謙仁、李瓊蔭、蘇瑞華
• 法定代理人: 丙○○
• 上訴人: 寶華成豐證券投資信託股份有限公司法人
• 被上訴人: 乙○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度重上更㈠字第17號上　訴　人　寶華成豐證券投資信託股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　楊美玲律師
被上訴人　　乙○○
甲○○
前列2人共同 粘舜權律師
訴訟代理人　吳茂榕律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月
29日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第411號第一審判決提起上
訴，經最高法院第1次發回更審，本院於98年6月3日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
被上訴人乙○○應返還上訴人新台幣373萬元及自民國97年8月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人甲○○應返還上訴人新台幣414萬元及自民國97年8月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
本判決所命給付，於上訴人依序為乙○○、甲○○供擔保新台幣125萬元、新台幣138萬元後得假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
㈠按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續；解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散；民法第40條第2 項、公司法第25條分別定有明文。上訴人寶華成豐證券投資信託股份有限公司雖於96年5 月20日解散並選任丙○○為清算人，但未清算完結，依前開規定視為存續，法人人格尚未消滅，有當事人能力。
㈡次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。上訴人以被上訴人乙○○、甲○○業分別受領假執行金額新台幣（下同）373萬元、414萬元，依前開規定請求返還；被上訴人不否認分別於97年8月18日、同年月26日持第一
審宣告假執行之判決為執行名義而受領（本院卷第66頁），但主張本次最高法院係廢棄本院前審之判決，第一審判決未被廢棄，不同意上訴人所為訴之追加云云。然，依前揭法條規定，本院既廢棄宣告假執行之第一審判決，上訴人請求被上訴人返還因假執行而受領之金額及所受之損害即自受領時起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請求宣告假執行，於法尚無不合，應予准許（最高法院83年度台上字第1589號裁判參照）。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠第一審共同被告丁○○於擔任上訴人公司之董事長期間內，負責募集「永保安康基金」（下稱永安基金）及「嚴選基金」時，向被上訴人保證該二檔基金必有週年利率2%以上之獲利及每單位10元之淨值（下稱系爭保本獲利），致使被上訴人於95年1 月間投入鉅資認購。詎「永安基金」淨值下跌，被上訴人要求丟單贖回，丁○○竟要求被上訴人暫不贖回，仍一再對被上訴人保證有系爭保本獲利，並將主動告知適當之贖回時點。嗣「永安基金」面臨下市危機，丁○○再次以相同之條件，要求被上訴人轉而申購「嚴選基金」。迨「嚴選基金」亦面臨清算問題，始與被上訴人協調後續賠償事宜。惟被上訴人贖回「嚴選基金」時之本金及未達週年利率2%獲利之損失，依序計為乙○○3,206,945元、甲○○
4,008,673元。上訴人就丁○○以其公司董事長身分所為該
保證行為，自應負履行契約之責，賠償被上訴人之損失。又依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範（下稱證券業廣告促銷規範）第7 條、證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則（下稱證券人員管理規則）第13條規定，從事證券投資事業促銷時，不得有使人誤信能保證本金安全或保證獲利之行為，丁○○既違反該保護他人之法令規定，而為保證獲利之促銷行為，致被上訴人受損害，上訴人亦應負連帶賠償責任。爰依履行保證契約、民法第184條第1項前段、第2 項及公司法第23條第2項規定之法律關係，請求被上訴人賠償。
㈡丁○○依私法自治及契約自由原則，與上訴人訂定獲利保本保證契約，並未違背公共秩序或善良風俗，其明知促銷受益憑證，不得有使人誤信能保證本金之安全或保證獲利之行為，猶以違反法令之方式使被上訴人為投資，充其量為其或上訴人應否受到行政上懲處問題，與國家社會一般利益無關，不生是否違反公序良俗之行為，自無「無效」之原因存在。丁○○為獲利保證行為，係獲利保證契約，並非民法第 739條以下所規定之保證，故丁○○之保證獲利應由丁○○或上訴人代負履行責任之保證契約，無公司法第16條適用之餘地。本院前審判決既經最高法院廢棄，回復第一審判決後繫屬第二審之狀態，被上訴人在原審併就侵權行為及保本契約之法律關係為請求，原審係依保本契約之法律關係准許被上訴人之請求，未就侵權行為之法律關係為裁判，上訴人亦僅以保證契約之法律關係為上訴理由，被上訴人於本院前審行爭點整理始同意爭點為被上訴人是否應依保證契約負履行之責，案經廢棄發回已回復第一審狀態，被上訴人自得併就侵權行為之法律關係為主張。乙○○雖係證券投資從業人員，但證券管理法規並未限制證券從業人員不能從事基金買賣，若非丁○○一再承諾保本獲利，乙○○不可能投入申購系爭基金之列，若非丁○○阻撓、撤銷被上訴人的贖回單，也不會造成被上訴人更大的損失，乙○○依契約約定請求上訴人給付本金及獲利損失，並不違反法律規定。有價證券之募集有保證賣回權，在新基金募集或有價證券承銷時均有所聞，屬商業之促銷行為，丁○○所為之保證行為與前述促銷行為相同，上訴人一再否認，更換董事長、辦理公司清算，企圖逃避投資人之追償，實不足取。
㈢答辯聲明為：上訴駁回。
（本院按：被上訴人起訴請求上訴人及原審共同被告丁○○依序連帶給付乙○○、甲○○3,206,945元、4,008,673元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。原審判命上訴人應給付乙○○、甲○○前揭金額本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，已告確定。上訴人對敗訴部分全部提起上訴。本院前審判命上訴人給付乙○○3,204,314元、給付甲○○4,007,577元本息，駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。上訴人對敗訴部分全部提起上訴，被上訴人對其敗訴部分則未上訴，最高法院認上訴人之上訴有理由，廢棄發回本院）。
二、上訴人則以：
㈠上訴人或丁○○從未自行或授權業務人員，向被上訴人為「嚴選基金」有系爭保本獲利之保證。被上訴人提出之錄音譯文及證人陳盈君、戊○○、己○○之證述，亦難憑信，兩造間自無該保證契約存在。縱丁○○曾與被上訴人間有為保證之約定，亦因違反民法第71條、第72條之規定而無效。丁○○擅自與被上訴人為公司業務範圍以外之保證獲利行為，依公司法第16條之規定，對上訴人本不生效力，即應由其自負保證責任。乙○○本為證券投資從業人員，明知法令規定證券投資事業不得向投資人保證獲利，竟仍訴請上訴人給付保本獲利款項，其權利之行使有違民法第148條規定之權利濫
用禁止及誠實信用原則。丁○○縱有保本獲利承諾之行為，因非執行上訴人公司業務，且未經上訴人董事會議或授權，自無公司法第23第2 項規定之適用。系爭基金公開說明書及募集公告中，均說明上訴人在基金募集時，除一再強調絕不保證獲利外，並以顯著文字在公閞說明書及募集公告上表明「不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，被上訴人之請求無理由等語置辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決除確定部分外，關於命上訴人依序給付被上訴人乙○○、甲○○3,204,314元、4,007,577元，及均自96年 3月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分均廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊被上訴人乙○○應返上訴人373萬元及自97年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人甲○○應返還上訴人414萬元及自97年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋前項之請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
乙○○於95年1月6日申購「嚴選基金」，申購金額為1,600
萬元，於95年11月17日買回「嚴選基金」，買回淨額為
13,071,850元。甲○○於95年1月4日申購「嚴選基金」，申購金額為2,000 萬元，於95年11月17日買回「嚴選基金」，買回淨額為16,339,820元等事實，為兩造所不爭執（本院前審卷第68、69、44頁反面、第48、49、第3 頁反面），並有「寶華成豐證券投資信託股份有限公司保華成豐嚴選基金傳真申購申請書」2紙、「寶華成豐證券投資信託股份有限公
司保華成豐嚴選基金傳真買回/轉申購申請書」2紙、寶華成豐嚴選基金買回確認單2紙可證（原審卷第35、36、37、38
、20、22頁），堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：
本院前審於準備程序整理並協議簡化爭點為：㈠兩造間是否有保本獲利之保證契約存在？兩造間對「嚴選基金」是否有保本加2%獲利保證之意思合致？㈡丁○○與被上訴人之獲利保證約定，是否即屬上訴人公司與被上訴人間之約定請求？上訴人公司是否應依上開保證契約之內容負履行之責？（本院前審卷第69頁）。惟本院前審行言詞辯論時，審判長詢問被被上訴人訴訟代理人：「被上訴人於原審主張依照民法第28 條、公司法第23條、民法第184條第2項請求，究依何法
？（提示原審卷31頁）」，被上訴人訴訟代理人答稱：「我們依照保本及獲利保證之契約、民法第184條第1項前段及第2項、第28條請求。」，上訴人訴訟代理人則稱：「我們認
為本件與民法第28條無關。」（本院前審卷第97頁），足證被上訴人主張在原審係併就侵權行為及保本契約之法律關係為請求，原審依保本契約之法律關係准許被上訴人之請求，未就侵權行為之法律關係為裁判，上訴人亦僅以保證契約之法律關係為上訴理由，被上訴人於本院前審行爭點整理始同意爭點為被上訴人是否應依保證契約負履行之責等語，洵堪採信。被上訴人起訴時即主張因丁○○之保證獲利行為受有損害，就該事實本於侵權行為及保本契約之法律關係請求損害賠償，則其真意應從未捨棄侵權行為之訴訟標的，本院爰就被上訴人主張之同一事實併依侵權行為之法律關係為審究。
㈠被上訴人未能證明與丁○○間有保本獲利之保證契約存在：⒈被上訴人固提出會談錄音光碟及譯文內容欲證明丁○○曾對「嚴選基金」提出保本及年息2%之獲利保證；上訴人則以基金募集時，於募集公告中除一再強調絕不保證獲利外，並以顯著文字在公開說明書及募集公告上表明「不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益」抗辯之。查，被上訴人乙○○於原審法院陳稱「（法官問：你從事的行業別？）寶來證券的土城分公司業務經理，主要是股票買賣，我是證券的從業人員。我知道基金不可以作獲利的保證。甲○○的基金是我幫他處理的」（原審卷第144 頁）。丁○○於本院證述「‧‧‧剛才法官給我看的那些是針對基金，是針對嚴選基金，我面對的是專業證券營業員，他們知道是股票型基金不是保本型基金，對客戶來講不可能有保本的動作‧‧‧（法官問：你跟乙○○講話的內容是否他認為都是保本？）那是股票型基金不是保本型基金，我不可能這樣子。這檔基金虧損我不可能帳面上有給他的行為，他是券商他知道這是怎麼一回事」，對於乙○○陳稱：「我們丟單贖回他不讓我們贖回，會中才跟我們保證，叫我們不要贖回，將我們的單子直接取消掉，他說有保證叫我們不要贖回，我們是因為保證所以才沒有堅持要贖回，所以才開這個會。」，丁○○則回應：「當時他們希望要求贖回，我只是站在公司經營者的立場希望他們不要贖回，我沒有作抽單的動作，他們是專業的從業人員他們可以判斷到底是否要贖回。我沒有辦法用基金的方式跟他作保證，這不是保證的基金」，乙○○則再主張：「因為他對於永保安康有照他保證的賠給我，所以我就照他所講的相信他」等語（本院卷第60至62頁）。本院認乙○○身為寶來證券公司土城分公司之經理，明知「嚴選基金」乃股票型基金非保本型基金，不可能有獲利保證，於丁○○未提出任何擔保文件之情形下作出違反法令規定之保證，乙○○以專業經理人之身分竟然相信，實有違常情，洵難採信。被上訴人固主張因上訴人曾賠償「永安基金」之虧損始相信丁○○之保證；此為上訴人所否認。被上訴人僅提出甲○○之存摺證明有現金之匯入（本院卷第132頁），
但該筆匯款既非由上訴人公司匯進，被上訴人執以主張係上訴人對「永保基金」之虧損補償，自難憑採。
⒉證人即上訴人前助理業務員陳盈君於原審證稱「（原告訴訟代理人：當時在申購嚴選基金時，你與原告乙○○接洽，丁○○是否有保證保本加百分之二）有。是丁○○指示我的。（被告訴訟代理人楊美玲律師：你跟原告說保本加百分之二，是否是你與原告直接說的？）是。申購時是我接洽的，也是由我直接向乙○○講說保本加百分之二。（法官問：丁○○是用口頭告知你保本加百分之二？）只有口頭。95年2月23日我曾經傳簡訊問丁○○說乙○○表示
說條件是否與上次百分之二一樣？丁○○在95年2月23日
回答說如果有伍仟萬以上就照原條件給他，這兩通簡訊是在講嚴選基金。原條件是指永保安康的保本加百分之二的條件。（被告訴訟代理人楊美玲律師：52頁下方簡訊是提到需要熱錢的永保安康基金，為何剛才回答是在討論嚴選基金？）因為原告之前已認購永保安康，事實上我不太確定，所以依我的判斷這些簡訊是在談已經募集的嚴選基金。」等語（原審卷第123、124頁），足證陳盈君對於其與乙○○之簡訊往返究竟在討論「永安基金」或「嚴選基金」，實不確定。甚者，依陳盈君之證詞，丁○○稱保本加獲利2%須認購五千萬元，但乙○○自承其所認購之款項是將近五千萬元（原審卷76頁），縱丁○○透過陳盈君承諾保本加獲利2%，乙○○亦未達丁○○設定之認購條件，難認丁○○與被上訴人間意思表示達成合致。
⒊證人己○○證稱上訴人公司的業務員有在寶來土城分公司召開說明會，提到首購的投資人有保本，如有虧損的話，有定期大約百分之二的利率，但其亦稱說明會時丁○○不在埸（原審卷第183 頁正反面）。而證人寶來土城分公司營業員戊○○則於原審證述：「我當初是幫我同事乙○○的忙，到場作了解狀況，進行協商的處理。丁○○當天有提到說投資人的虧損，丁○○有說將資金再拿給他，由他再來交由別人代操股票，他也有保證過完年後，可以保本再加百分之二的利息，但後來投資人覺得本金都沒有還不肯再投入。丁○○請投資人再給他一段時間，他會想辦法來解決，但投資人不是很願意。（原告訴訟代理人：丁○○有無針對永保安康基金或嚴選基金作百分之二的承諾？）兩檔基金都有說，丁○○說投資剛成立，希望投資人給機會，投資人有提到要提供擔保，但丁○○不願意簽‧‧‧（被告訴訟代理人陳鎮宏律師：當天參加投資人共有多少人？）大約三、四個人，其中有含原告乙○○，但原告甲○○我不認識。」等語。戊○○既為幫忙乙○○了解並促進協商始參加該協調會，但乙○○本人已參與協調會，何以仍要求第三人參與了解協調會內容，故戊○○證述丁○○對「嚴選基金」有保證獲利等情，是否屬實，已非無疑。況戊○○證稱丁○○因嚴選基金虧損，請求投資人再次出資由其委託他人代為操作股票，並保證於過年後可有保本及獲利2%之收益，並非「嚴選基金」於公開召募時有獲利保證。依上開證人之證詞，丁○○於「嚴選基金」募集之說明會並未出現，協調會時與投資人亦未達成共識，則被上訴人主張與丁○○成立保證獲利之契約，究係在何時、何地，意思表示達成合致，被上訴人迄未舉證以實其說，實難採信。
⒋契約之成立固非要式行為，但乙○○身為證券公司經理，明知股票型基金不可以作獲利之保證，在未取得任何書面或字據之情形下，竟然憑空相信丁○○會在違反法令規定之情況作出保證獲利之承諾，有違常情。股票既不可能穩賺不賠，以乙○○身為證券專業人員，難道未曾思考如「嚴選基金」淨值下跌，丁○○憑何履行其獲利之承諾？乙○○主張與丁○○成立保證契約，所舉之證人證述，均屬基金淨值下跌以後處理之情況，非屬被上訴人因丁○○之承諾而購買之情形，舉證顯有不足，上訴人主張丁○○有為獲利之保證，自難採信。乙○○自承甲○○的基金都由其代為處理（原審卷第144頁），乙○○未能證明丁○○
就嚴選基金與其成立保證契約，則由乙○○代為處理之甲○○所承購之基金，自亦不可能與丁○○成立保證契約。㈡上訴人無庸對被上訴人負損害賠償責任：
⒈被上訴人未能證明與丁○○成立保證契約，被上訴人自不能以丁○○係上訴人之法定代理人請求上訴人公司履行保證責任，其請求為無理由，應予駁回。
⒉被上訴人另主張丁○○以上訴人法定代理人之身分阻止被上訴人回贖基金，致被上訴人受到損害。但依陳盈君於原審之證言「（被告訴訟代理人陳鎮宏律師：丁○○如果有保證保本加百分之二，他有無對客戶為一定的條件要求？）丁○○要求客戶儘量放三個月，但如果客戶要贖回我們也沒有辦法。」（原審卷第124 頁），核與乙○○於本院自承「我們是因為保證所以才沒有堅持要贖回」等語相符（本院卷第61頁反面），是被上訴人並非因上訴人之不准許致未買回，乃基於自己之判斷不行使買回權，則被上訴人自不能主張上訴人應賠償渠等因無法依其所期待之期限回贖基金所生損害，被上訴人此部分主張亦無理由，應予駁回。
㈢被上訴人本於侵權行為之法律關係請求上訴人賠償，並無理由：
⒈上訴人主張丁○○違反證券業廣告促銷規範第7 條、證券人員管理規則第13條規定，其保證獲利之促銷行為，致被上訴人受損害，上訴人應負連帶賠償責任；上訴人則以丁○○縱有保證行為，因非屬執行業務之範圍，且乙○○係證券投資從業人員，明知法令規定證券投資業者，不得向投資人保證獲利，竟仍訴請上訴人給付，違反民法第 148條之權利濫用原則置辯。被上訴人未能證明與丁○○成立保證獲利之契約，本院業認定如前。依證人己○○之證詞，嚴選基金公開召募之說明會，上訴人公司的業務員提到首購的投資人有保本，但不知道那位業務員是誰，當時丁○○不在埸等語（原審卷第183頁正反面）。則不知名之
業務員是否經過上訴人之授權而為違反法令之促銷行為，已有疑問；況上訴人在公開說明書及募集公告上表明「不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益」（本院卷第76頁），不知名業務員之促銷違反上訴人之公告，益難認係執行上訴人公司之業務。
⒉乙○○係證券投資從業人員，其顯非因業務員在召募說明會空泛之促銷行為而購買「嚴選基金」，被上訴人主張係因丁○○之保證而購買，但被上訴人未能舉證與丁○○間之保證契約存在，則其主張丁○○違反法令之保證行為屬侵權行為，進而請求上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任，自屬無據。
五、上訴人主張被上訴人已據原審判決之假執行宣告對其聲請強制執行，乙○○及甲○○依序得款373萬元、414萬元，應依民事訴訟法第395條第2項規定如數返還，並加付法定遲延利息。按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第1項、第2項前段定有明文。經查：被上訴人以原判決宣告假執行
之裁判為執行名義，聲請原審法院對上訴人實施假執行，執行金額依序為乙○○、甲○○各3,206,945元、4,008,673元及均自民國96年3 月27日起至清償日止按週利率5%計算之息。經被上訴人於97年5 月16日分別以臺灣臺北地方法院提存所97年度提存字第2102號、2103號擔保提存在案（本院卷第22至30頁），被上訴人自認乙○○、甲○○業分別於97年 8月18日、同年月26日受領上訴人主張之假執行金額（本院卷第69頁）。原審判決既經廢棄，則被上訴人假執行所得之款項自應返還上訴人，並加計自受償日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。
六、綜上所述，被上訴人之主張，並不可採，上訴人之抗辯，尚堪採信。原審判命上訴人給付被上訴人乙○○
3,104,314元、甲○○4,007,577元及均自96年3月27日起至
清償日止按週年利率5%計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。上訴人另依民事訴訟法第395條第2項規定，訴請被上訴人返還其因假執行所為之給付乙○○373萬元及自97年8月18日起算、甲○○414萬及自97年8月26日起算，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請求宣告假執行，於法有據，應予准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段、第395條第2項、第390條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　17　　 日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　19　　日書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。