臺灣高等法院 - 98年度重上更㈡字第154號（損害賠償） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈡字第154號上　訴　人　寶華成豐證券投資信託股份有限公司法定代理人　張書毓訴訟代理人　楊美玲律師被　上訴人　張金龍李得雄共　　　同訴訟代理人　粘舜權律師複代理人　鍾欣惠律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月29日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第411號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於99年11月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人張金龍超過新臺幣壹佰玖拾貳萬貳仟伍佰捌拾捌元本息、給付被上訴人李得雄超過新台幣貳佰肆拾萬肆仟伍佰肆拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人張金龍應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣壹佰捌拾萬柒仟肆佰壹拾貳元，及自民國九十七年八月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人李得雄應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣壹佰柒拾叁萬伍仟肆佰伍拾肆元，及自民國九十七年八月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘返還因假執行所為給付之聲明駁回。第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。上訴人假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項：一、按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續；解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散；民法第40條第2項、公司法第25條分別定有明文。上訴人寶華成豐證券投資信託股份有限公司雖於民國（下同）96年5月20日解散並選任張書毓為清算人，但未清算完結，依前開規定視為存續，法人人格尚未消滅，有當事人能力。二、按民事訴訟法第395條第2項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，乃在保護受不當假執行被告之利益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累，並依同法第77條之15第2項規定不予徵收裁判費（最高法院96年度台抗字第683號裁判意旨參照）。又被告以上開規定所為聲明，係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決為停止條件，法院如以判決駁回上訴，即為條件不成就，初不必就此項聲明另為裁判，僅於法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，於廢棄或變更之範圍內，始有上開規定之適用（參吳明軒著「中國民事訟法」中冊第1081頁）。查本件經原審判決被上訴人一部勝訴，並就其勝訴部分宣告准予假執行，嗣被上訴人據以對上訴人為假執行之聲請，由被上訴人張金龍、李得雄分於97年8月18日、同年月26日各受領新臺幣（下同）373萬元、414萬元等情，為被上訴人所不否認（見本院更㈠卷第69頁、更㈡卷第24頁反面），是依前揭說明，上訴人請求廢棄原審判決不利於其之部分，併聲明被上訴人張金龍、李得雄應分別返還上訴人 373萬元、414萬元，及被上訴張金龍自97年8月18日起、李得雄自97年8月26日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保准為假執行宣告等語，核與上開規定相符，被上訴人主張最高法院係廢棄本院前審判決，原審判決未被廢棄，上訴人所為聲明之追加無理由云云，容有誤會。貳、實體部分：一、被上訴人主張：原審共同被告嚴啟慧擔任上訴人董事長期間，負責募集永保安康基金（下稱永安基金）及嚴選基金時，與上訴人業務員向被上訴人保證該兩檔基金必有年息百分之2以上之獲利及每單位10元之淨值（下稱系爭保本獲利保證），致被上訴人張金龍於95年1月6日申購嚴選基金1,600萬元，被上訴人李得雄於95年1月4日申購嚴選基金2,000萬元。詎永安基金淨值下跌，被上訴人要求贖回時，嚴啟慧除要求被上訴人暫不贖回外，更重申系爭保本獲利保證，並將主動告知適當贖回時點。惟事後永安基金面臨下市危機，嚴啟慧要求被上訴人轉申購嚴選基金，並再次提供相同之保本獲利保證。然嚴選基金嗣亦面臨清算問題，嚴啟慧除仍要求被上訴人再投入資金外，另與被上訴人張金龍協調後續賠償事宜，迄至被上訴人贖回嚴選基金時，被上訴人張金龍之本金損失292萬8,150元，未達年息百分之2之獲利損失為27萬6, 164元，共計損失320萬4,314元、被上訴人李得雄本金則損失366萬0,180元，未達年息百分之2之獲利損失為34萬7,397元，共計損失400萬7,277元。上訴人就嚴啟慧以其公司董事長身分向被上訴人所為系爭保本獲利保證，自須負履行契約之責。又依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範（下稱證券業廣告促銷規範）第7條、證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則（下稱證券人員管理規則）第13條規定，從事證券投資事業促銷時，不得有使人誤信能保證本金安全或保證獲利之行為，嚴啟慧既違反該保護他人之法令規定，而為保證獲利之促銷行為，致被上訴人受損害，嚴啟慧應依民法第184條第1項前段、第2條規定負侵權行為責任，上訴人則應依公司法第23條第2項規定負賠償責任。爰依系爭保本獲利保證契約、公司法第23條第2項規定，求為命上訴人應給付被上訴人張金龍320萬4,314元、李得雄400萬7,577元，及均自96年3月29日起算法定遲延利息之判決（被上訴人起訴請求上訴人及原審共同被告嚴啟慧依序連帶給付張金龍、李得雄320萬6,945元、400萬8,673元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。原審判命上訴人應給付張金龍、李得雄前揭金額本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，已告確定。上訴人對敗訴部分全部提起上訴。本院前前審判命上訴人給付張金龍320萬4,314元、給付李得雄400萬7,577元本息，駁回上訴人其餘上訴及被上訴人於原審逾該部分請求之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分不得提起上訴，亦告確定；經最高法院就上訴人上訴部分廢棄本院前前審判決，復由本院前審判決就被上訴人已敗訴確定部分外，另駁回被上訴人於原審之訴，並依上訴人聲明判命被上訴人張金龍、李得雄應分別返還上訴人因假執行所得373萬元、414萬元本息，暨為假執行之宣告，被上訴人提起上訴，最高法院認被上訴人上訴有理由，廢棄本院前審判決發回本院）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人援以證人陳盈君之簡訊內容、錄音節錄譯文、證人陳盈君、邱顯助、蔡素娥、蘇政毅之證述，及被上訴人李得雄之存摺明細等，難以憑信兩造間成立系爭保本獲利保證契約，被上訴人主張上訴人應依契約關係負履行責任，並無理由，縱嚴啟慧擅為被上訴人為上訴人業務範圍以外之保證行為，依公司法第16條第2項規定，應由嚴啟慧自負系爭保本獲利之保證責任，且系爭保本獲利保證有害及證券市場之公平性及交易秩序與安全，致欠缺社會之適法性及妥當性，亦違反投資非穩賺不賠之原則，並影響經濟交易安全，背於公序良俗，依民法第71條、第72條規定應屬無效。又嚴啟慧未經上訴人董事會之決議或授權為系爭保本獲利保證，且上訴人所營事業為證券投資信託業，而非保證業務，依上訴人章程規定，保證獲利確非上訴人業務範圍，況上訴人於投資契約、公開說明書及募集公告均標示嚴選基金乃股票型基金，而非保本型基金，縱嚴啟慧有為系爭保本獲利保證亦屬其個人行為，非屬上訴人業務之執行，應由嚴啟慧依侵權行為法律關係自負其責，與上訴人無關。另公司法第23條第2項規定係屬損害賠償之債，以損害發生與責任原因間有相當因果關係為其成立要件，然本件被上訴人申購之永安基金及嚴選基金淨值低於10元，係受臺灣股市下跌與操盤績效影響所致，顯非嚴啟慧或任何人所造成，更與上訴人間無相當因果關係存在，上訴人依公司法第23條第2項規定請求上訴人負連帶賠償責任，顯無理由。復以被上訴人張金龍本為證券投資從業人員，明知法令規定證券投資事業不得向投資人保證獲利，竟仍訴請上訴人給付保本獲利款項，其權利之行使有違民法第148條規定之權利濫用禁止及誠實信用原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就被上訴人應返還假執行所得部分聲明如上。三、兩造不爭執事項（見本院更㈡卷第47頁反面、更㈠卷第151 頁）：被上訴人張金龍於95年1月6日以1,600萬元申購嚴選基金，於95年11月17日贖回之淨額為1,307萬1,850元，被上訴人李得雄則於95年1月4日以2,000萬元申購嚴選基金，於95年11 月17日贖回之淨額為1,633萬9,820元，為兩造所不爭執，並有寶華成豐證券投資信託股份有限公司保華成豐嚴選基金傳真申購申請書、寶華成豐證券投資信託股份有限公司保華成豐嚴選基金傳真買回/轉申購申請書、寶華成豐嚴選基金買回確認單（見原審卷第35-38、20、22頁）可稽，堪信為真實。四、被上訴人主張嚴啟慧代上訴人為系爭保本獲利保證，而違反相關法令為基金之促銷，致被上訴人受有損害，依該保證契約及侵權行為法律關係，上訴人應給付被上訴人張金龍320 萬4,314元、李得雄400萬7,577元本息等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為兩造間是否成立系爭保本獲利保證契約？該保證契約是否違反公司法第16條、民法第71條、第72條規定而無效？被上訴人依侵權行為法律關係為請求有無理由（見本院更㈡卷第47反面、48、64頁）？爰析述如下：五、有關兩造間是否成立系爭保本獲利保證契約部分：㈠查證人即被上訴人助理業務員陳盈君於原審證稱：伊經辦被上訴人於95年1月4日申購嚴選基金，當時嚴啟慧口頭指示伊向張金龍表示保證保本加百分之2，後來嚴選基金淨值下跌，張金龍於95年6月8日要求贖回，伊當天就傳簡訊給嚴啟慧，後來嚴啟慧從上海打電話要伊請張金龍先撤單並約時間面談等語（見原審卷第122頁反面至第124頁），核與證人陳盈君於95年6月8日17時4分以簡訊請示嚴啟慧:「董事長:寶來土城張金龍昨天來電關心嚴選淨值一直往下，之前談的2%，會不會有問題?昨日告知請他不用擔心，目前只有他的部分有2%，不會有問題。但今日他看大盤狀況覺得很不安全，怕繼續跌深我們要補的差額會愈多，所以決定先贖回1/3(1,600萬)，另外部分他會盡可能放超過10以上才走。…。目前請庸容以今日淨值9試算，應補差額為1,735,000元。問到何時可入帳，請董事長指示-.盈君。」、證人陳盈君復於同日20時20分以簡訊請示嚴啟慧:「董事長:已經和張金龍溝通先撤今天的單子，並約下星期二下午3:OO和您見面詳談。」之內容（見原審卷第114頁至第115頁之簡訊相片）相符，並有被上訴人張金龍95年6月8日買回嚴選基金全部之申請書及95年6月13日（即95年6月8日下個星期二）嚴啟慧與張金龍對話之錄音譯文、該譯文勘驗筆錄為憑（見原審卷第18、90-92 、88-89頁）。㈡次查證人即於94年8月至95年初擔任上訴人業務處副總經理負責基金募集的行銷與客戶聯絡重大事務之蘇政毅證稱：伊任職期間主要是募集嚴選基金，募集初期由伊與另一位業務同仁，去寶來證券土城分公司做該基金說明會，該基金募集最後階段，嚴啟慧下令寶來證券的客戶轉由業務同仁陳盈君負責，嚴選基金在募集最後階段，因為募集的金額沒有達成，伊耳聞由有權限的嚴啟慧董事長與特定客戶洽談，陳盈君有向主管即伊提到土城分公司張金龍有申購，並以與永安基金申購條件相似之獲利年利百分之2，包括寶來證券土城分公司張金龍所報申購金額與客戶。伊至上訴人公司任職前，曾協助嚴啟慧募集永安基金，伊任職後3個月已過該基金之閉鎖期陸續為客戶辦理永安基之贖回，伊接獲被上訴人張金龍要求贖回的電話，辦妥贖回後隔幾天財務部柯副總請伊向被上訴人張金龍確認除贖回本金外是否收到另一筆款項（即被上訴人李得雄存摺94年11月22日現金存款33萬4,996元，見本院更㈠卷第132頁），係募集基金時所支付的10元與回贖時淨值的9.7多元的差額及部分利息，這個額外數額為何伊沒有太大的印象，就是33萬4,996元，何人計算的我不清楚。一般回贖基金不會退差額，但伊任職上訴人公司後耳聞針對永安基金的部分客戶回贖會補其價差及百分之2年息等語（見本院更㈡卷第98-100頁），並有被上訴人李得雄於94年11月22日存入現金33萬4,996元存摺影本可憑（見本院更㈠卷第132頁）。㈢再查證人即投資人邱顯助於原審審理時亦證稱：當時寶華成豐公司於95年年初在寶來證券土城分公司召開說明會，當場提及針對首購嚴選基金的投資人有保本及年息2%之獲利，伊申購100萬元，但後來嚴選基金低於淨值，嚴啟慧通知伊於 95年11月15日到寶來證券土城分公司開協調會，會中有投資人要求嚴啟慧履行保本獲利之承諾，但嚴啟慧卻表示基金已解散，公司也改組，無法依原條件理賠，嚴啟慧還要求投資人再出一筆資金交其代為操作，但投資人害怕再度發生虧損，所以未達成共識等語（見原審卷第182頁反面至第183頁），經核與協調會在場證人即寶來證券土城分公司營業員蘇素娥證稱：嚴啟慧就兩檔基金都提到保本加年息2%之承諾，希望投資人給機會，但投資人要求提供擔保，嚴啟慧則不願意簽等語相符（見原審卷第181頁反面），堪信為實。雖嚴啟慧並未出現在寶來證券土城分公司召募嚴選基金之會場，惟該場說明會係上訴人公司所舉辦，而會中對於申購嚴選基金之投資人所為保本及年息2%之獲利保證，既與嚴啟慧透過陳盈君向上訴人李金龍所為保本獲利保證條件一致，自均屬上訴人公司之行為。㈣綜上，嚴選基金於募集期間即由嚴啟慧指示其下屬陳盈君允予申購之被上訴人予保本及年息2%之系爭保本獲利保證；而於嚴選基金淨值下跌被上訴人張金龍曾於申請贖回仍再透過嚴啟慧之員工陳盈君提及保本獲利之保證，並依該保證計算贖回應補之差價，同日陳盈君回報被上訴人張金龍業已撤單，雙方並依約定於95年6月13日會面；嗣嚴選基金發生虧損，嚴啟慧在協調會面對上訴人及其他投資人要求履行上開獲利保證之承諾，並未予以否認，僅一再要求寬延或再挹注資金操作，再參酌主管上訴人公司基金募集的行銷與客戶連絡重大事務之業務副總經理蘇政毅於其負責之業務範圍內，受下屬陳盈君之報告而知悉嚴啟慧予申購永安、嚴選基金之被上訴人保本獲利之保證，並與被上訴人張金龍確認因贖回永安基金依上開保本獲利保證差額之取得，可證上訴人主張嚴啟慧在募集嚴選基金確曾為保本及年息2%之系爭保本獲利保證等情，堪予採信。㈤上訴人雖以證人陳盈君於95年2月23日與嚴啟慧間簡訊往來所提及張金龍擬申購者為「永安基金」或「嚴選基金」均未能確定，否認證人陳盈君前述證詞云云。惟查，依被上訴人所提陳盈君與嚴啟慧間於95年2月22日至24日之簡訊往來共6則（第52-54、113頁），依該簡訊發送時間排列，依序為：⒈95年2月22日12時25分─嚴啟慧：稱永安基金需熱錢救急，已請李委員幫忙，願提供保證，請陳盈君密集主動與李委員聯絡，若李委員問條件，陳盈君可與柯副總討論，回復李委員（見原審卷第52頁下）；⒉95年2月23日14時45分─陳盈君問嚴啟慧：張金龍條件是否與上次一樣2%，張金龍要向客戶提（見原審卷第113頁）；⒊95年2月23日15時19分─嚴啟慧稱：若有五千萬以上就照原條件給他（見原審卷第53頁上）；⒋95年2月24日9時31分─嚴啟慧稱：昨晚接到委員及豐銀陳董來電，陳董找理由在推拖，似乎不太樂觀。追蹤寶來土城今天是否可以確定幾號會進帳多少？（見原審卷第54頁上）；⒌95年2月24日16時22分─嚴啟慧稱：寶來那位條件OK，但希望能在星期三前完成申購（見原審卷第54頁下）；⒍95年2月24日16時34分─陳盈君問嚴啟慧：張金龍回覆目前可以進來的只有1,200萬，這樣是否還有2%下檔風險，因為客戶是之前有投永安、嚴選基金的那一位，希望加碼部分也可比照（見原審卷第53頁下）。依前開簡訊發送內容之先後可知係談論張金龍之客戶申購永安基金的部分，證人陳盈君雖就前開簡訊先證述係指嚴選基金之募集，惟經上訴人訴訟代理人當庭提出前開簡訊係談論永安基金時，證人陳盈君亦隨即改稱前開簡訊所提及之1,200萬元張金龍之客戶確實於星期三前申購，至於係申購何基金應以申購資料為準等語（見原審卷第124頁），況且依證人蘇政毅所述其任職期間上訴人僅有募集永安及嚴選兩檔基金等語（見本院更㈡卷第99頁），而證人陳盈君亦證稱：嚴啟慧指示伊對永安基金大部分之客戶、嚴選基金特定客戶表示保本加百分之2的保證，均包括被上訴人等語（見原審卷第124頁正、反面），是證人陳盈君雖對前開簡訊內容係募集何檔基金證述有誤，然以上訴人僅發行2檔基金觀之，證人應無混淆之虞，前開有誤之證述，尚不足以影響證人陳盈君證述嚴啟慧同意予被上訴人申購嚴選基金為保本加年息2%之獲利保證之真實性。況且依前開第6則簡訊之內容，係詢問該次客戶加碼申購 1,200 萬元永安基金部分可否比照之前已申購永安、嚴選基金同樣有百分之2之保證等情，益徵被上訴人申購嚴選基金時已獲嚴啟慧保本加年息2%之獲利保證。上訴人抗辯證人陳盈君證述之可信度，自不足取。㈥上訴人再以被上訴人係分別於95年1月4日、同月6日申購嚴選基金，自難以事隔5個月後之同年6月8日之簡訊作為雙方保證獲利之約定；且95年6月8日17時4分簡訊內容所言①「前談的2%」內容不明，②「贖回1/3(1,600萬)」與被上訴人申購之3,600萬元（即1,600萬元+2,000萬元）不符，且證人陳盈君證稱已經手被上訴人永安基金1/3之贖單，該簡訊係談論永安基金③「告知下星期二前入永保安康回單4倍條件」，該簡訊非談論嚴選基金；同日20時20分簡訊內容並未談及嚴選基金，均不足以證明嚴啟慧為保本獲利之保證云云。查證人陳盈君於95年6月8日17時4分發送予嚴啟慧簡訊內容:「董事長:寶來土城張金龍昨天來電關心嚴選淨值一直往下，之前談的2%，會不會有問題?昨日告知請他不用擔心，目前只有他的部分有2%，不會有問題。但今日他看大盤狀況覺得很不安全，怕繼續跌深我們要補的差額會愈多，所以決定先贖回1/3(1,600萬)，另外部分他會盡可能放超過10以上才走。有告知下星期二前入永保安康回單4倍條件，他同意入 1,000萬元。目前請庸容以今日淨值9試算，應補差額為1,735,000元。問到何時可入帳，請董事長指示-.盈君。」（見原審卷第114頁），以證人陳盈君為受嚴啟慧指示為被上訴人申購嚴選基金之承辦人，焉有不知被上訴人張金龍所稱之前談的2%內容為何並轉達予嚴啟慧。又簡訊中所提1,600萬元贖回當日已撤單，如後述（同日簡訊內容），則證人陳盈君所稱辦理被上訴人永安基金1/3贖單自與該1,600萬元之贖回無關；至被上訴人張金龍稱因嚴啟慧保證保本獲利申購嚴選基金而虧損者有多人，僅被上訴人2人提起訴訟等語（見本院更㈠卷第62頁），另證人邱顯助亦證稱：其申購嚴選基金100萬元等語（見原審卷第182頁反面），是被上訴人張金龍代為申購嚴選基金之數額自不能單以本件被上訴人請求者為限，上訴人以此抗辯被上訴人主張其申購1/3為1,600萬元為不實，自不足取。至該一簡訊中同時談及嚴選基金之回贖及永安基金之申購，依該簡訊可知陳盈君已將嚴啟慧同意以申購永安基金4倍金額向被上訴人所服務之寶來證券土城分公司下單購買股票等情，業據證人陳盈君證述屬實（見原審卷第123頁反面），是該簡訊內容並非僅談論永安基金部分。另證人陳盈君復於同20時20分以簡訊請示嚴啟慧:「董事長:已經和張金龍溝通先撤今天的單子，並約下星期二下午 3:OO和您見面詳談。」（見原審卷第115頁），與卷附之被上訴人張金龍95年6月8日買回嚴選基金全部之申請書（見原審卷第18頁）相符，該簡訊所指撤單自係指嚴選基金。是上訴人此部分之抗辯，均不足取。㈦被上訴人再主張證人蘇政毅所言均係耳聞，與證人嚴啟慧所述不符，且嚴選基金為股票型非保本型基金，嚴啟慧不可能為保本獲利保證，且被上訴人李得雄94年11月22日現金存款未載明來源，亦與上訴人公司名義存摺是日或前後之往來紀錄不相符合，又存款33萬4,996元與被上訴人主張之本金虧損、基金持有85日計算年息百分之2不符，是證人蘇政毅之證述及李得雄存摺均不足證明嚴啟慧有保本獲利之保證云云。惟查證人蘇政毅證稱其為上訴人之業務副總經理負責基金募集的行銷與客戶聯絡重大事務，因柯副總僅負責財務，故要求伊打電話予被上訴人張金龍確認是否收到前開價差及利息33萬4,996元等語（見本院卷㈡第100頁反面），證人蘇政毅雖係自陳盈君處聽聞嚴啟慧有允諾被上訴人申購嚴選基金予保本獲利之保證，條件並與被上訴人申購永安基金者相同（見本院卷㈡第100頁），然此為其基於職司客戶行銷業務主管之身分自下屬所得之相關業務資訊，並且親自與被上訴人張金龍確認被上訴人李得雄申購永安基金贖回後價差與年息之補足，此均為其親自見聞之事，其證詞自屬可信。況且證人蘇政毅亦證稱：一般基金回贖不會退差價，退差價係針對特定客戶在檯面下所談定之條件，因募集基金有目標壓力，在最後階段未達成目標即會與特定人達成特定條件等語（見本院卷㈡第100-101頁），亦即募集基金有其壓力，不因嚴選基金非保本型基金而有不同，上訴人僅以與本件有密切利害關係之嚴啟慧證詞與蘇政毅所述不符，而否認蘇政毅之證詞內容，亦不足取。又李得雄存摺現金存入數額與其主張依系爭保本獲利約定計算之數額僅有些微差距，自不足以否定證人蘇政毅經手確認該款項收取之相關證詞。六、有關該保證契約是否違反民法第71條、第72條、公司法第16條規定而無效部分：㈠按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照）。㈡又證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第1 項、第2項第3款、第5款分別規定：「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」、「前項人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：…三、虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。…五、約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證。」等情（見原審卷第59頁之條文內容）；另中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範第7條第1項第2款則規定：「證券投資信託事業為廣告、公開說明會及其他營業促銷活動時，不得有使人誤信能保證本金之安全或保證獲利者。」等情（見原審卷第63頁之條文內容），皆係針對證券投資從業人員行為規範、活動限制、取締及禁止，倘若違反，主管機關得依授權母法責令限期改善或罰鍰等行政處分，因此上開規則固非效力規定。惟其訂定意旨乃在於維護證券市場之交易秩序與安定，蓋投資本具有射倖性質，必有風險性，投資能否獲利，均存在不確定性，乃藉前開規定以維持證券市場公開透明之運作，以免使證券市場之公平性、穩定性及可靠性喪失，是若違法為獲利保證者，亦因該等契約內容，並非適法，且危害證券市場之公平性及交易安全，顯欠缺社會之適法性及妥當性，違反國家社會一般利益及道德觀念而背於公共秩序，依民法第72條規定，應為無效。㈢本件嚴啟慧以上訴人董事長之身分募集嚴選基金時，向被上訴人為保證保本獲利之承諾，如前所述，因該等行為有害及證券市場之公平性及交易秩序與安全，致欠缺社會之適法性及妥當性，違反國家社會一般利益及道德觀念而背於公共秩序，依民法第72條規定，應為無效。七、有關被上訴人依侵權行為法律關係為請求有無理由部分：㈠按公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。又所謂執行職務，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內（最高法院84年度台上字第1532號、87年度台上字第325號裁判意旨參照）。㈡查嚴啟慧於與被上訴人為系爭獲利保證約定，違反前開證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第1項、第2項第3款、第5款及中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範第7 條第1項第2款之規定，顯違反保護他人法令，則嚴啟慧自應負民法第184條第2項前段規定之侵權行為責任。另上訴人所營事業包括發行受益憑證募集證券投資信託基金（見本院更㈡卷第81頁上訴人公司章程第2條第1款規定），且嚴啟慧係在其擔任上訴人公司董事長期間，此有股份有限公司變更登記表可稽（見原審卷第43頁、第44頁之變更登記表），就上訴人公司營業項目之證券投資信託基金之募集時為違反法令之系爭保本獲利保證，自其外觀上足認為上訴人法人之職務行為，屬代表上訴人公司執行業務之行為，則被上訴人依公司法第23條第2項規定主張上訴人應就嚴啟慧之執行職務行為負賠償責任，自屬有據。㈢上訴人抗辯嚴啟慧未經上訴人董事會之決議或授權為系爭保本獲利保證，且上訴人所營事業為證券投資信託業，而非保證業務，況上訴人於投資契約、公開說明書及募集公告均標示嚴選基金乃股票型基金，而非保本型基金，縱嚴啟慧有為系爭保本獲利保證亦屬其個人行為，非屬上訴人業務之執行云云。惟查，嚴啟慧是否經上訴人董事會之決議或授權為系爭保本獲利保證，乃嚴啟慧執行職務時是否逾越其身為董事長之職權或董事會之授權，非可作為嚴啟慧是否執行上訴人職務之標準。又系爭保本獲利保證僅為嚴啟慧就被上訴人申購嚴選基金時為必有年息百分之2以上之獲利及每單位10元淨值條件之約定，並非對他人債務不履行代負履行之責（見民法第739條規定），自無公司法第16條規定之適用。至嚴啟慧違反投資契約、公開說明書及募集公告之標示，暨嚴選基金乃股票型基金非保本型基金之本質而為系爭保本獲利之保證，仍未能解免嚴啟慧基於上訴人董事長之身分為屬公司營業項目之募集基金之執行職務時所應負之責任。上訴人此部分之抗辯，自不足取。㈣又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照）。而被上訴人張金龍自95年1月6日申購嚴選基金1,600萬元，於95年11月17日買回淨額剩1,307萬1,850元，則其申購嚴選基金本金損失292 萬8,150元（計算式為：1,600萬元－1,307萬1,850元＝292 萬8,150元）；又其投資期間自95年1月6日至95年11月16日共315日，該投資期間之獲利未達約定年息百分之2之損失為27萬6,164元（計算式為：1,600萬元×0.02×315/365＝27 萬6,164，元以下四捨五入）；是被上訴人張金龍投資嚴選基金損失320萬4,314元（計算式為：292萬8,150元＋27萬 6,164元＝320萬4,314元）。另被上訴人李得雄自95年1月4 日申購嚴選基金2,000萬元，於95年11月17日買回淨額剩 1,633萬9,820元，申購嚴選基金之本金損失366萬0,180元（計算式為：2,000萬元－1,633萬9,820元＝366萬0,180元）；又其投資期間自95年1月4日至95年1月16日共317日，該投資期間之獲利未達約定年息百分之2之損失為34萬7,397元（計算式為：2,000萬元×0.02×317/365＝34萬7,397元，元以下四捨五入），則被上訴人李得雄投資嚴選基金損失共 400萬7,577元（計算式為：366萬0,180元＋34萬7,397元＝ 400萬7,577元）。上訴人抗辯被上訴人申購之嚴選基金淨值低於10元，係受臺灣股市下跌與操盤績效影響所致，顯非嚴啟慧或任何人所造成，更與上訴人間無相當因果關係存在，且被上訴人未舉證所受損害云云。惟查，本件被上訴人係以嚴啟慧為系爭保本獲利之保證，依侵權行為請求上訴人負損害賠償責任，是有關損害之範圍，自應以系爭保本獲利約定計算之，核與嚴選基金淨值因受臺灣股市下跌與操盤績效影響所致無關，上訴人此部分之抗辯，自不足取。㈤再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院97年度台上字第1291號裁判意旨參照）。本院斟酌被上訴人於申購嚴選基金明知上訴人於投資契約、公開說明書及募集公告均標示嚴選基金乃股票型基金，而非保本型基金，且上訴人並不負本基金之盈虧，亦不保證最低收益，有該投資契約、公開說明書及募集公告可憑（見本院卷㈡第35-41頁），及被上訴人張金龍自陳伊係寶來證券的土城分公司業務經理，主要是股票買賣，為證券的從業人員。伊知道基金不可以作獲利的保證。李得雄的基金是伊幫他處理的等語（見原審卷第144頁），本院認被上訴人就上開損害之發生與有過失，並應負百分之40之過失責任，是被上訴人自得分別請求上訴人給付被上訴人張金龍 192萬2,588元（即320萬4,314元×0.6＝192萬2,588元，元以下四捨五入）、給付被上訴人李得雄240萬4,546元（即 400萬7,577元×0.6＝240萬4,546元，元以下四捨五入），被上訴人逾此部分之請求，即屬無據。㈥按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判意旨參照）。查被上訴人係依嚴啟慧代表上訴人與被上訴人間所為之系爭保本獲利保證為本件請求之原因事實，雖該約定因背於公共秩序經本院認為無效，如前述，然仍屬上訴人原應依該約定負履行責任之範圍，被上訴人提起本件請求，就兩造權益之衡量並無不當。況且本院業就被上訴人應負之過失令其負責，如前所述，自無上訴人所言被上訴人行使權利有違民法第148條規定之情形。八、查上訴人因本件請求應給付被上訴人張金龍192萬2,588元、李得雄240萬4,546元，惟被上訴人已持原判決對上訴人實施假執行，並由被上訴人張金龍、李得雄分於97年8月18日、同年月26日各受領373萬元、414萬元等情，為被上訴人所不否認（見本院更㈠卷第69頁、更㈡卷第24頁反面），是被上訴人就逾其得請求部分，自應返還予上訴人，故上訴人依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人張金龍返還180萬7,412元（即373萬元－192萬2,588元＝180萬7,412元）、被上訴人李得雄返還173萬5,454元（即414萬元-240萬4,546元＝173萬5,454元），並加計自受償日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。九、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付被上訴人張金龍192萬2,588元、李得雄240萬4,546元及均自96年3月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開數額之請求部分（除確定部分外），非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨仍執陳詞，求予廢棄改判，仍為無理由，應駁回上訴。至於上開不應准許部分（除確定部分外），原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰改判如主文第2項所示。另上訴人本於民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人張金龍返還180萬7,412元及自97年8月18日起算、李得雄返還 173萬5,454元及自97年8月26日起算，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此部分所為之聲明，為無理由，應予駁回。又上訴人就返還因假執行所為給付部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，其聲明無理由部分，假執行之聲請即失所附麗，應併駁回，其聲明有理由部分，則因此部分聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟性質，其性質上不適宜假執行，應俟原訴訟程序確定後再為執行，以免假執行實施完畢後，上訴人復再依民事訴訟法第395條第2項規定再為請求，反覆為之，徒增訟累，亦使訴訟程序陷於不安定之狀態，故此部分假執行之聲請，不應准許。十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。 、據上論結，本件上訴及請求返還因假執行所為給付部分之聲明均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 24 日民事第十二庭審判長法官魏麗娟法官黃明發法官李媛媛正本係照原本作成。兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 11 月 25 日書記官李華安附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度重上更㈡字第154號

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