臺灣高等法院98年度上字第303號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第303號

上訴人

美華影音科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林宇文律師

複代理人

張漢榮律師

被上訴人

永昶實業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔡順雄律師

訴訟代理人

曹詩羽律師

複代理人

陳怡妃律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年2月20日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4321號第一審判決提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款定有明文。經查上訴人於上訴時原求為命被上訴人給付新台幣（下同）3,067,514元本息，嗣減縮為請求給付2,991,407元本息，復減縮為請求給付2,974,510元本息，有聲明上訴狀、98年8月6日準備程序筆錄、民事更正暨陳報狀在卷可稽（見本院卷第7、53頁背面、125頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上說明，應屬合法，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人前以上訴人違反兩造間買賣授權合約書（下稱系爭合約）之約定，應賠償懲罰性違約金為由，向原法院聲請假扣押，並經原法院以93年度裁全字第5013號裁定（下稱系爭假扣押裁定），准被上訴人供擔保後得對上訴人之財產為假扣押，被上訴人乃向原法院提存擔保金後，聲請對上訴人所有門牌號碼為臺北市中山區○○○路53號12樓、13樓、13樓之1房地（下稱系爭房地）為假扣押強制執行，並經原法院以93年度執全字第2007號查封系爭房地在案，嗣被上訴人對上訴人提起損害賠償事件之本案訴訟先後經原法院94年度重訴字第151號及本院94年度重上字第449號判決被上訴人敗訴確定（下稱假扣押本案訴訟）。因上訴人曾以系爭13樓房地向第一商業銀行設定本金最高限額7800萬元之抵押權，迄至93年12月2日即被上訴人聲請查封時，貸款餘額為3510萬元，上訴人卻因被上訴人聲請假扣押強制執行行為，而無法再向該銀行再行融資週轉，用以清償利率較高之中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）債務計18,159,186元，甚至於95年4月間清償對中租迪和公司之前揭債務後，仍需向中租迪和公司再行借貸2400萬元，又上訴人於96年10月5日提供反擔保1000萬元撤銷假扣押，亦受有利息損失，自93年12月2日假扣押執行起計算至97年3月1日，扣除提存之利息16,897元，上訴人受有利息損失共計2,974,510元。被上訴人於本案訴訟敗訴確定後，應聲請而未聲請撤銷假扣押裁定，解釋上符合民事訴訟法第530條第3項規定「債權人聲請撤銷假扣押裁定者」之情形，得類推適用民事訴訟法第531條第1項規定，被上訴人自應賠償上訴人因假扣押所受之損害。爰依民事訴訟法第531條第1項及民法第184條第1項前段規定，請求法院擇一為勝訴判決等語。（起訴聲明：被上訴人應給付上訴人3,067,514元本息。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。）上訴聲明並減縮為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,974,510元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（就超過減縮後上訴聲明部分之請求即已確定）

三、被上訴人則以：執行假扣押之聲請人雖受敗訴判決而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押後之情事變更而撤銷。尚非民事訴訟法第531條所謂之自始不當而撤銷，上訴人主張應適用或類推適用該條規定云云，即屬無據。又上訴人總經理練台生之特助陳金定於93年4月15日與被上訴人簽訂系爭合約，由訴外人陳金定提出已蓋有上訴人大小章之合約交予被上訴人，惟因合約將被上訴人代表人繕打錯誤及其他細節問題，被上訴人並未用印於其上，業經上訴人當時之代表人翁雅貞於另案損害賠償事件審理中證述明確，證人翁雅貞復於刑事詐欺案件審理中，自承其全權授權練台生談所有公司事務等語。上訴人自訴練台生偽造文書案件，經原法院93年度自字第232號、本法院95年度上訴字第654號及最高法院95年度臺上字第3608號刑事判決認定練台生原擔任上訴人總經理，並經上訴人授權與KTV業者洽談伴唱帶買賣授權合約，而練台生將洽談合約之細節事項交由特助陳金定，為上訴人所不否認，是以練台生於93年5月3日辭去上訴人之總經理職務前，指示陳金定洽談簽訂系爭合約係依照以往慣例，為有權製作而非偽造文書，足證被上訴人於假扣押、本案訴訟中主張上訴人有授權練台生簽訂系爭合約，系爭合約對上訴人成立生效，上訴人未依約履行，應賠償懲罰性違約金乙節，並非全然無因，屬權利之正當行使，尚難認有何故意、過失或不法侵害可言。上訴人主張之利息損失與被上訴人假扣押強制執行亦不具有相當因果關係，況上訴人是否有借款融資之必要，及系爭13樓房地得否再行貸款、得貸款之數額等，亦未舉證以實其說。上訴人雖提出與中租迪和公司簽訂之買賣契約書，惟並非消費借貸契約，無利率問題，據以請求被上訴人賠償其利息損失，亦無理由等語置辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人曾持原法院93年度裁全字第5013號假扣押裁定，聲請對上訴人所有之系爭房地為假扣押強制執行（案號：原法院93年度執全字第2007號），嗣上訴人依系爭假扣押裁定提供擔保金1000萬元後，經原法院民事執行處於96年10月18日以北院錦93執全午字第2007號函囑託塗銷系爭房地之查封登記。

㈡被上訴人對上訴人所提請求損害賠償之本案訴訟業經原法院94年度重訴字第151號及本院94年度重上字第449號判決被上訴人敗訴確定。

㈢被上訴人於97年3月間寄發臺北敦南郵局第847號存證信函，催告上訴人就被上訴人依系爭假扣押裁定提存之擔保金行使權利。

㈣上訴人如受有損害，其受損害期間為93年12月2日至97年3月1日（見本院卷第43頁背面、第53頁）。

五、上訴人主張被上訴人對伊所有系爭房地為假扣押，被上訴人其後提起之本案訴訟已敗訴確定，應聲請撤銷假扣押裁定而未撤銷，致伊受有利息損失，被上訴人則以上開情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠上訴人是否得依民事訴訟法第531條第1項之規定或類推適用該規定，請求被上訴人負損害賠償責任？㈡被上訴人是否應負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任？㈢被上訴人如應負賠償責任，上訴人所受損害金額？茲論述如下。

六、上訴人是否得依民事訴訟法第531條第1項之規定或類推適用該規定，請求被上訴人負損害賠償責任？

㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明文，揆其立法目的，乃在防止債權人濫用假扣押，且不以債權人之故意或過失為要件，債務人於請求賠償時，無須就損害發生之原因事實負舉證之責，惟仍須就損害與假扣押間之因果關係負舉證之責，而假扣押裁定之撤銷必須基於上揭3項法定事由之一，即：⑴假扣押裁定因自始不當而撤銷、⑵債權人未遵期起訴、⑶債權人聲請撤銷假扣押裁定，故在假扣押債務人依民事訴訟法第531條第1項規定請求債權人負損害賠償責任之情形，僅限於假扣押裁定因上開3項法定事由遭撤銷者，債務人始得請求債權人負損害賠償責任。又所謂「自始不當而撤銷」者，係指假扣押裁定後，債務人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷，自不得據以請求損害賠償（最高法院67年臺上字第1407號判例及69年臺上字第1879號判例意旨參照），是以，探求立法者之本意，所謂「假扣押裁定因自始不當而撤銷」，應限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，致該假扣押裁定經假扣押裁定法院或抗告法院認為不當而撤銷者，始足當之，另所謂「債權人聲請撤銷假扣押裁定」，亦應同此解釋，僅限於債權人之請求不正當，亦即顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷假扣押之情形，始應由假扣押債權人對債務人負損害賠償責任，方屬公允。

㈡本件上訴人主張被上訴人前以上訴人違反系爭合約約定，自應依合約第6條約定賠償懲罰性違約金為由，向原法院聲請假扣押，並經原法院以93年度裁全字第5013號裁定准許後，被上訴人即聲請對上訴人所有之系爭房地為假扣押，嗣被上訴人所提損害賠償之本案訴訟業經判決敗訴確定等情，固據提出土地建物登記謄本、原法院94年度重訴字第151號及本院94年度重上字第449號民事判決等件為證（見原法院97年度促字第10842號卷附件1、2），並經本院依職權調閱原法院93年度裁全字第5013號、93年度執全字第2007號、94年度重訴字第151號及本院94年度重上字第449號卷宗核閱屬實，惟系爭假扣押裁定已確定，並無因自始不當或債權人（即被上訴人）未遵期起訴而撤銷之情形，被上訴人亦未依民事訴訟法第530條第3項規定聲請撤銷，即與民事訴訟法第531條第1項之規定不符，是縱令上訴人因被上訴人聲請假扣押而受有損害，亦不得依該條規定請求被上訴人負損害賠償責任。

㈢上訴人雖主張民事訴訟法第530條第3項應擴張解釋為包括債權人本案訴訟敗訴確定後，應聲請撤銷而未聲請撤銷假扣押裁定之情形在內，始符合同法第531條第1項規定之立法本意云云，惟查，依民事訴訟法第530條第3項規定：「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」，是以，自須以債權人即被上訴人聲請撤銷假扣押裁定，始足當之，又「債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行」，強制執行法第132條第3項亦有明定，是若假扣押裁定依前開規定，已不得再聲請執行者，即無再為撤銷之必要（最高法院87年度臺抗字第234號、92年度臺抗字第379號裁定參照），是以，被上訴人收受系爭假扣押裁定既已逾30日，則該裁定即喪失執行名義效力，被上訴人自不得再持該裁定聲請執行，亦即被上訴人於本案訴訟終結後，依民事訴訟法第106條準用第104條第3款規定踐行返還提存物之程序，並非以撤銷系爭假扣押裁定為必要，自無上訴人所主張被上訴人應聲請撤銷而未聲請撤銷假扣押裁定之情形，是上訴人主張尚乏依據。

㈣上訴人又以本件應類推適用民事訴訟法第531條第1項規定等語，惟查：民事訴訟法第531條第1項已就債務人應負損害賠償責任之情況列舉規定，就未規定於該條文之情形，縱屬立法上之疏漏，亦無類推適用之餘地。依最高法院58年台上字第1421號判例所示：「侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第531條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件，至債權人對於分配表聲明異議，並對於他債權人起訴雖受敗訴判決，但法律上既無該聲明異議人應賠償他債權人因此所受損害之明文規定，則該他債權人對於聲明異議人如請求損害賠償，惟得依民法侵權行為之法則辦理，亦即對於聲明異議人之有故意或過失應負證明之責。」，故於本件之情形，上訴人如請求損害賠償，應依民法侵權行為之法則辦理，亦即對於執行假扣押之被上訴人之有故意或過失應負證明之責。

㈤綜上，系爭假扣押裁定業已確定，並無因自始不當或被上訴人未遵期起訴而撤銷之情形，被上訴人亦未依民事訴訟法第530條第3項規定聲請撤銷，核與民事訴訟法第531條第1項之規定不符，上訴人主張被上訴人應依或類推適用民事訴訟法第531條第1項之規定負損害賠償責任云云，要非可採。

七、被上訴人是否應負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任？

㈠按依民法第184條第1項前段主張侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利為成立要件，故請求權人應就行為人有故意或過失之要件負舉證責任，且侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言，因此，故意以提起民事訴訟及聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其提起訴訟及聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之（最高法院76年臺上字第2724號判決可資參照），是以，非謂債權人提起本案訴訟受敗訴之判決確定，即得當然認定債權人於假扣押之初構成侵權行為，必債權人敗訴判決確定，且主觀上具有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。

㈡經查，被上訴人前曾以兩造間於93年5月1日簽訂系爭合約，約定上訴人應自92年1月1日起至94年12月31日止，提供被告之母公司好樂迪股份有限公司（下稱好樂迪公司）及其關係企業等共計61家KTV所需營業用伴唱帶產品之買賣授權，被上訴人並已支付支票乙紙作為頭期款，然上訴人並未依約交付伴唱帶及開立發票予被上訴人，自應依系爭合約第6條約定賠償1億8750萬元之懲罰性違約金為由，向上訴人提起損害賠償民事訴訟，暫請求上訴人給付1000萬元，且因恐上訴人將所有之財產搬移、隱匿，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，為保全強制執行，並向原法院聲請假扣押，經原法院以93年度裁全字第5013號裁定准被上訴人以334萬元為上訴人供擔保後，得對上訴人之財產在1000萬元之範圍內為假扣押等情，有原法院94年度重訴字第151號、本院94年度重上字第449號民事判決及原法院93年度裁全字第5013號假扣押裁定各乙份在卷可參，並經本院依職權調閱上開卷宗查明屬實，堪可認定。

㈢被上訴人於假扣押本案訴訟中主張系爭合約係由訴外人陳金定經上訴人總經理練台生授權所簽訂，上訴人應受系爭合約之拘束等語，上訴人則否認應受系爭合約之拘束，辯稱練台生並非上訴人依公司法規定委任之經理，自無權代表上訴人簽訂系爭合約，上訴人前董事長兼總經理翁雅貞雖授權練台生對外洽談合約，然練台生僅有洽談合約之權，且僅係上訴人之董事，並無以自己名義代表上訴人簽訂契約之權，各該契約仍應由翁雅貞代表上訴人簽訂，況翁雅貞已收回對練台生之授權等語，惟查：

1.系爭買賣授權合約書「立合約書人欄」係記載：「甲方：美華影音科技股份有限公司代表人：練台生．．．．簽約代理人（空白）」，再由陳金定在系爭買賣授權合約書上註明「美華公司總經理特助」並簽名（見原法院94年度重訴字第151號卷第9頁）。可見練台生係以其為上訴人公司代表人身分並授權陳金定為代理人與被上訴人公司簽訂。惟被上訴人並未能舉證證明練台生係經被上訴人公司董事會以過半數之出席及出席董事過半數同意決議選任為公司經理人，自難認練台生為上訴人公司依公司法委任之經理人，練台生自無公司法第8條第2項所規定經理人在執行職務範圍內，為公司負責人之權限。

2.次查上訴人對外所簽立之合約書，除系爭買賣授權合約書及同時地另與訴外人錢櫃公司簽訂之買賣授權合約外，其餘合約縱由練台生及陳金定與他人洽談，合約書上關於上訴人公司之法定代理人均記載上訴人公司之董事長翁雅貞，並由翁雅貞蓋章用印或簽名，練台生從未在文件上表明其為上訴人公司經理人並為上訴人公司簽名之意旨等情，業據證人即上訴人公司前任法定代理人翁雅貞於本院假扣押本案訴訟證稱：「向唱片公司購買版權時，有部分是由我與唱片公司洽談，條件談妥後，再由公司法務人員去簽約，最後蓋用公司大小印章時，要經過我的審核，因為公司的大章在財務部，小章由我保管，但我出差期間，會將小章交由財務部保管，財務部如果有使用該小章簽約的話，會將文件影印下來給我看」、「「（有無授權練台生代表上訴人公司與被上訴人或其他公司簽約？）沒有」、「簽約還是需要蓋用公司的大小印章」、「但以簽約方面來講，談合約他（即練台生）可以去談，但簽約仍須按照程序，由法務部擬定合約內容後再由財務部蓋章」、「（上訴人公司與好樂迪、錢櫃簽的合約有無以練台生或陳金定名義簽訂？）沒有，僅有這二份而已，其他都是以美華公司、翁雅貞名義簽訂」等語（見本院94年度重上字第449號卷2第142、143頁）；證人即上訴人公司財務長彭國根在原法院93年度自字第297號詐欺案件（下稱詐欺案件）中證稱：「（美華公司是否會以代表人為練台生的方式簽約？）沒有」、「（應該如何記載？）應該是記載負責人才對」等語（見原法院94年度重訴字第151號卷第142頁）；及證人陳金定在上開詐欺案件中證稱：「（你們契約會寫翁雅貞還是練台生？）翁雅貞」，暨在本院證稱：「（練台生或你有無代表上訴人公司簽約？）合約談妥後，簽約都是經過上訴人公司財務部蓋大小章，沒有以練台生或我的名義簽約」等語在卷（見原法院94年度重訴字第151號卷第144頁，本院94年度重上字第449號2卷第145頁），故練台生並無為上訴人公司簽名之權限。

3.再查，訴外人彭國根於詐欺刑事案件證稱：其於陳金定簽約前已向被上訴人表示練台生已經被解職，沒有權簽該合約等語（見原法院94年度重訴字第151號卷第140頁），足認被上訴人明知練台生及陳金定並無代理上訴人簽訂系爭合約之權。

4.上訴人雖辯稱：翁雅貞已授權練台生擔任上訴人公司代理人，於簽立系爭買賣授權合約時尚未收回授權，則練台生自有權代理上訴人公司與被上訴人簽立系爭買賣授權合約云云。然查上訴人公司與他人簽立之授權合約，縱由練台生或陳金定與他人洽談，然仍由被上訴人公司之法定代理人翁雅貞擔任公司代表人蓋章用印，從未見練台生具名，已如前述。再證人陳金定亦證稱：「（原證九買賣授權合約書上的大、小章？）這是我送去彭國根用印，彭國根用印後交給我」（見原法院94年度重訴字第151號卷第239、240、172頁），可見上訴人公司印章係由上訴人公司之彭國根保管。故練台生與他人洽談之合約均必須送回上訴人公司用印，且上訴人公司大小章非由練台生保管，被上訴人復不能舉證證明練台生有以其為上訴人公司代理人之身分與他人達成合意後上訴人公司即應受拘束之情況，自難認上訴人公司有授與代理權與練台生。被上訴人主張上訴人公司有授與代理權練台生，亦不足取。至練台生於上開刑事詐欺案件中雖證稱：「（你認為你有權代理美華公司簽約嗎？）有，董事長已授權我全權代理」、「（指翁雅貞有授權你談好樂迪嗎？）她全權授權我談所有的公司」等語（見原法院94年度重訴字第151號卷第109、111頁）；另翁雅貞在同上詐欺案件中亦陳稱：「（對證人練台生之證言有何意見？）基本上證人練台生所說的都是事實，練台生說當作他沒有看到，我沒有收回授權是事實」等語（見原法院94年度重訴字第151號卷111頁）。然查，翁雅貞所稱「沒有收回授權是事實」係指授權談合約，並非授權簽約，簽約還是需要蓋用公司的大小章，業經翁雅貞證述在卷（見本院94年度重上字第449號2卷第143頁），另練台生並無以其為上訴人公司代理人之身分與他人為法律行為，並將效力直接歸屬於本人，已如前述，自難認翁雅貞及練台生上開所稱之「授權全權代理」，即為民法所規定之代理權。依翁雅貞及練台生在刑事案件之陳述，充其量僅能認為翁雅貞有委託練台生與他人洽談上訴人公司伴唱帶等產品之授權事宜，但並無直接與他人以上訴人公司代理人之名義簽名之權，此參之上訴人提出92年11月12日之委託書（見本院94年度重上字第449號卷2第180頁）僅載明：「本人翁雅貞為美華影音科技股份有限公司之負責人，今全權委託總經理練台生代表美華影音科技股份有限公司與錢櫃公司進行各項合作商談」等語，並未載明練台生有代表或代理上訴人公司與他人直接簽訂契約之權限等相關字語即明。上述委託書既未記載練台生有簽約之權限，練台生自無代理簽約之權限。

5.被上訴人又辯稱：伊與練台生及陳金定洽談系爭買賣授權事宜後，上訴人已在93年4月15日之買賣授權合約上蓋章用印，僅因被上訴人公司法定代理人繕打錯誤及其他細節問題致被上訴人公司未簽名用印，可見上訴人公司確有授權練台生及陳金定與上訴人簽立合約云云。惟查，縱認上開93年4月15日之買賣授權書係由練台生及陳金定與被上訴人公司洽談，然該買賣授權合約書上上訴人公司之代表人已明載為翁雅貞，並無練台生擔任代理人之記載（見原法院94年度重訴字第151號卷第172頁至第174頁），則被上訴人在與練台生洽談契約內容之情況下，練台生仍不能逕以其為上訴人公司代理人身分與上訴人簽立契約，尚必須由翁雅貞蓋章用印後始能簽約，益證上訴人公司並未授與練台生可擔任上訴人公司代理人簽立買賣授權合約。又練台生雖於93年4月30日向翁雅貞提出辭呈（見原法院94年度重訴字第151號卷第70頁），充其量僅能認為練台生辭去翁雅貞委任其處理被上訴人公司對外洽談買賣授權事宜之事務，仍不能認為上訴人公司曾授與練台生代理權。另被上訴人於簽約時交付陳金定票號SA00000000之支票，陳金定於93年5月3日交到公司，上訴人收受當天即退還被上訴人，業據證人彭國根於詐欺案件證述明確（見原法院94年度重訴字第151號卷第140頁），若上訴人公司確有授權練台生或陳金定可為上訴人公司代理人訂定系爭買賣授權合約，應不會於收受當日即將支票退還，亦可認被上訴人公司於93年5月3日即已知悉上訴人否認系爭買賣授權合約之效力，乃復於93年9月7日聲請假扣押裁定（見原法院93年度裁全字第5013號卷內聲請狀），且假扣押本案訴訟判決亦認被上訴人明知練台生及陳金定並無代理上訴人簽訂系爭合約之權（見本院94年度重上字第449號判決第5頁倒數第6至7行），基於爭點效理論，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，故認被上訴人就本件假扣押應有故意，而不法侵害上訴人之權利，即應負侵權行為損害賠償責任。

6.又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，有最高法院40年台上字第1561號判例可稽，故縱刑事判決認練台生原擔任上訴人總經理，並經上訴人授權與KTV業者洽談伴唱帶買賣授權合約，而練台生將洽談合約之細節事項交由特助陳金定，練台生於93年5月3日辭去上訴人之總經理職務前，指示陳金定洽談簽訂系爭合約係依照以往慣例，為有權製作而非偽造文書，亦不影響本院上開認定。

八、上訴人所受損害金額？上訴人主張曾以系爭13樓房地向第一商業銀行設定本金最高限額7800萬元之抵押權，迄至93年12月2日即被上訴人聲請查封時，貸款餘額為3510萬元，上訴人卻因被上訴人聲請假扣押強制執行行為，而無法再向該銀行再行融資週轉，用以清償利率較高之中租迪和公司債務計18,159,186元，甚至於95年4月間清償對中租迪和公司之前揭債務後，仍需向中租迪和公司再行借貸2400萬元，上訴人於96年10月5日提供反擔保1000萬元，請求撤銷假扣押，亦受有利息損失，自93年12月2日假扣押執行起計算至97年3月1日，扣除提存之利息16,897元，上訴人受有利息損失共計2,974,510元等語。經查：

㈠上訴人主張向中租迪和公司之借貸利率為8.875％，因此受有利息差額之損失等語云云。惟查：上訴人所提之支付命令聲請狀附件4係買賣契約書，並非消費借貸契約，中租迪和公司之業務為融資性租賃，法律關係之定性仍應為買賣契約，參照證人即中租迪和公司之業務員張永松於原審結證稱：「（問：你剛才提到先由原告賣點歌機給中租迪和，再由中租迪和賣點歌機給原告，雙方是否有開立發票？）中租迪和與原告都有開發票。」、「（問：附件4這是買賣契約，還是借貸契約？）這是利用融物的方式來提供原告分期付款。」、「（問：所以只有買賣價差，而沒有利率問題？）是的。」、「（問：所謂買賣價差所指為何？）買賣價差是指原告賣給中租迪和的價金與中租迪和賣給原告的價金中間的價差，中租迪和賣給原告的價金會比較高。」等語（見原審卷第134頁背面至135頁），足證上訴人主張向中租迪和公司之借貸利率為8.875％，顯非事實。

㈡又上訴人以第一商業銀行利率主張利率差額之損害，惟第一商業銀行是否願意以上訴人陳報之3.55%至4.55%間利率與上訴人訂立借貸契約，為被上訴人所否認。且上訴人自93年12月2日即以8.875％計算利息損失，惟上訴人於原審支付命令聲請狀附件4所附與中租迪和股份有限公司買賣契約書之日期為95年5月29日，並非93年12月2日。故上訴人以原審附件4之買賣契約主張自93年12月2日以8.875％計算利息損失乙節，亦不足採。上訴人另以原審支付命令聲請狀附件5應付票據折價攤銷表為前開主張，惟附件5無製作名義人，被上訴人否認形式與實質上之真正，上訴人亦未舉證證明其內容真正，亦難以該文件證明上訴人確受有上載利息之損害。

㈢惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。「如上訴人確因被上訴人不當假扣押裁定之執行，而受利息差額之損害，自不能因上訴人已向公庫領取低利，而謂上訴人不得請求賠償。」亦有最高法院66年台上字第851號判例可稽。上訴人雖不能證明其所主張得向第一商業銀行貸款之利息差額損害，然依通常情形，上訴人若未受假扣押，其得以系爭房地為擔保融資。93年12月2日被上訴人假扣押查封上訴人台北市○○○路53號13樓房、地，本向第一商銀設定本金最高限額7800萬元之抵押權，有上訴人提出之建物登記謄本、土地登記謄本可稽（見原法院97年度促字第10842號卷）、當時該房地積欠第一商銀之貸款為3510萬元，有第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單上載記帳日93年11月30日計算本金或攤還金額欄為3510萬元可稽（見原法院97年度促字第10842號卷），依通常情形，當時上訴人本得向第一商銀再行融資供公司營業之周轉。然查原法院93年度裁全字第5013號假扣押裁定同時准上訴人提供1000萬元免為或撤銷假扣押，如上訴人確有以系爭房地辦理貸款之必要，非不能提供擔保金，請求免為或撤銷假扣押，即可啟封、辦理貸款，則上訴人所受之損害，應僅限於該擔保金在查封期間不能使用，即相當於法定利息之損害。從而系爭房地自93年12月2日假扣押起，至97年3月1日止，共3年又3月，上訴人受有相當於擔保金按法定利息計算之損害共1,625,000元〔計算式：（10,000,000×0.05）×（3＋3/12）=1,625,000〕，扣除上訴人受給付提存之利息16,897元，有臺灣銀行公庫部函（見本院卷第122頁）及上訴人提出之扣繳憑單（見本院卷第129頁），則上訴人得請求之金額為1,608,103元。又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第203條定有明文，本件上訴人所受之損害為供擔保免為假扣押之利息損害，自得依民法第203條之法定利率計算，被上訴人抗辯其對上訴人並非存有金錢債務，依週年利率百分之五計算損害為無理由云云，並無可採。

九、綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係（上訴人雖僅引用民法第184條第1項，然適用法律本即屬法院之職權，被上訴人為法人，依民法第28條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任），請求上訴人給付2,974,510元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於1,608,103元及自97年4月23日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。