臺灣高等法院98年度重上字第386號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第386號

上訴人

宏陞光電股份有限公司

上訴人

兼法定代理 丙○○

上訴人

前列二人共同

訴訟代理人

許俊仁律師

複代理人

江燕偉律師

被上訴人

甲○○○○○ ○○○○○○ ○○ ○○

被上訴人

derlerk, Netherlands

法定代理人

乙○○○ ○○○○○○○

訴訟代理人

劉大新律師

人　　　　　　　　　　　號3樓.

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月20日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第242號第一審判決提起上訴，本院於98年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人宏陞光電股份有限公司（下稱宏陞公司）前於民國95年3月3日簽訂服務合約（即SERVICE AGREEMENT ，下稱系爭服務合約），約定由伊安排在歐洲之清關物流服務及擔任上訴人宏陞公司在歐洲銷售液晶電視之代理人。嗣伊為上訴人宏陞公司之客戶即比利時商Europea Trade公司購買2,300臺32吋液晶電視之交易（下稱系爭交易）提供清關物流服務，惟因上訴人宏陞公司設計之電視線材即LVDS及AD-POWER CABLE之圖檔錯誤，雖經線材廠商緊急重做並空運至德國組裝廠組裝，仍無法依系爭交易之約定於95年5月27日前交付第1批液晶電視200臺予Europea Trade公司，嗣因零件廠商欠缺原料及其他物料損壞比例過高，致亦無法如期交付2,300臺液晶電視予Europea Trade公司，Europea Trade 公司即以延期交貨為由，拒收及退回伊所交付之液晶電視並為求償，致伊須就Europea Trade 公司退回之液晶電視重新檢查及換裝品牌、包裝後另行出售。為此，伊於95年10月24日致函（下稱系爭請求函）告知上訴人宏陞公司系爭交易虧損共美金765,000 元，請求上訴人宏陞公司如數賠償，經上訴人宏陞公司於95年10月30日以確認函（下稱系爭確認函）回覆同意賠償上開損失。惟伊催告上訴人宏陞公司給付上開款項時，上訴人宏陞公司竟以其股東即上訴人丙○○未實際繳納股款為由，表示無力支付。爰依系爭服務合約之法律關係，請求上訴人宏陞公司賠償上開損失。又上訴人丙○○為上訴人宏陞公司之股東，其未實際繳納股款，以致上訴人宏陞公司無力給付系爭交易損失金額予伊，併依公司法第9條第2項規定，請求上訴人丙○○與上訴人宏陞公司連帶賠償伊損失，求為命上訴人應連帶給付被上訴人美金765,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決；並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院答辯聲明：如主文所示（至於原審判決被上訴人敗訴部分，即原審被告宏陞公司其餘股東王香紋、羅阡瑋、徐紳紘、李美麗勝訴部分，未據被上訴人聲明不服業已確定，本院自無予以贅述及審究之必要，附此說明）。

二、上訴人宏陞公司、丙○○則以：系爭服務合約僅約定被上訴人為上訴人宏陞公司安排物流服務及擔任歐洲銷售代理人，系爭交易乃被上訴人自行購貨後再出售予其客戶，與系爭服務合約無涉。自系爭服務合約第4條第1項係約定上訴人宏陞公司應開立貨品發票給被上訴人以觀，系爭服務合約之流程應係由上訴人宏陞公司將貨品出售予被上訴人，再由被上訴人以其名義辦理清關，乃系爭交易關於液晶電視之採購及銷售，上訴人未曾無開立發票，可知被上訴人係向其他廠商購貨後，再自行出售予其客戶，顯見系爭交易並非依系爭服務合約履行之範圍。又被上訴人與上訴人宏陞公司均誤認系爭損失應依系爭服務合約賠償，而分別發函請求及同意賠償，核係對重要爭點有錯誤而為和解，爰依民法第738條第3款規定，撤銷上訴人宏陞公司同意賠償之意思表示。至被上訴人雖否認其與上訴人宏陞公司已達成和解契約，惟被上訴人於95年10月24日所發之系爭請求函中載明「…向您提出我方計算過的銷售成本，以及客戶端的損失求償計USD7 65,002.64。…我方願放棄我們從中應得的佣金…」等語，以及上訴人宏陞公司於95年10月30日所發之系爭確認函表示「感謝貴公司未向我方索取1.5%的佣金…並儘快安排支付您帳單編號600088的款項」等語，可知上訴人宏陞公司與被上訴人間業就佣金及賠償款項達成和解，被上訴人請求為無理由。另上訴人丙○○於上訴人宏陞公司設立時已繳足股款，亦無任何證據證明該公司有將股款發還股東之情事，故被上訴人主張上訴人丙○○應依公司法第9條第2項負連帶賠償責任，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院為上訴聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查被上訴人前名Antler Computer B.V.，於96年1月4日更名為甲○○○○○ ○○○○○○ ○○○○。而被上訴人與上訴人宏陞公司（即BAAT OptimediaCo., Ltd.）於95 年3月3月在臺北地區簽訂系爭服務合約，約定由上訴人宏陞公司自行接洽客戶後，由被上訴人安排上訴人宏陞公司銷往歐洲液晶電視之清關物流服務，並可獲得總銷售額1.5%之佣金。被上訴人嗣與歐洲廠商Europea Trade公司簽訂2,300臺32吋液晶電視之銷售合約，惟因遲延出貨而遭該廠商求償。被上訴人於95年10月24日檢附售貨發票傳真系爭請求函予上訴人宏陞公司，請求上訴人宏陞公司賠償系爭交易之銷售成本及遭客戶求償之損失共美金765,000元（下稱系爭損失），上訴人宏陞公司於95 年12月30日回覆系爭確認函表示願支付上開款項等事實，業據被上訴人提出被上訴人公司登記資料暨中譯本、上訴人公司登記資料、系爭服務合約、客戶求償通知、系爭請求函、售貨發票、明細摘要、系爭確認函等件為證（見原審卷一第6至42頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真正。

四、被上訴人復主張上訴人二人應連帶賠償系爭損失，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為：㈠系爭交易是否為被上訴人依系爭服務合約履行之交易？㈡系爭交易是否可歸責於上訴人宏陞公司事由致給付遲延？㈢被上訴人請求上訴人賠償系爭損失是否有理由？㈣上訴人宏陞公司與被上訴人間是否已以系爭確認函達成和解？如是，上訴人得否主張撤銷？㈤上訴人丙○○是否應依公司法第9條第2項規定負損害賠償責任？

五、經查：

㈠系爭交易為被上訴人依系爭服務合約履行之交易：

⒈查被上訴人法定代理人李曙男（即乙○○○ ○○○○○○○）於原審時即證稱：「我先前因業務關係結識李美麗，李美麗在95年初時曾經找過我，提到歐洲有一家客戶叫EuropeaTrade ，要求要與歐洲公司簽約才願意進行合作，所以就找被上訴人公司一起合作，對於被上訴人公司為了確保權益，所以必須與被告宏陞光電公司簽訂合作契約，當時與客戶接洽都是李美麗自行接洽」、「（問：整個案子由李美麗負責業務外，上訴人其他股東是否有負責其他的事情？）除了李美麗外，李忠生負責電子零件研發的部分，他是李美麗的弟弟，王香紋的先生，許士軒負責塑鐵件及找大陸廠商的部分，他是羅阡瑋的先生，丙○○負責整體採購及安全規格認證，採購部份都是由宏陞公司自己找廠商談妥價格」等語（見原審卷一第253至255頁）。

⒉證人即被上訴人前財務經理蔡門火亦於原審時到庭證稱：「95 年2月間被上訴人法定代理人李曙男告訴我李美麗向他表示上訴人公司有一位歐洲客戶需要找歐洲的廠商合作，而且上訴人公司在歐洲並無物流清關的資源，所以想要找被上訴人公司合作，李曙男要求我草擬壹份合作契約讓他可以據以與上訴人公司的李美麗、丙○○洽商，李曙男當時告訴我雙方合作條件是由被上訴人負責物流清關及接待上訴人前來歐洲拜訪的人員，被上訴人收取百分之1.5的佣金，至於原物料、組裝及交期部分均由上訴人負責，我就依據這些條件草擬壹份契約，後來李曙男於95 年3月回臺時就與上訴人負責人丙○○簽約。當時李曙男告訴我上訴人有一家歐洲廠商Europea Trade的訂單正在談但是還沒有確認，兩造是針對往後的合作關係簽訂系爭合作契約，並不是針對任何一筆訂單。大約95 年4月時李美麗有到歐洲來，我們有帶李美麗到Europea Trade公司商談訂單，他們事先也有用電子郵件洽談訂單內容，被上訴人有與Europea Trade公司簽訂銷售合約，這是為了開立信用狀需要以被上訴人為銷售人而必須簽訂該銷售合約，銷售合約是由Europea Trade擬定銷售條款後傳給我，我將該合約交給李曙男，我是負責開立信用狀部分，我是將Europea Trade傳給我的信用狀條款傳給上訴人公司丙○○進行確認，至於訂單的規格都是由李美麗、丙○○直接與Europea Trade商談」、「我只有以網路電話及電子郵件與丙○○聯繫關於信用狀及貨物交期的問題，並沒有直接當面與丙○○見面」、「當時Europea Trade希望這筆訂單的交易全部在歐洲進行，所以要找一家歐洲廠商進行交易，信用狀也是開給被上訴人公司，但是EuropeaTrade很清楚這批貨物實際上是上訴人公司要銷售的，因為信用狀與銷售合約必須是同一人，所以李曙男才會跟Europea Trade簽訂銷售合約」、「（問：Europea Trade是被上訴人的客戶還是上訴人的客戶？）是上訴人的客戶，兩造簽署合作契約前我有聽到李曙男與李美麗談到上訴人公司已經有Europea Trade這份訂單，所有的聯繫都是李美麗代表上訴人公司與Europea Trade談的，我們只是依照他們雙方談的條件進行，所以Europea Trade是上訴人公司的客戶」等語（見原審卷二第29至35頁）。

⒊觀諸李曙男及蔡門火所述，可認上訴人宏陞公司股東李美麗於95年初即向李曙男表示，其歐洲客戶Europea Trade公司要求必須與歐洲廠商簽約，始願意進行交易，且上訴人宏陞公司在歐洲並無物流清關之資源，故有意找被上訴人合作，即由上訴人宏陞公司自行與Europea Trade公司接洽交易條件後，再由被上訴人出面與Europea Trade公司簽訂銷售合約，並負責貨物運送歐洲後之清關、物流以及接待上訴人宏陞公司人員等事務，但關於原物料之採購、組裝等事宜仍由上訴人宏陞公司自行負責。

⒋參酌被上訴人提出蔡門火與上訴人宏陞公司法定代理人丙○○間往來之電子郵件內容（見原審卷一第28至31頁），蔡門火曾於95 年4月25日寄發電子郵件並夾帶系爭交易之信用狀檔案予上訴人丙○○，要求上訴人丙○○確認該信用狀之內容，復據上開電子郵件夾帶之信用狀檔案內容，即載明交易標的為「A32TL 32吋液晶電視（原文：A32TL32 INCH DIAGONAL SCREEN LCD TV）」，數量為2,300 臺，而上訴人丙○○旋於翌日寄發電子郵件回覆蔡門火，並表示該信用狀內容經確認後無誤。再參酌被上訴人提出Europea Trade公司人員Xavier Alexander與上訴人丙○○間之電子郵件內容（見原審卷一第97至98頁），XavierAlexander於95年4月21日寄發電子郵件予上訴人丙○○，質疑其所收到A32TL 32吋液晶電視樣品中之「交流式整流器（即wall mount）」規格與雙方原議定之規格不符，而上訴人丙○○旋於同日回覆電子郵件向Xavier Alexander說明上開規格不符一事，益見上訴人丙○○確曾與被上訴人確認系爭交易之信用狀內容，更逕向Europea Trade公司說明交易標的規格不符之事，即足徵李曙男及蔡門火所述Europea Trade公司實為上訴人宏陞公司客戶，僅因該公司要求須與歐洲廠商簽約及上訴人宏陞公司在歐洲並無清關物流之資源，始委由被上訴人出面與EuropeaTrade公司簽約並在歐洲提供清關物流服務，但實際交易條件、原物料之採購及組裝等事宜仍由上訴人宏陞公司自行負責等語屬實。上訴人徒以證人李曙男及蔡門火證詞容有偏頗信云云，其主張尚難憑採。又自Europea Trade公司要求須與歐洲廠商簽約乙節觀之，其找時為歐洲廠商即被上訴人公司財務經理之蔡門火處理相關遲延出貨賠償事宜，而非逕向在台灣之上訴人請求，亦屬當然，此部分亦難為上訴人宏陞公司有利之認定。

⒌又被上訴人曾於95年10月24日傳真系爭請求函並檢附售貨發票（Debit Note，見原審卷一第36頁）予上訴人宏陞公司法定代理人丙○○，其主旨為「A32TL 2,300 臺企劃損失處理」，並表示「就我雙方於2005年3月3日所訂定之合約，因元件問題（詳情已在多封信函中討論過），這項企劃並未成功，茲特此向您提出我方計算過的銷售成本，以及客戶端的損失求償計USD765,002.64。並附上一份您須支付我方的售貨發票。雖然我方在售後服務上，耗費許多時間與貴公司客戶交涉及處理問題，但因此筆金額龐大，我方願意放棄我們從中應得的佣金。盼貴公司能感受到我方在處理這件企劃上的誠意，若您對我雙方的合約有任何問題，竭誠歡迎您來函對於我方這次處理的方式提供寶貴的意見」等語，此有該請求函、售貨發票、明細摘要等影本可佐（見原審卷一第35至37頁）。而上訴人宏陞公司旋於95年10月30日傳真系爭確認函予被上訴人表示：「我們收到您2006年10 月24日關於A32TL企劃損失的信函。我方了解貴公司已盡力將損失降到最低。雙方都從這次的經驗學到了教訓。我方將改善對於元件供貨的控管；盼勿再發生同樣的問題。感謝貴公司未向我方索取1.5%的佣金，我方將繼續履行合約，並儘快安排支付您帳單編號600088的款項」等語，亦有該確認函影本在卷足憑（見原審卷一第41頁）。則依系爭請求函及系爭確認函所載，被上訴人已明確表示兩造依系爭服務合約履行之「A32TL 2,300 臺」企劃案，因元件問題以致無法成功，乃向上訴人宏陞公司請求系爭損失，上訴人宏陞公司亦承諾儘快支付上開款項，並表示致力改善「A32TL」企劃案中所發生之元件問題，顯見上訴人宏陞公司已確認「A32TL2,300臺」企劃案確係兩造依系爭服務合約履行之交易，該案並因元件問題以致遭客戶求償無誤，始承諾願意支付系爭損失予被上訴人。是上訴人抗辯系爭交易非依系爭服務合約履行之交易云云，顯不足取。

㈡系爭交易係因可歸責於上訴人宏陞公司之事由致給付遲延：

⒈被上訴人主張系爭交易因上訴人宏陞公司設計之電視線材圖檔錯誤，以致遲延交貨而遭Europea Trade公司求償等語，業據其提出提出上訴人宏陞公司員工李忠生與線材廠商大崑公司間之電子郵件（見原審卷一第20至27頁），及舉李曙男及證人蔡門火證述為憑。

⒉上訴人固抗辯系爭交易係被上訴人採用便宜之回頭車、未及時進行信用狀押匯或訴外人首利公司替被上訴人採購之面板遲延到貨所致，非係可歸責於上訴人宏陞公司之事由所造成云云。然查：

(1)李曙男於原審時即供稱：「系爭貨物零件部分包括塑件及鐵件出貨時已經遲延，零件出貨到歐洲廠組裝時又發現線材規格錯誤，之後請廠商更改線材規格重新到歐洲」等語（見原審卷一第256頁）。證人蔡門火亦證稱：「95年5月下旬上訴人公司李忠生親自到德國組裝廠來，組裝時發現有2條線材的規格不符，李忠生才發現當時向大陸線材廠商確認線材規格之圖檔有誤，緊急請大陸線材廠商更改圖檔後先行製作200條線材，由李美麗於95 年5月27日親自攜帶該200條線材到德國組裝廠先行組裝，因為第一周必須交貨200臺，我們同時也有商請德國組裝廠直接在現場更改線材規格，其中有1條線材規格可以現場以人工調整，但另外1條無法處理。後來因為大陸線材廠商原料來源有問題，導致第二周以後的交期都延後很多，原本約定95年6月10日前必須交貨2,300 臺，但直到95年6月12日前只交貨1,346 臺，當時Europea Trade表示因為遲延交貨太久他們不願意繼續收貨，並且要將尚未出貨給店家的貨物退還」等語（見原審卷二第30頁）。

(2)觀諸被上訴人提出與上訴人宏陞公司員工李忠生與線材廠商大崑公司間之電子郵件內容（見原審卷一第20至27頁），李忠生於95年5月24日寄發電子郵件並檢附產品名稱為NT-CIPW01（500）之CABLE線材規格圖示及變更規格對照表等圖檔予上訴人宏陞公司法定代理人丙○○等多人，並表示：「煩請大家儘速通知大崑更正腳位定義」等語，嗣經上訴人宏陞公司職員通知大崑公司更改線材規格後，李忠生復於95年5月25日寄發電子郵件予大崑公司稱：「茲，同意貴司的線材規格，請幫忙儘速趕製，同時由我司許先生取回」等語，此外，李忠生另於95年5月25日寄發電子郵件並檢附產品名稱為2*15P-/IDC20P之LDVS線材規格圖示及變更規格示意圖等圖檔予大崑公司，並表示：「麻煩請參考附檔的更改方式，變更現有的作業，產品名稱：2×15P-ICD2 0P的LVDS線材。請問可否趕製200pcs並交由我司的許先生帶回，請確認。很抱歉我個人的疏忽造成貴司的作業錯誤，請務必幫忙更改」等語。則上訴人宏陞公司職員李忠生於95年5月24日、25日確猶聯繫線材廠商大崑公司幫忙更改並趕製CABLE及LVDS等2 條線材各200條，併在電子郵件中自承該線材規格錯誤係其個人疏忽所致，核與被上訴人法定代理人李曙男及其前財務經理蔡門火所述上情相符。而依系爭交易之信用狀所載（見原審卷一第29頁），Europea Trade公司訂購之2,300臺液晶電視係分3週交貨，即95年5月24日前應交付200臺，95年5月31日前再交付800臺，最後於95年6月7日前交付其餘1,300臺，然上訴人宏陞公司卻於第1週交貨日期屆至時，仍與線材廠商聯繫更改線材規格，以致無法如期組裝完成並交付約定數量之液晶電視予Europea Trade公司，其遲延自屬可歸責於上訴人宏陞公司之事由。再參酌李忠生與大崑公司聯繫更改線材規格時所使用之電子郵件信箱均為[email protected]，亦採用上訴人宏陞公司（即BAAT OPTIMEDIA CO.,LTD.）之簽名檔，及委請上訴人宏陞公司職員幫忙聯繫線材更改規格，此觀電子郵件寄件者欄及收件者欄、副本收件者欄之記載即明（見原審卷一第20至27頁），足徵李忠生係以上訴人宏陞公司之名義聯繫更改線材規格之事。

(3)上訴人另抗辯系爭交易交貨遲延之原因，係因被上訴人採用便宜之回頭車，未及時進行信用狀押匯及訴外人首利公司替被上訴人採購之面板遲延到貨等因素所致等情，未據其舉證證明，亦不足採信。另原審被告李美麗雖於原審時陳稱曾在荷蘭聽到蔡門火聯絡事情，而知悉被上訴人為節省運費叫回頭車運電視材料而耽誤一星期云云（見原審卷二第50、52頁）。惟依其所言縱認屬實，核其係偶然聽聞，難認即能確知蔡門火聯絡事項之詳情，自不足為上訴人有利之認定，堪認被上訴人系爭交易係因可歸責於上訴人宏陞公司之事由致給付遲延乙節為真正。

㈢上訴人宏陞公司應賠償被上訴人美金765,000元：

⒈依系爭服務合約第4 條第2項約定：「BAAT（即上訴人宏陞公司）應支付總銷售額的1.5%給ANTLER（即被上訴人）做為佣金。ANLTER將扣除佣金、組裝成本、清關費用、運輸成本、保險費及稅款等（附上成本證明明細），如銷售利潤（銷售額扣減所有SKD、面板、ANTLER的佣金、組裝、保險費、稅款及運輸等成本）為正值，BAAT即開立此利潤金額之發票給ANLTET，如銷售利潤為負值（即銷售額不足以回收所有成本），ANTLER將開立虧損金額及佣金之發票給BAAT。」，第5條第2項亦約定：「如本合作專案產生虧損，且ANTLER因此開立虧損金額之發票給BAAT，BAAT必須於15日內支付發票款項。」，可知被上訴人為上訴人宏陞公司之客戶在歐洲處理清關物流服務所支付之零件成本（即SKD、面板等）、組裝成本、清關費用、運輸成本、保險費及稅款等均應由上訴人宏陞公司負擔，上訴人宏陞公司並應支付該次交易總銷售額百分之1.5之佣金予被上訴人，故該次交易總銷售額扣除上訴人宏陞公司應負擔之零件成本、組裝成本、清關費用、運輸成本、保險費及稅款等費用以及被上訴人應得之佣金後，如有利潤，即應由上訴人宏陞公司開立統一發票向被上訴人請領該利潤之金額，如係虧損，則由被上訴人開立統一發票向上訴人請領該虧損之金額。

⒉系爭交易既屬依系爭服務合約所為交易，則被上訴人因此所支付之零件成本、組裝成本、清關費用、運輸成本、保險費及稅款等費用自應由上訴人宏陞公司負擔；又系爭交易嗣因上訴人宏陞公司設計之CABLE及LVDS等線材圖檔有誤以致遲延交貨，而可歸責於上訴人宏陞公司，已如前述，則其因遲延所生之損害自亦應由該交易實際當事人即上訴人宏陞公司負責賠償。

⒊李曙男於原審到庭供稱：「當時談損失金額時有我與李美麗及蔡門火、2位翻譯小姐在場」等語（見原審卷一第255頁）；證人蔡門火亦結證稱：「當時Europea Trade要求我們賠償15萬歐元」、「被上訴人向上訴人求償的部分是包括被上訴人購買零件組裝費用、運送的物流費用、清關費用與實際銷貨出去的差額，加上Europea Trade求償的金額，金額計算出來之後我有寫一封信給丙○○，丙○○也同意賠償，我有將計算的金額及明細交給李曙男」、「（問：是誰同意賠償Europea Trade公司15萬歐元？）當時有我、李曙男、李美麗及2位翻譯小姐到Europea Trade談賠償金額，李美麗與李曙男都有同意該賠償金額」等語（見原審卷二第30至34頁）。參酌原審被告李美麗亦自承確曾與被上訴人法定代理人李曙男、蔡門火前往EuropeaTrade公司協商系爭交易賠償金額等情屬實（見原審卷二第48頁），且被上訴人確曾於95年10月24日以系爭請求函並檢附售貨發票（Debit Note）、明細摘要，向上訴人宏陞公司請求支付系爭交易總銷售額扣除貨物（零件）成本、運輸成本、組裝成本以及Europea Trade公司求償金額後之虧損共美金765,002.64元（按售貨發票記載美金765,000元），上訴人旋於95 年10月30日以系爭確認函回覆同意賠償上開售貨發票所載之款項，有系爭請求函及確認函附卷可參（見原審卷一第35至42頁），則上訴人宏陞公司既曾由李美麗代表至Europea Trade公司協調確認賠償系爭交易遲延交貨所生損害之金額，復經其法定代理人丙○○確認被上訴人提出之系爭交易總銷售額、相關成本及Europea Trade公司求償款項後，同意如數支付被上訴人請領之虧損金額即美金765,000 元，堪認其已承認被上訴人對其有上開金額之債權存在。被上訴人依系爭服務合約之法律關係，請求上訴人宏陞公司支付美金765,000 元，洵屬有據。

㈣上訴人宏陞公司與被上訴人間並未達成和解：上訴人復抗辯上訴人宏陞公司與被上訴人間已以系爭確認函達成和解，核屬重要之點有錯誤所為之意思表示，爰予撤銷云云。然此為被上訴人所否認。按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，不在此限，民法第736 條、第738條第3款固分別定有明文。惟查本件被上訴人傳真系爭請求函僅單純請求上訴人宏陞公司給付系爭交易之銷售成本及客戶求償等款項，雖系爭請求函有「我方願放棄我們從中應得之佣金」，系爭確認函有「感謝貴公司未向我方索取1.5%之佣金…」等記載，惟綜觀上開二函之文義，被上訴人並無企圖以讓步而終止或防止雙方就給付金額所生爭執之效果意思，而上訴人宏陞公司以系爭確認函回覆同意給付被上訴人所請求之金額時，亦未就給付金額表示任何讓步之意思，僅足認係單純承認有系爭債務，則被上訴人與上訴人宏陞公司相互間以系爭請求函及系爭確認函表示請求給付及同意給付系爭交易所生之銷售成本及客戶求償等款項，是否即足謂已成立和解契約，容有疑義，上訴人此部分抗辯尚難遽信。遑論系爭交易確為被上訴人依系爭服務合約履行之交易，該交易之相對人Europea Trade 公司亦確係上訴人宏陞公司之客戶，已如前述，則上訴人宏陞公司以系爭確認函表示同意賠償系爭交易所生之銷售成本及客戶求償等款項，尚難謂有何對該交易是否為依系爭服務合約履行一節有所誤認之情事，是其依民法第738條第3款規定撤銷上開同意賠償之意思表示，殊無理由。

㈤上訴人丙○○應依公司法第9條第2項規定與上訴人宏陞公司連帶負賠償責任：

⒈按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害，此觀公司法第9 條第1項、第2項規定甚明。

⒉查上訴人丙○○登記為上訴人宏陞公司之股東，其出資額為新臺幣400 萬元，為兩造所不爭，並有股份有限公司設立登記表影本1 件在卷可查（見原審院卷一第10至12頁）。又上訴人宏陞公司設立時，曾於華泰商業銀行板橋分行，以宏陞公司籌備處之名義，開設帳號0000000000000 號存款帳戶，而該帳戶於95年2月8日分別以上訴人丙○○及原審被告王香紋、羅阡瑋、徐紳紘、李美麗之名義存入同上出資金額之款項共2,000 萬元，惟該款項經柯秀環會計師查核完畢並出具查核報告書確認已收足股款後，旋於95年2月10日全數轉至上訴人丙○○在同行開設之帳號0000000000000號帳戶內，並經上訴人丙○○於同日提領一空，此有華泰商業銀行97年5月27日（97）華泰總板橋字第04343號函附之存摺客戶資料明細表、97年7月4日（97）華泰總板橋字第05560 號函附之存摺存款取款憑條及存款憑條等影本、97年12月16日（97）華泰總板橋字第10558 號函附之存摺客戶資料明細表附卷足憑（見原審院卷一第247至248頁、第265至267頁、第270頁；原審卷二第39至40頁），及有公司設立登記資本額查核報告書、設立登記股東繳納股款明細表、資產負債表、華泰商業銀行活期存款存摺等影本在卷可稽（見原審卷一第274至278頁），堪認上訴人丙○○確有擅將股款取回之事實，被上訴人此部分主張非虛。

⒊公司之資本為交易相對人債權之總擔保，公司實收資本不足，將導致公司營運或資金週轉之困難，並影響對於債權人清償之能力，此為眾所皆知之事實。而上訴人丙○○於上訴人宏陞公司辦理設立登記前即95年2 月10日，即將該公司股東繳納之股款全數提領一空，足認上訴人宏陞公司於95年3月3日與被上訴人簽訂系爭服務合約，以及嗣委請被上訴人辦理其客戶Europea Trade公司在歐洲之清關物流事宜時，即無可供擔保交易相對人債權之資本，以致系爭交易發生虧損時，無資力依約給付被上訴人上開款項，堪信被上訴人主張其因而受有損害等語屬實，是被上訴人主張上訴人丙○○亦應依公司法第9條第 1項、第2項規定賠償美金765,000元，洵屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭服務合約法律關係及公司法第 9條第1項、第2項規定，請求上訴人宏陞公司、丙○○連帶給付美金765,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年6月27日（見原審卷一第57頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後認與本件之結論無涉，爰不一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。