臺灣高等法院98年度上字第862號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第862號

上訴人

富住通不動產仲介經紀股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林凱律師

訴訟代理人

楊一帆律師

訴訟代理人

顏碧志律師

複代理人

乙○○

被上訴人

中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人

己○○○○

訴訟代理人

洪堯欽律師

複代理人

黃佩琦律師

訴訟代理人

劉健右律師

被上訴人

啟騰事業有限公司

法定代理人

兼追加被告

庚○○

訴訟代理人

劉昌崙律師

　　　　　　曾梅齡律師

上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國98年7月13日臺灣臺北地方法院98年度訴字第811號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）之法定代理人原為羅聯福，於本院訴訟進行中變更為己○○○○，有公司變更登記表、經濟部函可證（見本院卷第125至128頁），茲據彼具狀聲明承受訴訟，核無不合。

二、上訴人於原審原係依居間契約之規定，請求被上訴人中國信託銀行、啟騰事業有限公司（下稱啟騰公司）應分別給付其居間報酬85萬元。嗣於本院審理中，追加被上訴人啟騰公司之法定代理人庚○○為共同被告，請求追加被告庚○○應給付其居間報酬85萬元。核上訴人所為追加被告庚○○之訴，與其在原審主張之基礎事實相同，訴訟資料又可資援用，為達終局解決紛爭及訴訟經濟之旨趣，且被上訴人及追加被告於本審中已經通知並充分進行攻防，因認與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人中國信託銀行於97年3月間與伊口頭訂立仲介銷售房屋契約，約定委由伊仲介銷售位於臺南市○○區○○段2小段20之3、5、6、8地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○區○○路31及33號之房屋（下稱系爭房地），約定銷售金額在新臺幣（下同）4,000萬元以上，若順利出售，被上訴人中國信託銀行應給付成交總價款之2%作為伊之服務費。伊受託後即積極為被上訴人中國信託銀行居間仲介房屋出賣事宜，先於97年12月間，持委託斡旋契約，表示有訴外人蔡宗義願以4,250萬元購買系爭房地，經被上訴人中國信託銀行同意，但未辦理簽約。伊嗣又引導啟騰公司之代理人即訴外人甲○○○及追加被告庚○○到現場看屋，並與之協議須付成交總價2%之仲介報酬，嗣被上訴人啟騰公司出價4,000萬元，經伊員工丁○○以價金不得低於4,300萬元拒絕。詎被上訴人啟騰公司與追加被告庚○○竟置伊之勞務及服務於不顧，另於98年1月間經統一地產開發有限公司（下稱統一公司）持議價委託書向被上訴人中國信託銀行表示追加被告庚○○願以4,250萬元購買系爭房地，被上訴人中國信託銀行與追加被告遂於98年1月19日簽訂不動產買賣契約，被上訴人中國信託銀行並於98年2月5日將系爭房地所有權移轉登記予追加被告。被上訴人中國信託銀行及啟騰公司既允諾各給予伊成交總價2%之報酬等情，爰依居間契約之規定，求為命被上訴人中國信託銀行應給付85萬元，啟騰公司或庚○○應給付85萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人中國信託銀行應給付上訴人85萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開廢棄部分，先位請求被上訴人啟騰公司應給付上訴人85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；備位請求追加被告應給付上訴人85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人中國信託銀行則以：伊與上訴人未就系爭房地成立仲介銷售契約；縱認為伊已與上訴人成立仲介銷售契約，惟因上訴人始終未能促成買方與伊達成買賣系爭房地之合意，自不能認為上訴人已履行居間義務；又伊出售系爭房地予追加被告，係因統一公司之仲介，非因上訴人之報告及媒介而出售；另伊未與上訴人簽定「專任約」，故伊透過統一公司與追加被告成交，未透過上訴人成交，自無故意使仲介服務費給付條件不成就；又仲介服務費之金額，係俟買賣雙方達成合意後再行議定，並非均為成交總價之2%。上訴人請求伊給付成交總價2%之仲介服務費，係屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

四、被上訴人啟騰公司及追加被告庚○○則以：上訴人與伊間並無成立任何書面或口頭之委託斡旋契約；本件當事人事實上並無為任何承諾之意思表示，且雙方復無任何所謂約定附條件之說之情況下，上訴人公司逕自依民法第101條第1項、最高法院69年台上字第3153號判例、最高法院95年台上字第1919號、98年台上字第363號判決內容意旨，作為其居間報酬請求之依據，非有理由；縱論雙方當事人間有成立委託斡旋契約，惟上訴人事實上並未提供任何該當於居間契約內容之服務，即要求當事人須給付其所謂之報酬，顯屬無理等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免假執行。

五、查系爭房地原為被上訴人中國信託銀行所有；被上訴人中國信託銀行曾於96年12月31日委託鴻成不動產開發有限公司（下稱鴻成公司）仲介銷售系爭房地，委託期間自97年1月1日起至97年6月30日止。期滿後被上訴人中國信託銀行即未再與任何一家房屋仲介公司簽署委託銷售契約，且未賦予任何一家房屋仲介公司獨家專任銷售系爭房屋之權利；上訴人於97年12月間持委託斡旋契約表示有蔡宗義願以4,250萬元購買系爭房地，經被上訴人中國信託銀行同意，但嗣後因故未成交；98年1月6日甲○○○、追加被告庚○○曾依上訴人張貼之房屋廣告上所留聯絡電話而聯絡上訴人公司員工丁○○前往系爭房地看屋；被上訴人啟騰公司曾於98年1月8日就系爭房地向上訴人出價4,000萬元，上訴人員工丁○○告以底價為4,300萬元；統一公司於98年1月間持追加被告委託之議價委託書向被上訴人中國信託銀行表示追加被告願以4,250萬元購買系爭房地，經被上訴人中國信託銀行同意後，與追加被告於98年1月19日簽訂不動產買賣契約；系爭房地於98年2月25日移轉登記與追加被告，登記原因為買賣之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第115頁背面），並有土地及建物登記簿謄本、委託銷售契約、委託斡旋契約、買賣議價委託書、買賣契約等在卷可憑（見原審卷第7至14、83至85、87至93頁），自堪信為真實。

六、上訴人主張系爭房地之買賣，因上訴人之居間而成立，被上訴人啟騰公司或追加被告庚○○，及被上訴人中國信託銀行應依民法第565、570條規定，給付上訴人成交總價2%之報酬等情，則為被上訴人及追加被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：

（一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬；民法第565條、568條第1項定有明文。即依民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求；至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。而媒介居間，以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬；但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬（最高法院52年台上字第2675號、58年台上字第2929號民事判例意旨參照）。本件上訴人主張兩造間已成立居間契約，並為被上訴人帶看系爭房地，且協議須付成交總價2%之仲介報酬，嗣被上訴人啟騰公司並曾向上訴人出價4,000萬元；97年12月間上訴人就系爭房地曾持委託斡旋契約表示有蔡宗義願以4,250萬元購買系爭房地，經被上訴人中國信託銀行同意，惟嗣後蔡宗義與中國信託銀行並未簽約，而未取得報酬等情。顯見上訴人主張本件居間之性質，屬於周旋於他人之間為之說合之媒介居間，而非報告居間。

（二）次按居間如何成立，民法固無明文，解釋上應回歸民法債篇通則有關契約成立之規定，即依民法第153條規定，當事人互相意思表示一致者，契約即為成立。上訴人主張與被上訴人中國信託商業銀行間，就居間之標的與居間之報酬，已達成合意，自已訂立居間契約。被上訴人中國信託商業銀行則主張就系爭房地僅有於96年12月31日與鴻成公司簽定不動產銷售委託書，委託期間自97年1月1日起至97年6月30日止，期滿後即未再與任何一家房屋仲介公司簽署委託銷售契約，亦未賦予任何一家房屋仲介公司獨家專任銷售系爭房屋之權利，均言明開放仲介公司帶看系爭房地，惟不成立銷售契約，須俟買方與被上訴人中國信託銀行達成買賣系爭房地之合意後，被上訴人中國信託銀行再與仲介公司議定服務費，並成立仲介銷售契約，本件上訴人既未促成任何買方與被上訴人中國信託達成買賣系爭房地之合意，自不成立仲介銷售契約。查被上訴人中國信託商業銀行總務部財產管理中心經理戊○○到庭證稱：「丁○○（上訴人總公司營業部門經理）問我可否帶看這二間房子，我說我沒有鑰匙，請他到分行借鑰匙，我有跟丁○○講我們的物件有很多仲介帶看，當時我不記得有談到佣金，當時我就有告訴丁○○公司定的底價，------，丁○○交付蔡宗義的要約書時，丁○○有向我要百分之2的佣金，當時我說因為會賠錢，所以雙方合意後佣金為70萬元，我說我還要上簽核准」等語（見本院卷第195頁背面）。則從被上訴人中國信託銀行同意上訴人借鑰匙帶看系爭房屋，並告知公司訂的底價，且曾於買方蔡宗義有意購買時，同意給付上訴人佣金等情觀之，應認兩造已合意由上訴人為被上訴人中國信託銀行為系爭房地訂約之媒介，並於因居間而完成一定結果時，支付報酬。又兩造對於被上訴人中國信託銀行並未賦予任何一家房屋仲介公司獨家專任銷售系爭房地之權利，並不爭執。應認上訴人與被上訴人中國信託銀行間定有非獨家專任之媒介居間契約。

（三）上訴人主張被上訴人啟騰公司或追加被告庚○○，自上訴人98年1月6日帶看後，至98年1月19日即成立契約，其間未滿二個星期；且經上訴人帶看後，未再前往履勘，另被上訴人委託斡旋價格為4,250萬元，顯然被上訴人啟騰公司或庚○○最初即有意願以4,250萬元左右之價格購買，始致於如此短之時間內即提高至此金額，而被上訴人中國信託亦曾同意蔡宗義以4,250萬元應買，顯見4,250萬元之成交價格並不須費時斡旋即可達成，故上訴人之帶看與報告此機會即有效果，自得請求報酬。惟此為被上訴人及追加被告所否認。查證人丁○○證稱：98年1月3日甲○○○主動打電話給我說要看房子，我們約98年1月6日去看房子，我有先去拿鑰匙，那天我帶我同事及竇先生、甲○○○一起去看，看的時候我有交給他們產權說明書包括售價4,500萬或4,800萬，售價是當時我提供給戊○○參考後所決定的，戊○○當時是跟我說4,600萬就可以賣。而且介紹房屋樓高及環境等，他們就有抄筆記，說回去要跟老板講。98年1月8日竇先生有打電話給我，他說老板決定4,000萬元要買，我跟他說要4300萬才買的到，還要加上服務費86萬元，他說要再往上陳報，後來我主動打二次電話給竇先生，98年1月19日我打電話給他，他說他們不買了，所以就沒有連絡了等語（見本院卷第145頁背面、146頁）。證人甲○○○則證稱：丁○○當時提出的產權說明書售價是5,800萬元，在現場時丁○○口述過年前4,500萬元就可以買的到，當時我覺得價差這麼大，而且為了交易安全，我問是否可以跟賣方見面，他說不可能，他說要我們提一個價錢，看中國信託是否接受，當時我覺得對這個仲介不具信心，不想再去了解，後來的連絡就是竇先生等語（見本院卷第147頁）。而經隔離訊問之追加被告庚○○則稱：因為產權說明書的價格是5,800萬元，他說有可能4,500萬元，又對屋齡不太清楚，感覺在拉抬行情，而且他沒有主動說簽制式要約書，我們擔心產權的問題，也沒有談到履約保證，98年1月8日，我打電話給丁○○，他說要服務費2％，對我而言是比目前的行情高，所以我們就決定不要再找他去談。過去二年我們透過仲介公司要了解當地行情，仲介公司都說不是獨家委託，但他們也不會刻意去搶這個案子，如果我需要，他們也會服務。98年1月8日晚上統一公司打電話給我，我就跟他說我不想找富住通公司了，統一公司說如果我確定不找富住通公司，他們也可以提供服務。當時我開價3950萬元再加1％的服務費，統一公司認為中國信託公司可能不會接受，所以當天晚上我寫了4,000萬元的斡旋書含仲介費給統一公司去談，98年1月12日我從北京回來，告訴我他們談到4,250萬元，我勉強接受，但要求含服務費，統一公司有答應，再重新寫斡旋書就成交等語（見本院卷第147頁背面、148頁）。證人戊○○則證稱：後來統一公司來找我，拿了一份4,000萬元的要約書，表示有一個買方出價4,000萬元，要購買中正路標的，我就跟他說低於本行出售底價4,250萬元，我就拒絕他，他說他會請買方加價，過幾天之後，就提供4,250萬元的書面要約書，當時有談到佣金，我是開65萬元，他沒有回價，所以就確定等語（見本院卷第195頁背面）。綜合上開證人證詞，證人丁○○既證稱：帶庚○○、甲○○○去看時，交給他們產權說明書包括售價4,500萬或4,800萬，98年1月8日竇先生有打電話表示要以4,000萬元購買時，丁○○表示要4,300萬才買的到，還要加上服務費86萬元，庚○○表示要再往上陳報等語。則庚○○於98年1月8日向丁○○表示欲以4,000萬元委託上訴人斡旋時，既經丁○○表示要出價4386萬元方能去斡旋，庚○○又委託統一公司以4,000萬元向被上訴人中國信託銀行要約，惟遭中國信託銀行拒絕，並告知底價為4,250萬元後，庚○○方於98年1月12日與統一公司談妥以4,250萬元含仲介費去斡旋後，經統一公司向中國信託銀行出價4250萬元才成交。顯見庚○○最初僅願意以4,000萬元向中國信託銀行購買，係分別遭到上訴人及中國信託銀行拒絕，並經中國信託銀行告知底價為4,250萬元後，方提高以4,250萬元購買。上訴人主張庚○○最初即有意願以4,250萬元左右之價格購買，上訴人當初之帶看與報告此機會即有效果，依最高法院52年度台上2675號判例見解，應許上訴人請求被上訴人給付居間報酬云云，並不足取。

（四）上訴人復主張被上訴人或追加被告庚○○委託其交好之統一公司代為交涉，並於本案未給付統一公司任何報酬，顯見被上訴人啟騰公司或追加被告庚○○蓄意規避居間報酬之給付等語。惟此為被上訴人啟騰公司及追加被告庚○○所否認。查追加被告庚○○最初向丁○○表示願意以4,000萬元向中國信託銀行購買時，丁○○並不願意以此價格受委託向中國信託銀行斡旋，庚○○方以同一價格即4,000萬元委託統一公司向中國信託銀行斡旋。而統一公司與庚○○之後合意以4250萬元含仲介費去斡旋，中國信託銀行並給付65萬元之居間報酬予統一公司，有統一發票可稽（見原審卷第94頁）。足認追加被告庚○○應付給統一公司之仲介費既含在總價中，追加被告庚○○並非蓄意規避居間報酬而未委託上訴人斡旋，而係上訴人表示要出價4386萬元方能受託斡旋。故追加被告庚○○轉而委託統一公司向中國信託銀行斡旋，係上訴人先拒絕庚○○之斡旋條件所致。上訴人主張被上訴人啟騰公司或追加被告故意使仲介服務費給付條件不成就，並依最高法院58年台上字第2929號民事判例見解，主張被上訴人啟騰公司或追加被告仍應給付居間報酬云云，亦不足取。

七、綜上所陳，本件上訴人與被上訴人中國信託銀行間固有約定非獨家專任之媒介居間契約，惟被上訴人中國信託銀行與追加被告間就系爭房地之買賣契約，並未因上訴人之媒介而成立，且並未因上訴人之報告即有效果，被上訴人及追加被告亦無為避免報酬之支付，故意拒絕訂立媒介就緒契約之情形。從而，上訴人依居間契約之規定，請求被上訴人中國信託銀行應給付居間報酬85萬元，另先位請求被上訴人啟騰公司應給付上訴人居間報酬85萬元，備位請求追加被告庚○○應給付上訴人居間報酬85萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加及聲請宣告假執行，均為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，上訴人聲請台南市不動產仲介經紀商業同業公會調查居間報酬之標準，並傳訊王林強證明懸掛廣告布條的時間，及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與本件事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。