臺灣高等法院98年度上字第354號

• 裁判案由: 塗銷地役權
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 01 日
• 法官: 林敬修、張靜女、吳青蓉
• 法定代理人: 丁○○、丙○○
• 上訴人: 長億實業股份有限公司法人
• 被上訴人: 樹德工程股份有限公司法人、戊○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第354號上　訴　人　長億實業股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　張睿文律師
複代理人　　溫尹勵律師
被上訴人　　樹德工程股份有限公司
法定代理人　丙○○
被上訴人　　戊○○
己○○○
甲○○
上四人共同
訴訟代理人　林慶苗律師
複代理人　　曾憲忠律師
上列當事人間請求塗銷地役權事件，上訴人對於中華民國98年3
月6日臺灣臺北地方法院97年度訴字第1559號第一審判決提起上
訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠兩造於民國（下同）87年7月31日與訴外人慶豐商業銀行股
份有限公司（下稱慶豐銀行）三方簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由上訴人向被上訴人買受其所有坐落臺北縣新店市○○○段土地104筆，面積47,564.40平方公尺（約14,388.23坪），約定買賣價款新臺幣（下同）936,000,000 元，由慶豐銀行配合上訴人辦理建築融資，付款方式
為87年8月15日核撥171,000,000元，87年9月25日核撥275,944,526元，餘款489,055,474元，俟上訴人就系爭買賣標的
向主管機關領得建築執照起屆滿5個月之翌日核撥，除系爭
買賣標的外，被上訴人同意就其所有坐落系爭買賣標的周遭計畫道路即臺北縣新店市○○○段2-1、2-3、3-1、3-3、3-5、4-1、4-2、52-1、52-3、53-1、53-4、54、54-4、60-2
、60-5、60-7、60-9地號等17筆土地無償授與上訴人、協力廠商、上訴人之後手自由通行地役權，並於系爭買賣標的所有權移轉登記之同時，設定地役權予上訴人或上訴人指定之第三人。嗣被上訴人依上開約定於系爭買賣標的所有權移轉登記之同時將系爭地役權標的設定地役權予上訴人，上訴人則依上開約定給付被上訴人171,000,000元、275,944,526元。迨至90年3月9日，三方簽訂協議書，就上訴人已給付之價款446,944,526元（171,000,000+275,944,526=446,944,526）利息之給付及土地開發等事宜為增補約定，惟上訴人旋因集團事業擴展失利，致財務陷入困境，未能繼續履行系爭買賣契約、協議書，慶豐銀行業於94年3月7日解除系爭買賣契約、協議書，被上訴人亦於96年12月20日定期催告上訴人履行付款義務，詎上訴人屆期仍未能履行，被上訴人已於97年1月24日解除系爭買賣契約、協議書，並沒收上訴人已付價
款。縱認被上訴人97年1月24日解除系爭買賣契約、協議書
不合法，被上訴人嗣亦於98年1月10日以民事準備書（六）
狀之送達為解除契約之意思表示。為昭慎重，被上訴人更於98年1月21日再次發函定期催告上訴人依約向建管機關申領
建照執照及向慶豐銀行請求核撥貸款餘額，並於該函中表明上訴人如未依限履行，停止條件成就，被上訴人即以該函為解除契約之意思表示，上訴人於98年1月23日收受該等函文
後迄未履行，自已生契約解除之效力。系爭買賣契約、協議書既經解除，系爭地役權設定目的已無法達到，而無存續之必要。
㈡兩造於90年3月9日就系爭買賣契約、貸款利息給付簽訂協議書為增補約定，其約定內容已變更（取代）87年8月5日承諾書之內容，亦即上訴人應按月繳納貸款利息1/2予慶豐銀行
，餘1/2由被上訴人負責償還，惟先暫予記帳，俟買賣價款
尾款489,055,474元撥付時一併扣除，上訴人因自身財務困
難，無法依系爭協議書約定按月繳付貸款利息1/2予慶豐銀
行，致遭慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書，此與被上訴人無涉，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人抗辯慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書係因被上訴人未依承諾書約定繳付利息等語，尚不足採。
㈢上訴人未能履行系爭買賣契約、協議書，係因自身財務陷入困境，遭慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書所致，與被上訴人是否履行協力義務無涉，如有可歸責被上訴人之事由，上訴人早依系爭買賣契約第8條約定，逕以書面聲明解除系
爭買賣契約、協議書，並由被上訴人負擔系爭買賣價款貸款債務，被上訴人解除系爭買賣契約、協議書，係因上訴人未能向主管機關申請建築執照，及請求慶豐銀行核撥買賣價款餘款，此係可歸責上訴人之事由，非被上訴人未提供協力義務所致甚明。況被上訴人依系爭協議書第3條約定應履行之
協助義務，並未明定履行日，依民法第229條第2項規定，須經上訴人催告後始負遲延責任，上訴人既未舉證證明其曾催告被上訴人履行之事實，難認被上訴人有遲延給付情事，其主張其享有同時履行抗辯權，被上訴人解除系爭買賣契約、協議書並非合法等語，自不足採。
㈣上訴人買受之土地並未包含系爭地役權標的，系爭買賣契約第3條第6項約定被上訴人應於系爭買賣標的所有權移轉登記同時，將系爭地役權標的設定地役權予上訴人，主要目的在於提供上訴人為接通公用事業管線之開挖整地，得自由通行系爭地役權標的及作為對外聯絡必經道路，系爭買賣契約、協議書既經被上訴人解除，上訴人應將系爭買賣標的所有權移轉登記予被上訴人，原地役權人為接通公用管線之開挖而通行之目的已無法達到，地役權已無存續之必要，上訴人抗辯：地役權原用途僅一時停止，尚有存續之必要等語，洵非足採。
㈤上訴人為地役權人，該地役權於法院宣告消滅並塗銷登記前，客觀上仍屬上訴人之財產，上訴人之債權人固得聲請對之強制執行，惟此與系爭地役權是否具有消滅原因，係屬二事，上訴人以系爭地役權遭第三人查封，抗辯系爭地役權仍有存續之必要等語，尚無足取。
㈥系爭買賣契約、協議書業經被上訴人合法解除，上訴人負有回復原狀之義務，被上訴人非必須於本件訴訟併為主張，上訴人抗辯被上訴人未併為請求係屬權利濫用，欠缺權利保護之必要等語，自不足採。
㈦系爭買賣契約、協議書既經被上訴人解除，系爭地役權設定目的已無法達到，自無存續之必要，被上訴人自得依民法第859條、第767條規定請求宣告系爭地役權消滅，並請求上訴人塗銷該地役權等情，求為宣告如原判決附表所示之土地上，上訴人如該附表所示之地役權消滅，並命上訴人將該地役權登記塗銷之判決。
二、上訴人則以：
㈠依系爭協議書約定，被上訴人應積極協助上訴人解決開發障礙，如協議書所指所有權移轉未全、都市計畫樁位錯誤、第三人土地之使用未明、污水廠容量不敷使用、地質安全技術面問題等，此等問題僅被上訴人有權釐清、排除。而依臺北水源特區管理區申請建築執照規定應檢附之相關證件中，被上訴人應配合提出：⒈城盟公司污水廠擴建切結書，⒉都市計畫樁位重新公告公文，⒊道路用地經查封八筆土地查封債權人慶豐銀行之同意書，⒋道路用地經查封八筆土地假扣押債權人中國農民銀行股份有限公司、花蓮區中小企業銀行股份有限公司、中興商業銀行股份有限公司、黎碧煌之同意書，⒌大台北華城禾豐特區管理委員會通行社區道路同意書、莫札特南區土地所有權人道路通行同意書，⒍城盟公司主幹道道路通行使用同意書，⒎城盟公司、禾豐特區、莫札特南區五大外管線開挖及通行權同意書。此外，就雜項工程經臺北市土木技師公會安全鑑定結果未按圖施工部分，被上訴人應重新辦理變更設計。就被上訴人催告上訴人向主管機關申領建築執照之請求，上訴人已函請被上訴人配合提出上開7
項文件，並配合重新辦理變更設計，被上訴人未能排除上開開發障礙，並善盡其應提出所需文件及辦理變更設計之協力義務，上訴人縱已準備完竣，亦無從送件申請建築執照，並積極履約。再者，被上訴人於87年8月5日書立承諾書，承諾自慶豐銀行1億7千萬元貸款撥款日起至系爭買賣標的取得建築執照屆滿5個月止，無條件連帶負擔因該等貸款應按月支
付予慶豐銀行之利息，惟被上訴人僅一次交付18個月期票，其後即置之不理，被上訴人之行為致使上訴人無從支付慶豐銀行貸款利息，致慶豐銀行不願繼續撥付開發所需款項，並解除與上訴人間有關貸款之約定。被上訴人未履行系爭買賣契約、承諾書約定之義務，致上訴人迄未能開發完成，被上訴人自無權解除系爭買賣契約，系爭買賣契約、協議書仍有效存在。
㈡依系爭買賣契約第3條第2項約定，系爭買賣價款餘款489,055,474元應俟上訴人就系爭買賣契約標的全部向主管機關領
得建造執照起屆滿5個月之翌日再行核撥，被上訴人之買賣
價款餘款請求權附有「系爭契約標的全部向主管機關領得建造執照起屆滿5個月之翌日」之停止條件，該停止條件既尚
未成就，被上訴人之餘款請求權即未發生效力，上訴人並無給付遲延情事。況慶豐銀行目前暫停辦理新增授信業務，被上訴人請求上訴人向慶豐銀行申請辦理融資貸款，有事實上及法律上客觀不能之情形，乃無效之請求。被上訴人以其給付遲延為由解除系爭買賣契約、協議書，應無理由。
㈢縱認被上訴人有權解除系爭買賣契約，且系爭買賣契約業經解除，然因被上訴人並未受有損害，其非惟無權沒收上訴人已付價款，甚或應負有回復原狀之義務，返還上訴人已付價款及因買賣所支出之費用，於被上訴人回復原狀前即返還
446,944,526元買賣價款前，上訴人不同意被上訴人塗銷地
役權之請求。縱認被上訴人得沒收上訴人已付價款，惟系爭買賣契約有關沒收已付價款之約定，係屬損害賠償額預定性違約金性質，上訴人亦得依民法第252條主張兩造約定之違
約金過高，請求酌減至相當之數額。
㈣設定通行地役權債權契約之標的與系爭買賣契約之標的非屬同一，該等設定並非確保系爭買賣契約（主契約）之履行而成立，其法律性質並非所謂系爭買賣契約之「從契約」，而係同時成立之另一主契約，屬契約之聯立，兩造間既未明文約定二者具有不可分離之依存關係，於被上訴人舉證證明約定設定通行地役權契約與系爭買賣契約具依存關係前，該等契約之成立、消滅及權利行使將各別認定，互不影響。系爭地役權標的為系爭買賣標的之聯外道路用地，如不能使用該等聯外道路用地，系爭買賣標的即成為「袋地」，而無法達通常使用，上訴人因被上訴人之設定行為取得系爭地役權，不僅有「需要」，且有「必要」。被上訴人亦自承設定通行地役權之目的有二：一為提供上訴人為接通公用事業管線之開挖整地，而自由通行前開道路用地; 另一為作為對外聯絡必經道路，是縱系爭買賣契約業經被上訴人合法解除而消滅，地役權人即上訴人為接通公用管線之開挖而通行之目的已無法達到，然系爭地役權設定之另一目的「作為對外聯絡之必經道路」，因上訴人仍為需役地所有權人，系爭地役權仍有存在之需要與必要。
㈤被上訴人請求塗銷地役權之標的，為上訴人所有土地即系爭買賣契約標的之聯外道路用地，如不能使用該等聯外道路用地，上訴人所有之土地即成為「袋地」，系爭買賣標的總價款為9億3千6百萬元，如連最基本之「通行」效用都無法達
到，該等土地之使用、交換價值至少貶低一半以上，即上訴人至少罹受4憶6千8百萬元以上之損失，與系爭地役權利益
為3,285,251元相較，二者不成比例，被上訴人請求宣告地
役權消滅並塗銷登記，顯係以損害上訴人為主要目的，其行為違背誠信原則甚鉅，誠屬權利濫用之行為，應無權利保護之必要。
㈥系爭地役權經上訴人之債權人即訴外人鴻鑫資產管理公司（下稱鴻鑫公司）聲請強制執行，經原審法院囑託查封登記在案，系爭地役權如經塗銷，鴻鑫公司將因查封標的物滅失罹受可能獲償之損害，系爭地役權之存在尚有利益，仍有存續之必要等情，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求為其全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定
，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
①兩造及慶豐銀行三方於87年7月31日簽訂不動產買賣契約
書，由上訴人向被上訴人買受其所有坐落臺北縣新店市○○○段土地104筆，面積47,564.40平方公尺（約14,388.23坪），約定買賣價款9億3千6百萬元，由慶豐銀行配合上訴人辦理建築融資，付款方式為87年8月15日核撥171,000,000元，87年9月25日核撥275,944,526元，餘款489,055,474元，俟上訴人就系爭買賣標的向主管機關領得建築執
照起屆滿5個月之翌日核撥，除系爭買賣標的外，被上訴
人同意就其所有坐落系爭買賣標的土地周遭計畫道路即臺北縣新店市○○○段2-1、2-3、3-1、3-3、3-5、4-1、4-2、52-1、52-3、53-1、53-4、54、54-4、60-2、60-5、
60-7、60-9地號等17筆土地無償授與上訴人、協力廠商、上訴人之後手自由通行地役權，並於系爭買賣標的土地所有權移轉登記之同時，設定地役權（下稱系爭地役權）予上訴人或上訴人指定之第三人（原審卷第72-82頁）。
②被上訴人於87年8月5日出具承諾書，承諾無條件連帶負擔慶豐銀行87年8月15日核撥之1億7千1百萬元自撥款日起至系爭買賣標的取得建築執照屆滿5個月止之貸款利息，並
交付其所簽發，金額各105萬元之支票18紙，供上訴人按
月兌領付息予慶豐銀行（原審卷第133頁）。
③被上訴人於88年1月7日系爭買賣標的土地所有權移轉登記之同時將系爭地役權標的設定地役權予上訴人，上訴人於87 年8月15日、87年9月25日給付被上訴人171,000,000元、275,944,526元（原審卷第14-71頁）。
④上訴人於87年11月5日催告被上訴人解決開發障礙問題，
並於88年7月23日，以被上訴人屆期未能解決，解除系爭
買賣契約（原審卷第129-132頁）。
⑤兩造及慶豐銀行於90年3月9日簽訂協議書，就原契約即系爭買賣契約及貸款案為增補協議，約定上訴人以系爭買賣標的向慶豐銀行抵押貸款，其中已撥付之貸款446,944,526元，自88年8月15日起之利息，按年息5.9%計算，由上訴人按月先繳付1/2，餘1/2暫予記帳，俟買賣尾款撥付時扣除，該記帳部分由被上訴人負責償還。原契約履約之五項爭議即所有權移轉未全、都市計劃樁位錯誤、第三人土地之使用未明、污水廠容量不敷使用、地質安全技術面問題，被上訴人應積極協助上訴人處理（原審卷第310-311頁
）。
⑥慶豐銀行於94年3月7日，以上訴人未依約履行清償貸款本息及其他附屬違約金等給付義務，解除系爭買賣契約、協議書（原審卷第86-87頁）。
⑦被上訴人於96年12月20日，以存證信函催告上訴人履行向主管機關申請建築執照，並向慶豐銀行辦理建築融資貸款，給付尾款489,055,474元之義務，並表明上訴人如未依
限履行，即以該函為解除之意思表示，上訴人於96年12月21日收受送達（原審卷第92-96頁）。
⑧被上訴人於97年1月24日，以存證信函以上訴人屆期未履
行申請建築執照、給付尾款義務，解除系爭買賣契約、協議書，該存證信函於97年1月25日送達上訴人（原審卷第
97-100頁）。
⑨系爭地役權經上訴人之債權人鴻鑫公司聲請強制執行，經原審法院囑託查封登記在案（原審卷第156-215頁）。
⑩被上訴人於98年1月10日以民事準備書（六）狀之送達為
解除之意思表示（原審卷第347-348頁）。
⑪被上訴人於98年1月21日，以律師函催告上訴人於文到15
日內向主管機關申請建築執照，並向慶豐銀行辦理建築融資貸款，給付尾款489,055,474元之義務，並表明上訴人
如未依限履行，即以該函為解除之意思表示，上訴人於98年1月23日收受送達（原審卷第359-362頁）。
⑫上訴人於98年2月5日以律師函催告被上訴人於文到7日內
配合提出：⒈城盟公司污水廠擴建切結書，⒉都市計畫樁位重新公告公文，⒊道路用地經查封八筆土地查封債權人慶豐銀行之同意書，⒋道路用地經查封八筆土地假扣押債權人中國農民銀行股份有限公司、花蓮區中小企業銀行股份有限公司、中興商業銀行股份有限公司、黎碧煌之同意書，⒌大台北華城禾豐特區管理委員會通行社區道路同意書、莫札特南區土地所有權人道路通行同意書，⒍城盟公司主幹道道路通行使用同意書，⒎城盟公司、禾豐特區、莫札特南區五大外管線開挖及通行權同意書等7項文件（
原審卷第366-368頁）。
㈡兩造之爭點：
經兩造整理並協議簡化爭點為：系爭地役權有無存續之必要（本院卷第161頁正面）。
五、茲就兩造爭點分述如下：
被上訴人主張系爭買賣契約、協議書業經解除，系爭地役權已無存續之必要，其得依民法第859條規定請求宣告系爭地
役權消滅，並依民法第767條規定請求上訴人塗銷系爭地役
權登記等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲分述如下：
㈠兩造及慶豐銀行三方於87年7月31日簽訂系爭買賣契約，由
上訴人向被上訴人買受其所有坐落臺北縣新店市○○○段土地104筆，面積47,564.40平方公尺（約14,388.23坪），約
定買賣價款9億3千6百萬元，由慶豐銀行配合上訴人辦理建
築融資，付款方式為87年8月15日核撥171,000,000元，87年9月25日核撥275,944,526元，餘款489,055,474元，俟上訴
人就系爭買賣標的向主管機關領得建築執照起屆滿5個月之
翌日核撥，除系爭買賣標的外，系爭買賣契約第3條第6項另約定被上訴人同意就其所有坐落系爭買賣標的土地周遭計畫道路即臺北縣新店市○○○段2-1、2-3、3-1、3-3、3-5、
4-1、4-2、52-1、52-3、53-1、53-4、54、54-4、60-2、
60-5、60-7、60-9地號等17筆土地無償授與上訴人、協力廠商、上訴人之後手自由通行地役權，並於系爭買賣標的土地所有權移轉登記之同時，設定系爭地役權予上訴人或上訴人指定之第三人（見原審卷第72-82頁及前述四、㈠兩造不爭
執事項①），則系爭地役權為系爭買賣契約之一部分，此為當然之解釋，且為兩造所自承（見本院卷第168頁背面）。
而系爭買賣契約及嗣後兩造與慶豐銀行三方於90年3月9日簽訂之協議書，均係由上訴人、被上訴人及慶豐銀行三方所簽訂，慶豐銀行亦為契約當事人之一，另因系爭買賣契約第3
條第2項約定買賣價金尾款之核撥須上訴人、被上訴人會同
慶豐銀行人員至慶豐銀行台中分行辦理付款交付予慶豐銀行，以償還被上訴人戊○○、己○○○積欠慶豐銀行之債務（見原審卷第74頁），則上訴人依系爭買賣契約，以向慶豐銀行貸款方式支付被上訴人系爭買賣價金尾款，方符債之本旨（上訴人亦為相同之主張，見本院卷第29頁背面、74頁正面、139頁正面），自可認定。
㈡慶豐銀行於94年3月7日以上訴人未依約履行清償本息及其他附屬、違約金等給付義務，解除系爭買賣契約及協議書（見上述四、㈠兩造不爭執事項⑥），為兩造所不爭執，是三方所訂系爭買賣契約及協議書，業經慶豐銀行合法解除，亦可認定。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。而系爭買賣價款除87年8月15日及同年9月
25日分別給付（核撥）171,000,000元及275,944,526元之外，依系爭買賣契約餘款489,055,474元應俟上訴人就系爭買
賣標的向主管機關領得建築執造起屆滿5個月之翌日核撥，
上訴人未依系爭買賣契約第3條規定付款時，如逾期經被上
訴人催告限期履行仍逾期不交付時，被上訴人得解除系爭買賣契約，並沒收已付價款，復為系爭買賣契約第3條第2項、第6條第2項所明定（見原審卷第74-77頁）。又契約當事人
之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院87年台上字第564號判決同此見解）。本件被上訴人於96年
12月20日，以存證信函催告上訴人於文到半個月內履行向主管機關申請建築執照，及向慶豐銀行辦理建築融資貸款，以給付尾款489,055,474元，如逾期未履行，即解除系爭買賣
契約、協議書，該存證信函於96年12月21日送達上訴人，業據被上訴人提出存證信函、掛號郵件收件回執為證（見原審卷第92-96頁），依系爭買賣契約第3條第2項約定，上訴人
於收受送達後5個半月之翌日即97年6月6日即負有給付系爭
買賣價款餘款489,055,474元之義務，上訴人屆期未履行，
自有給付遲延情事。而被上訴人因上訴人遲延給付再於98年1月21日以律師函定期催告上訴人履行，同時表明上訴人如
未依限履行，契約即解除，該律師函業於98年1月23日送達
上訴人，亦據被上訴人提出律師函、掛號郵件收件回執為證（見原審卷第359-362頁），上訴人就其未依限履行，既不
加爭執，揆諸前揭說明，被上訴人解除契約意思表示之停止條件成就，系爭買賣契約、協議書於98年2月8日即發生解除之效力。
㈣雖上訴人抗辯：其未能向主管機關申請建築執照，係因被上訴人未履行排除開發障礙之協力義務，及未依87年8月5日承諾書履行給付171,000,000元貸款利息之義務所致，且慶豐
銀行已暫停辦理新增授信業務，被上訴人請求上訴人向慶豐銀行申請辦理融資貸款，為無效之請求，而上訴人尚未領得建築執照，並無給付系爭買賣尾款之義務，被上訴人解除系爭買賣契約、協議書不合法等語，惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段定有明文。本件上訴人就被上訴人未履行
排除開發障礙之協力義務，及其因此未能向主管機關申請建築執照一節，並未舉證以實其說，其抗辯未能申請建築執照係因被上訴人未履行排除開發障礙之協力義務所致等語，已非可採。況且，開發系爭買賣標的者為上訴人，有關開發障礙之排除，被上訴人所負擔者僅為協助義務，系爭買賣契約第3條第5項、系爭協議書第3條僅抽象約定被上訴人應配合
上訴人委託專業技師辦理系爭買賣標的之現況安全鑑定、地質鑽探、現況測量、鑑界等工程，並積極協助上訴人處理所有權移轉未全、都市計劃樁位錯誤、第三人土地之使用未明、污水廠容量不敷使用、地質安全技術面問題，就被上訴人應協助配合辦理事項為何並未具體約明（見原審卷第75頁、第311頁），而依系爭協議書甲方（按即上訴人）部分第4條約定，上訴人於開發中若遇有任何障礙問題需先邀同慶豐銀行、被上訴人共同協商限期解決（見原審卷第310頁反面）
，足見於上訴人具體指明被上訴人應協助處理事項，並與被上訴人共同協商，及請求被上訴人協助處理之前，被上訴人並無履行協助排除開發障礙之義務，上訴人迄至系爭買賣契約、協議書解除後之98年2月9日（上訴人發文日期為98年2
月5日）始函知被上訴人應提供協助事項，有上訴人所提律
師函、掛號郵件收件回執在卷足憑（見原審卷第372-374 頁、第388頁），既在系爭買賣契約解除之後，自不生「請求
被上訴人協助處理之效力，至上訴人於本審聲請訊問之證人乙○○雖證稱：上訴人購買本件土地後就進行開發的準備工作，…後來發現有五項開發上的障礙，…當時我們（指上訴人）有通知被上訴人解決，但被上訴人沒解決，我們就開協調會，三方面人員出席，…共開了七次，但一直都沒進展…等語（見本院卷第144、145 頁），亦未能具體指明被上訴
人應為如何之協助，依上所述，自難謂被上訴人於系爭買賣契約、協議書解除前有何違反排除開發障礙協力義務情事，上訴人抗辯：因被上訴人未履行排除開發障礙之協力義務，致其未能申請建築執照等語，尚不足採。
⑵被上訴人於87年8月5日出具承諾書，承諾無條件連帶負擔慶豐銀行87年8月15日核撥之171,000,000元自撥款日起至系爭買賣標的取得建築執照屆滿5個月止之貸款利息，固為被上
訴人所是認，並有承諾書在卷可憑（見原審卷第133頁）。
惟兩造嗣於90年3月9日另行簽訂協議書，就已撥付之446,944,526元（含上開171,000,000元）貸款利息之給付為增補協議，約定由上訴人先按月繳付上開貸款利息之1/2，餘1/2
暫予記帳，俟買賣尾款撥付時扣除，該記帳部分由被上訴人負責償還，有系爭協議書附卷足憑（見原審卷第310頁），
顯見兩造已就該171,000,000元貸款利息之給付方式重為約
定，亦即被上訴人應負擔之貸款利息為已撥付446,944,526
元貸款利息之1/2，並俟買賣尾款撥付時扣除，依此，被上
訴人尚無給付貸款利息之義務，上訴人抗辯：因被上訴人未依系爭承諾書給付貸款利息，致慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書，其未能完成系爭買賣標的之開發，向主管機關申請建築執照，係可歸責於被上訴人等語，尚非可採。
⑶被上訴人催告上訴人履行向慶豐銀行為貸款之申請，以履行其給付買賣價款尾款之義務，係依系爭買賣契約第3條第2項之約定，方符債之本旨（見前述五、㈠所述），此亦為被上訴人權利之行使，上訴人給付買賣價款之義務，不因慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書，或暫停辦理新增授信業務而免除，上訴人以此抗辯被上訴人所為之催告不生效力，尚屬無據。
⑷又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229
條第2項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖
定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，系爭買賣價款餘款489,055,474元應俟上訴人就系爭買賣標的向主管機關領
得建築執造起屆滿5個月之翌日核撥，其履行期限繫於上訴
人向主管機關領得建築執照之事實，固為被上訴人所是認，惟被上訴人業於96年12月20日催告上訴人於半個月內向主管機關申請建築執照，已如前述，按之上開規定，應認上訴人向主管機關申請建築執照之期限於收受送達後半個月即已屆至，而其給付尾款之期限則於上開期限屆滿5個月之翌日屆
至，上訴人抗辯其尚未領得建築執照，尚無給付系爭買賣價款餘款之義務，核非可採。
㈤按地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，民法第859條定有明文。所謂地役權無存
續之必要，係指地役權之存在，已不能或難於供原定便宜之用而言。本件被上訴人同意系爭買賣標的周遭計畫道路即華城二段2-1地號等17筆土地授與上訴人、協力廠商、上訴人
之後手自由通行地役權，並同意上訴人為接通自來水、污水、排水、電力、電信、有線電視及瓦斯等公用事業管線得自由通行、開挖使用該等道路用地及華城大門至系爭買賣標的之聯外必經道路，此在系爭買賣契約第3條第6項有明白約定，系爭地役權之設定為系爭買賣契約標的之一部分，有如前述（見前述五、㈠），而系爭買賣契約、協議書既經慶豐銀行及被上訴人解除，上訴人開發系爭買賣標的之目的已無法達到，系爭地役權自無存續之必要。
六、綜上所述，系爭地役權已無存續之必要，被上訴人依民法第859 條、第767條規定，請求宣告系爭地役權消滅，並請求
上訴人塗銷系爭地役權登記，洵屬正當，應予准許。從而被上訴人依民法第859條、第767條規定，請求宣告其所有坐落臺北縣新店市○○○段如原判決附表所示土地上，上訴人之地役權消滅，並請求上訴人應將該地役權登記塗銷，為有理由，原審因而為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另予論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日民事第三庭 審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日書記官 林麗觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。