臺灣高等法院98年度上字第1146號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1146號

上訴人

甲○

訴訟代理人

陳松鈴律師

被上訴人

鑽石投資股份有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

藍瀛芳律師

　　　　　　黃旭田律師

　　　　　　許樹欣律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年9月30日臺灣新竹地方法院97年度訴字第540 號第一審判決提起上訴，本院於99年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條、第40條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。查：臺灣新竹地方法院90年度執助字第354 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國（下同）97年3 月28日就執行債務人即訴外人風土建設股份有限公司（下稱風土公司）之提存款製作分配表，訂於同年5 月9 日進行分配，有該分配表可憑（見系爭執行事件卷㈤第1-6 ）。系爭執行事件之執行債權人即上訴人於97年5 月9 日分配期日前之97年5 月6 日，具狀就另一執行債權人即被上訴人受分配9,260,839 元部分，聲明異議，被上訴人於同年月7 日為反對之陳述，異議未終結，有異議狀可證（見系爭執行事件卷㈤第19、49頁）。執行法院於97年5 月22日通知上訴人於文到10日內提出已對反對陳述之債權人即被上訴人提起分配表異議之訴之證明，該通知於97年5 月27日送達上訴人，上訴人於97年6 月2 日檢具分配表異議之訴訴前調解狀，陳報業已對被上訴人提起分配表異議之訴，有執行法院通知、送達回證、陳報狀可憑（見系爭執行事件卷㈤第87、88、92-97 頁）。次按不合於民事訴訟法第403 條規定之事件，當事人亦得於起訴前，聲請調解。當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，民事訴訟法第404 條第1 項、第419 條第3 項亦分別定有明文。上訴人於97年5 月27日收受執行法院命其於10日內提出起訴證明之通知後，隨即於同年6月2 日聲請調解，並於同日向執行法院提出已聲請調解之證明，嗣經原審以97年度竹調字第152 號事件，於97年7 月15日核發調解不成立證明書，經於同年月17日送達上訴人，上訴人旋於同年月23日提起本件訴訟，此據本院調閱系爭執行事件，並經原審調閱該院97年度竹調字第152 號卷宗，查明屬實，依前揭民事訴訟法第419 條第3 項規定，應視上訴人於聲請調解時已提起本件訴訟。綜上，上訴人於收受系爭執行法院命於10日內為起訴證明之通知後，陳報已「聲請調解」，並於調解不成立證明書送達10日內起訴，依上開規定，仍應認上訴人提起本件分配表異議之訴，合於強制執行法第41條之規定。被告抗辯上訴人未遵期於10日內向執行法院為「起訴」之證明，本件起訴不合法云云，尚有誤會，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人於79年4 月1 日與風土公司簽定委託書，委託風土公司辦理投資業務，並透過風土公司投資儷國育樂事業股份有限公司（下稱儷國公司），購買儷國公司70％股權及土地，其二人間無任何資金借貸關係，詎被上訴人之法定代理人乙○○○竟虛以被上訴人貸與風土公司573,503,738 元之借據，經取得確定之支付命令後，聲請法院以系爭執行事件執行其中之債權23,633,300元，並受分配9,260,839 元，爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求將被上訴人受分配之9,260,839 元剔除，減為0 元，並將該金額改由上訴人及其他債權人分配之。

二、被上訴人則以：風土公司陸續於79年4 月至6 月間，為投資儷國公司，總計向伊借貸573,503,738元等語，資為抗辯。

三、原審對上訴人之請求，判決：駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於被上訴人部分廢棄。㈡原法院系爭執行事件對被上訴人所分配9,260,839 元之債權額，應減為0 元，並將該金額9,260,839 元改分配予上訴人及其他債權人。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原審判決駁回上訴人受讓訴外人王庭棟部分債權所提起之分配表異議之訴，並駁回上訴人對共同被告乙○○○受分配5,820,508 元應扣減為0 元之訴部分，均未據上訴人不服，業已確定。）

四、兩造不爭執事項（見本院卷第133頁-反面）：

㈠上訴人持台北地方法院85年度執字第6978號債權憑證為執行名義，聲請台中地方法院以88年度執字第12589 號強制執行事件，囑託原法院以系爭執行事件，強制執行債務人風土公司於原法院84年度存字第219 號等提存事件所提存之擔保金（下稱系爭擔保金）。

㈡被上訴人以風土公司借貸573,503,738 元之借據，聲請臺灣臺北地方法院核發95年促字33072 號支付命令確定。被上訴人持該支付命令為執行名義，聲請原法院以96年度執字第3524號強制執行事件，亦強制執行系爭擔保金，經併入系爭執行事件，一併執行。

㈢被上訴人依系爭執行事件受分配之款項，業經執行法院依強制執行法第41條第3 項規定辦理提存在案。

五、上訴人主張被上訴人與風土公司間無573,503,738 元之借貸關係，被上訴人據此受分配之款項應予剔除等情，被上訴人則執前詞抗辯，兩造同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化本件爭點為被上訴人於系爭執行事件受分配9,260,839 元之執行債權即被上訴人對與風土公司之借款債權573,503,738 元是否存在（見本院卷第212頁）？茲論述之：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。於消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在（最高法院42年度台上字第170 號判例參照）；次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是主張有金錢借貸關係存在之當事人，須就該借貸關係所應具備之特別要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任。本件上訴人主張被上訴人與風土公司間之執行債權即借款債權573,503,738 元不存在，其所受分配之款項應予扣減為0元；被上訴人抗辯本件執行債權之借款債權573,503,738 元確實存在等語（見本院卷第169 頁），依前揭說明，被上訴人應就其與風土公司間有借貸573,503,738 元執行債權之意思表示互相一致及交付借貸款573,503,738 元之事實負舉證之責任，合先敘明。

㈡被上訴人抗辯：風土公司於79年1 月設立，於同年4 月到6月間為投資儷國公司，連續向伊借貸總計573,503,738 元，約定清償期3 年云云，雖據提出借用證書、借用證、經濟部投資審議委員會函、日本鑽石公司向日本大藏省提出之對外投資取得外國證券聲請書、風土公司繳納證券交易稅之繳款書、損益表等影本為證，惟上訴人均予否認。查：

⒈被上訴人提出之「借用證書」（下稱系爭借用證書）係以日文書寫，經譯為中文之全文記載為「風土公司（以下稱甲方）與鑽石公司（以下稱乙方即被上訴人）間，今為甲方投資儷國公司，購買儷國公司股票，於民國79年4 月起至同年6 月止之期間內，連續向乙方借貸金額總計新台幣573,503,738 元，雙方茲此合意下述條款。返還期限：自79年7 月1 日起三年內。利息：本件借款之利息為甲方自79年度起至本件借款清償完畢之日止，甲方自儷國公司所取得股利百分之50，應與本金同時返還於乙方。擔保：甲方於取得儷國公司之股票後，以背書方式將之讓與乙方，作為本件借款之擔保。中華民國79年7 月1 日。甲方：台北市大安區○○○路○ 段170 巷17弄5 號2 樓風土公司（蓋章）董事長李勝平（蓋章）。乙方：台北市大安區○○○路○ 段180 號11樓鑽石公司（蓋章）董事長乙○○○（蓋章）」，固有該借用證書可憑（見本院卷第150頁）。惟：

⑴按法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第353 條定有明文。

⑵被上訴人提出風土公司向其借貸573,503,738 元之系爭借用證書係「影本」，經本院命其提出「原本」，被上訴人供認無系爭借用證書之「原本」可供提出（見本院卷第169 頁反面、第210 頁），先予敘明。

⑶被上訴人提出乙○○○於「西曆2009年3 月23日（民國98年3 月23日）」宣誓「鑽石公司董事長乙○○○於西元1990年7 月1 日總計貸借新台幣573,503,738 元給風土公司，其內容如另紙所載（中華民國79年7 月1 日借用證書）確實無誤」之「宣誓證」（下稱宣誓證）；該「宣誓證」並經日本國東京法務局所屬公證人川崎和彥於平成21年3 月23日（西元20 09 年3 月23日）證明乙○○○於宣誓證上簽名、用印，固有宣誓證、平成21年登簿第240 號認證及中文譯本可證（見本院卷第149 、147頁、151頁）。惟上開經日本國公證人認證者係乙○○○「個人」於「98年3 月23日」所出具之「宣誓證」，並非係「風土公司與被上訴人」於「79年7月1日」所簽訂之系爭「借用證書」，本院無從以該日本國公證人認證之宣誓證，逕認系爭借用證書為真正。

⒉被上訴人提出之借用證（下稱系爭借用證）亦係以日文書寫，經譯為中文全文記載為「金額伍億柒仟參佰伍拾萬參仟柒佰參拾捌元整（NT$573,503,738）右金額是為了作為購買儷國公司股票及其手續費、名義借用費、公關費及相關人士酬謝金等之借款。風土公司（蓋章）董事長李勝平（蓋章）台北市大安區○○○路○ 段170 巷17弄5 號2 樓。右連帶保證人山田美惠子台北市○○○路○ 段180 號11樓B （此致）鑽石公司董事長乙○○○中華民國79年6 月26日」，固有該借用證及中文譯本可證（見本院卷第152、154 頁），惟：

⑴按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。被上訴人提出系爭借用證，上訴人否認其真正，被上訴人即應證明其為真正。

⑵被上訴人提出日本國平成21年登簿第188 號之認證，係日本國東京法務局所屬公證人吉原耕平於平成21年3 月19 日 （西元2009年3 月19日）依「乙○○○」聲請，就其提出系爭借用證之「謄本」，經與「正本」對照後，認與正本一致而已，有該認證及中文譯本可憑（見本院卷第153 、155 頁）；參以系爭借用證所載期日係中華民國「79年6 月26日」，則日本國公證人於平成21年3 月19日（即民國98年3 月19日）」對系爭借用證「謄本」所為之認證，亦難憑以認定系爭借用證為真正。

⑶況，系爭借用證與上開借用證書所蓋用風土公司印文之「字體」不同；系爭借用證上董事長李勝平之印章係「圓型章」，上開借用證書上董事長李勝平之印章係「方型章」，二文書所使用風土公司及其董事長李勝平之印章顯然不符；被上訴人復未舉證證明該等印文與上訴人提出委託書、股權轉讓契約書（見原審卷第33、34頁）上風土公司及其代表人李勝平之印文相符，亦難認該借用證為真正。

⒊被人上訴人提出投審會之公文，係投審會發文日商株式會社鑽石公司（下稱日本鑽石公司）等代理人黃言章會計師，審定日本鑽石公司投資設立鑽石公司（即被上訴人）匯入原經投審會第789 次會議決議核准之股本投資中相當於新台幣若干元等值外幣之函文，有經濟部投資審議委員會79年3 月30日發文經投審（七九）考字第2203、3457、4401號函可憑（見原審卷第146-148 頁）；被人上訴人提出日本鑽石公司向日本大藏省提出對外投資取得外國證券聲請書，係日本鑽石公司對外投資之聲請文件，有該聲請書可證（見原審卷第149-154 頁）；被人上訴人提出之繳款書係風土公司購買儷國公司股票之證明，有該等繳款可憑（見原審卷第15 5-16 2 頁），該等文書均與本件借貸無關，不足以證明鑽石公司與風土公司間有借貸573,503,738 元之合意。

⒋被人上訴人提出之被上訴人公司之損益表上記載「應收關係人款- 風土$000000000元，固有「資產負債表- 報告式」、「明細分類帳- 多科目」可憑（見本院卷第192-206頁），惟該等文書係被上訴人自行製作之文書，其上未有風土公司之認證簽名，自難據以認定係兩造合意之文書；參以該款項之內容尚包括大樓管理費、電話費、瓦斯費等，有「明細分類帳- 多科目」可證（見本院卷第198 頁），益難單憑該損益表之記載，即認被上訴人與風土公司間有有借貸573,503,738 元之合意。

⒌被上訴人另抗辯上訴人提出風土公司製作之損益表上有應付被上訴人公司$519,155,397元之記載，足以證明本件之借貸關係云云，惟風土公司所製作之該損益表，將債權人明細區分為⑴短期借款- 鍾瓊茱$45,000,000 ⑵應付費用- 鍾瓊茱（估列之短期借款利息$5,427,000元⑶其他應付款明細如下：a.鑽石公司$519,155,397b.山田美惠子59,384,604…，有風土公司之損益表可證（見本院卷第120頁）。如被上訴人與風土公司間確有借貸573,503,738 元或約定利息之事實，風土公司自應在其損益表上記載本件應付款項為「借款」以及「應付費用（利息）」，而非逕列為「其他應付款項」，是風土公司之損益表亦不足以證明鑽石公司與風土公司有借貸其之事實。

⒍此外，被上訴人又無其他證據證明其與風土公間有借貸573,503,738 元之意思表示合致及交付貸款573,503,738元之事實，則其抗辯其有本件借款債權573,503,738 元存在，不足採信。

六、綜上所述，被上訴人鑽石公司並未舉證證明其對風土公司有借款債權573,503,738 元存在，則其於系爭執行程序中受分配9,260,839 元，即非有據。是上訴人依強制執行法第41條第1 項，請求將系爭執行事件分配予被上訴人公司之分配款9,260,839 元剔除，減為0 元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至於剔除後金額如何分配，應由執行法院另行處理，併予敘明。

七、被上訴人抗辯上訴人於原審未爭執被上訴人公司是否有交付之事實，其於第二審再予否認，違反民事訴訟法第447 條第1 項規定云云，惟，關於被上訴人公司是否有交付事實部分，事涉本件借款是否成立之重要依據，如不許其提出顯失公平，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，應予准許，併予敘明。本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論駁；本件被上訴人未能舉證證明本件借款債權573,503,738 元存在，已詳如前述，則上訴人再請求將本件文書、印章送鑑定；請求傳訊證人文文玉、賴秋月、陳樹棟、蕭天厚；發函國稅局調閱被上訴人公司、風土公司、儷國公司79-97 年之資財負債表、損益表、財產目錄表及營利事業所得稅核定書等，用以證明本件借貸債權573,503,738 元不存在，則無必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，爰判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。