臺灣高等法院98年度上字第999號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 11 日
• 法官: 張宗權、林曉芳、鄭純惠
• 當事人: 東吳旅行社有限公司、郭政錩

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第999號上　 訴　 人　東吳旅行社有限公司
兼法定代理人　陳清繡
被 上　訴 人　郭政錩
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8 月21日台灣士林地方法院97年度訴字第823 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人東吳旅行社有限公司後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人東吳旅行社有限公司新台幣壹佰伍拾貳萬零捌佰零壹元。
其餘上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人東吳旅行社有限公司新台幣玖仟肆佰叄拾貳元。
第一審及第二審上訴訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人陳清繡負擔。擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。本件上訴人於原審起訴之聲明為：「被上訴人應給付上訴人東吳旅行社有限公司（下稱東吳旅行社）新台幣（下同）1,520,801
元，及其中1,481,438 元自民國97年12月18日起至清償日止，按日以郵政儲金一年期定期儲金固定利率計算之利息。被上訴人應給付上訴人陳清繡50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於本院二審程序，變更其起訴聲明為「被上訴人應給付上訴人東吳旅行社1,530,233元及其中1,481,438元自97年12月18日起至清償日止，按日以郵政儲金一年期定期儲金固定利率計算之利息。被上訴人應給付上訴人陳清繡50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷頁112）， 核屬擴張應受判決事項之聲明，且為被上訴人所同意（見本院卷頁116反面），依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人因未領有旅行社營業登記，無法以其名義承攬旅遊業務，故於民國88年6 月間商得上訴人東吳旅行社之負責人陳清繡同意，以東吳旅行社名義承攬台北市政府交通局及台北市議會之西歐與北歐國家都市交通建設考察團（下稱系爭考察團），被上訴人並承諾自行負擔系爭考察團相關成本稅費，並負責提出相關開銷單據，不會增加上訴人之支出、稅費及負擔、義務。嗣被上訴人於88年7 月19日以東吳旅行社名義與台北市政府交通局簽立國外旅遊契約書，由被上訴人擔任導遊帶團，並收取團費5,576,820
元。詎被上訴人未依約自行負擔系爭考察團相關成本稅費，並負責提出相關開銷單據，致東吳旅行社遭台北市稅捐稽徵處於90年3月16日以「88年7月19日訂約承攬勞務收取旅遊費用金額計3,545,412元（不含稅）， 短漏開統一發票並漏報銷售額」 為由，科處漏稅額177,271元及罰鍰金額886,300 元。依加值型及非加值型營業稅法第35條之規定，被上訴人本應於88年9 月底前自行負擔系爭考察團相關成本稅費，並負責提出相關開銷單據，惟被上訴人遲不依約履行，顯有可歸責致遲延給付之債務不履行情事。退步言，如認兩造間契約不成立，則系爭稅費本為系爭考察團實際帶團收費之被上訴人所應繳納，其以東吳旅行社名義簽約，顯受有未繳納稅費、利息之利益，而致東吳旅行社受有損害，亦應返還所受之不當利得。為此，東吳旅行社爰依民法第231條、第232條或民法第179條規定， 請求被上訴人給付迄至99年10月14日所累積之稅款、罰金及滯納金共1,530,233元。
(二)被上訴人迭經上訴人請求應負擔並繳納系爭稅費，均故意置之不理，致內政部於95年4 月10日以東吳旅行社欠繳上開稅款為由，對公司負責人陳清繡限制出境，使陳清繡受有出境遷徙自由權及工作權等人格權之損害，陳清繡自得依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定，或依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償精神慰撫金50萬元。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人東吳旅行社1,530,233元，及其中
1,481,438元自97年12月18日起至清償日止，按日以郵政
儲金一年期定期儲金固定利率計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人陳清繡50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)被上訴人於88年前後每月支付5,000元 靠行於東吳旅行社，以東吳旅行社名義招攬業務，但自負盈虧，如有盈餘，另需再支付10% 予東吳旅行社，任何一次交易，都必須把進項收據送交東吳旅行社沖銷，以開立「代收轉付收據」，該「代收轉付收據」由陳清繡親自控管甚嚴。
(二)88年間被上訴人以東吳旅行社承接系爭考察團業務，於出團回國後，即依旅遊契約第32條約定，將系爭考察團所有消費明細單據、機票、保險、簽證等費用整理完成，持交正本及影本供交通局核對後，單據影本留存交通局，單據正本則交回陳清繡以開立「代收轉付收據」，嗣被上訴人再憑東吳旅行社之「代收轉付收據」向交通局請領尾款。被上訴人既已將出團所有之消費單據正本交付陳清繡，則陳清繡未持往報稅，致東吳旅行社遭補稅、罰款及陳清繡被限制出境，均屬自己之疏失，不可歸責於被上訴人，被上訴人自無債務不履行、不當得利或侵權行為之情事。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)陳清繡為東吳旅行社之負責人，實際經營東吳旅行社。
(二)被上訴人因未領有旅行社之營業登記，於88年間經上訴人同意，以東吳旅行社名義承攬系爭考察團，並於88年7 月19日以東吳旅行社名義與台北市政府交通局簽立國外旅遊契約書，由被上訴人擔任導遊帶團，該次團費5,576,820
元並已由被上訴人收取。
(三)東吳旅行社因系爭考察團經財政部台北市國稅局中南稽徵所認定有「於88年7 月19日訂約承攬勞務收取旅遊費用金額3,545,412元（不含稅） 短漏開統一發票並漏報銷售額」之違章事實，截至99年10月14日止尚欠稅款、滯納金及滯納利息、罰鍰共計1,530,233元 （含營業稅及營所稅，下稱系爭稅罰）。
(四)被上訴人迄今尚無因其承攬之系爭考察團支付任何稅費予上訴人以向國稅局繳納。
(五)陳清繡於95年4 月間因東吳旅行社滯欠系爭稅罰尚未繳納，經財政部於95年4月6日以台財稅字第0950083116號函請內政部入出境管理局以95年4月10日台內警境愛岑字第0950901539號函限制出境。
四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張兩造約定被上訴人自行負擔系爭考察團相關成本稅費，並負責提出相關開銷單據，團費亦由其收取，不增加上訴人額外支出、稅費及負擔、義務，然被上訴人未依約將系爭考察團所有進銷項憑證單據正本交付上訴人以供報稅，致東吳旅行社受有遭系爭稅罰之損害，及陳清繡受有遭限制出境之精神上損害等情。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件經兩造協議整理爭點為：（見本院卷頁20-21）
(一)兩造是否約定由被上訴人自行負擔系爭考察團相關成本稅費，並負責提出相關開銷單據，團費亦由其收取，不增加上訴人額外支出、稅費及負擔、義務（下稱系爭約定）？(二)被上訴人有無於88年8 月間將其承攬之系爭考察團所有進銷項憑證單據正本交付上訴人以供報稅或供國稅局查核？(三)東吳旅行社依民法第231、232條規定，請求被上訴人賠償給付遲延所生之損害1,530,233元或依民法第179條規定，請求被上訴人返還未繳納系爭稅罰之不當得利1,530,233
元，有無理由？
(四)陳清繡依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定，請求被上訴人賠償因遭限制出境所受之精神上損害50萬元，或依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償因遭限制出境所受之精神上損害50萬元，有無理由？
茲分述如下：
(一)關於兩造間有無系爭約定之爭點：
１、被上訴人因未領有旅行社之營業登記，故於88年間經上訴人同意，以東吳旅行社名義，承攬系爭考察團，並於88年7 月19日以東吳旅行社名義與台北市政府交通局簽立國外旅遊契約書，由被上訴人擔任導遊帶團，該次團費5,576,820 元並已由被上訴人收取之事實，為兩造所不爭執（見本院卷頁20反面），並有國外旅遊契約書附卷可稽（見原審卷㈠頁9-10），自堪採信。參以上訴人所舉證人廖素鈴於原審具結證稱：88年間曾靠行於東吳旅行社，靠行之運作模式為借用東吳旅行社的執照及名義接團，須在東吳旅行社裡上班，一張桌子5,000 元，但盈虧自理，出完團必須開立代收轉付收據給客戶，代收轉付收據統一由上訴人去公會買，其再跟上訴人申請空白之代收轉付收據，申請的數量要登記。開立的金額由出團的人開立，代收轉付收據一覽表製作完後交給陳清繡或自行傳真給會計師報稅，且須提供進銷項原始憑證給上訴人核對留存，以供國稅局查核使用，如果應該課稅，則由其繳納稅金等語在卷（見原審卷㈠頁148-149）。 足見借用東吳旅行社執照及名義接團之靠行者，確有自行負擔出團相關成本稅費、提出相關開銷單據以供報稅查核，自行收取團費、自負盈虧之情。
２、互核以觀，被上訴人既經上訴人同意，以東吳旅行社名義承攬系爭考察團，自行帶團並收取團費，且自陳「自負盈虧，任何一次交易，都必須把進項收據送交東吳旅行社沖銷，以開立代收轉付收據」、「系爭考察團如果國稅局認為要課稅，納稅義務人是被上訴人」等語在卷（見原審卷㈠頁57、見本院卷頁117反面）， 應認兩造間確有「由被上訴人自行負擔系爭考察團相關成本稅費，並負責提出相關開銷單據，團費亦由其收取，不增加上訴人額外支出、稅費及負擔、義務」之系爭約定存在。至於被上訴人有無按月給付東吳旅行社5,000 元以為長期靠行費用，兩造固有所爭執，惟尚不影響兩造間有系爭約定之事實認定，附此敘明。
(二)關於被上訴人有無將系爭考察團所有進銷項憑證單據正本交付上訴人之爭點：
１、本件被上訴人未領有旅行社之營業登記，於88年間經上訴人同意，以東吳旅行社名義，承攬系爭考察團，並於88年7 月19日以東吳旅行社名義與台北市政府交通局簽立國外旅遊契約書，由被上訴人擔任導遊帶團，系爭考察團之行程係自88年7 月20日至同年8月6日止之事實，為兩造所不爭執，並有國外旅遊契約書、行程資料在卷可稽。而有關東吳旅行社於88年間就系爭考察團申報營業稅時，有無檢附進銷項憑證單據乙節，兩造則互有爭執。茲查：
⑴按有關88年間申報營業稅之標準作業流程，依該時營業法第35條第1 項「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有繳納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報」及同法施行細則第38條第1 項「本法第四章第一節規定計算稅額之營業人，依本法第35條規定，應檢附之退抵稅款及其他有關文件如左：載有營業稅額之統一發票扣抵聯。載有營業稅額之海關代徵營業稅繳納證扣抵聯。載有營業人統一編號之收銀機統一發票收執聯影本。經財政部核定載有營業稅額憑證之影本。銷貨退回、進貨退出或折讓證明單。第11條規定適用零稅率應具備之文件。、第14條規定之證明。」之規定，營業人辦理申報營業稅時，應檢附進項憑證扣抵聯、銷項發票明細表及繳款書連同申報書等正本於報稅時一併繳交稽徵機關申報。而旅行業申報營業稅時，原則上仍需檢附進銷項原始憑證等相關資料，不因國內團或國外團而有所不同。此有財政部國稅局中南稽徵所98年2 月17日財北國稅中南營業一字第0980003382號函、財政部台北市國稅局於98年6 月12日財北國稅審三字第0980226046號函在卷可稽（見原審卷㈠頁213、 卷㈡頁47）。另經原審向中南稽徵所函詢旅行業申報營業稅時有關進銷項原始憑證之檢附時點乙事，經該所以98年5
月20日財北國稅中南營業一字第0980011301號函覆表示：經營旅行業營業人申報營業稅時，其代收轉付明細表所載各進銷項單據號碼之原始憑證無需檢附申報，遇有查核案件，方請是類營業人提供該項原始憑證，確認原進銷項憑證申報金額是否無誤（見原審卷㈡頁29）。由此觀之，堪認旅行業申報營業稅時，原則上需依上開規定檢附進銷項原始憑證等相關資料，倘未於申報同時檢附原始憑證，仍應於查核時提供以資確認申報金額之正確性。
⑵本件東吳旅行社就其於88年9 月至10月及11月至12月營業稅已依法報繳，嗣因系爭考察團於89年9 月間遭人檢舉涉嫌逃漏營業稅，經台北市稅捐稽徵處先後以89年9
月21日北市稽核丙字第8901622500號函、89年10月2 日北市稽核丙字第8911054800號函（以雙掛號於89年10月4 日送達東吳旅行社）、89年10月17日北市稽核丙字第8901769300號函（以雙掛號於89年10月19日送達東吳旅行社）、89年12月4 日北市稽核丙字第8902099300號函（送達陳清繡戶籍地址）請東吳旅行社限期提示帳簿憑證等相關交易資料及說明，東吳旅行社逾期均未提示資料說明，該處乃依營業稅法第43條規定，依查得資料逕行核定並提出稽核報告書，於90年3月5日以北市稽法甲字第9090371900號函通知東吳旅行社違反營業稅法逃漏營業稅177,271元，如於90年3月11日前以書面承認違章事實並補報補繳所漏稅款，將依規定減輕處罰倍數。嗣台北市稅捐稽徵處以東吳旅行社未依限辦理，乃於90年3 月16日以90年營處字第900004號處分書，認定東吳旅行社有「於88年7 月19日訂約承攬勞務收取旅遊費用金額3,545,412元（不含稅） 短漏開統一發票並漏報銷售額」之違章事實，核定其逃漏營業稅177,271元， 並按其所漏稅額處5倍罰鍰計886,300元。東吳旅行社於90年4 月13日收受上開處分書，因不服台北市稅捐稽徵處所為處分，於90年4月15日檢附「88年1月至同年12月進項及銷項之細目」資料，申請復查，經該處於90年12月10日以北市稽法丙字第9062199800號復查決定書，認定東吳旅行社申請復查檢附之憑證資料中僅「國外額外支出194,886元」、「旅遊保險支出55,692元」 有可供認證之收據，其餘進項金額無帳證資料可供核對，故扣除上開2項進項金額後，更正原核定補徵稅額為164,741元及罰鍰處分為 823,700元（計至百元）。東吳旅行社經復查決定後，未再依法提起訴願程序，依稅捐稽徵法第34條規定，全案即告確定。嗣財政部台北市國稅局據此於91年9月3日以Ｚ0000000000000號處分書，認定東吳旅行
社有「辦理88年度營利事業所得稅結算申報時，短（漏）報營業收入3,545,412 元、利息收入24,238元，計漏報所得額768,774元，致短漏報所得稅額189,789元，違反所得稅法第71條第1項規定」之違章事實，處1倍罰鍰189,700元 （計至百元）。而東吳旅行社因系爭考察團截至99年10月14日止尚欠稅款（含營業稅及營所稅）、滯納金及滯納利息、罰鍰共計1,530,233 元。業據本院向財政部台北市國稅局調閱東吳旅行社上開違章案全卷查核屬實，並有有財政部國稅局中南稽徵所98年7月6日財北國稅中南營業一字第0980207092號函檢附營業稅申報書及復查決定書、99年10月19日財北國中南營所有一字第0990026844號函附卷可憑（見原審卷㈡頁93-101、本院卷頁99）。
⑶互核以觀，堪認東吳旅行社於申報88年7 月至10月之營業稅時，並未提出系爭考察團相關進銷項原始憑證單據，嗣經台北市稅捐處查核時，多次發函限期東吳旅行社提示帳簿憑證等相關交易資料及說明，東吳旅行社逾期仍未辦理，台北市稅捐處乃依營業稅法第43條規定，依查得資料逕行核定東吳旅行社逃漏營業稅並按其所漏稅額處5倍罰鍰。此由財政部台北市國稅局98年6月12日財北國稅審三字第0980226046號函覆：「本件就當時台北市稅捐稽徵處中南分處所檢陳東吳旅行社有限公司之資料，僅有88年7 月至10月營業稅申報書、發票明細表、代收轉付明細表影本，並未有進銷項原始憑證影本等資料。」等語（見原審卷㈡頁47），亦可得徵。
２、被上訴人借用東吳旅行社執照及名義承接系爭考察團，依兩造間之系爭約定，應自行負擔出團相關成本稅費，並提出相關開銷單據以供報稅查核，已如上述。而被上訴人抗辯其已於88年8 月間將系爭考察團所有進銷項憑證單據正本交付上訴人等語，既為上訴人所否認，則被上訴人對於上開抗辯之事實，自應負舉證之責任。而被上訴人就此則提出東吳旅行名義之收據及申請函（見原審卷㈠頁132-133）、代收轉付收據2張及對帳草稿（見原審卷㈠頁134-136，惟以上均為電腦列印檔之文書 ）、機票影本及支出明細（見原審卷㈠頁137、198-204），並舉證人陳鴻明以資證明。茲審究如下：
⑴東吳旅行社提供三聯已蓋章空白未填之「旅行業代收轉付收據」予靠行者，由其自行填寫後，將「客戶留存聯」交付客戶，「旅行社存查聯」、「旅行社記帳聯」取回供報帳存查之事實，為兩造所不爭執。本件被上訴人所提出之88年7月19日及88年11月9日「旅行業代收轉付收據」之「旅行社存查聯」，業據被上訴人於「經手人」處簽名「郭政錩」，足見上開存查聯之內容係被上訴人經手填載，且與機票影本（見原審卷㈠頁137、198），同屬被上訴人原所執有之物；至於被上訴人另提之對帳草稿及支出明細（見原審卷㈠頁136、199-204），均為其單方製作之文書，則上訴人既否認曾收受或看過上開文書（見原審卷㈠頁154、194），在別無其他佐證之情形下，尚難據此推認被上訴人有與上訴人對帳或交付系爭考察團所有進銷項憑證單據正本予上訴人。
⑵又被上訴人所提東吳旅行社名義之88年8 月12日收據及88年9月1日申請台北市政府交通局付款函（見原審卷㈠頁132-133）， 乃電腦列印之文書繕本，且據上訴人否認其上「東吳旅行社」與「陳清繡」印文之真正（見原審㈠頁153、本院卷頁123反面），被上訴人就上開文書之形式真正，復未舉證以實其說，已難遽採。至被上訴人所舉證人陳鴻明於原審雖證稱：「我是聽被告（下稱被上訴人）說帶過北歐的團，我想去，所以88年那時候，被告約我去原告（下稱上訴人）公司，要給我北歐團的資料，大概是8 月初的時候，哪一天我忘了。（你去東吳旅行社，現場有何人？）有陳清繡、廖素鈴還有被上訴人。上訴人在跟被上訴人討論事情，拿一疊資料在對。有很多顏色，有很多單據，文字我也不懂，單據我沒有注意看。（兩造在對什麼東西，是否清楚？）帳單。他們說是歐洲團、政府單位，其他不清楚。（被上訴人有無將單據正本交給陳清繡？）有。就一疊，詳細內容不清楚。當時被上訴人還有寫收據，因為被上訴人單據很多，收據有交給上訴人蓋章，因為被上訴人單據很多。陳清繡有蓋章。（提示原審卷㈠頁132 之東吳旅行社名義88年8月12日收據） 這是被上訴人寫，上訴人蓋章。（你說看到的文件，張數有多厚？）一疊，大概有百來張，內容大多是外文。」等語在卷（見原審卷㈠頁140-143）。 惟查，依證人上開證詞，其隨同被上訴人至東吳旅行社之目的，僅在取得北歐旅行團相關行程資料，衡情本可逕於取得資料後離去，竟費時久候以見聞被上訴人與陳清繡討論對帳並點收核對所稱之「百來張」單據，已與常情未符；況質之陳鴻明所稱當時在場之第三人廖素鈴則否認見過陳鴻明（見原審卷頁150 ），是陳鴻明上開證詞，已難遽信屬實。又陳鴻明自陳並不清楚被上訴人提出之單據資料內容，且所述「大概有百來張」，核與被上訴人在另件偵查時自承「我有原始憑證提出，約20頁」（見台灣台北地方法院檢察署95年度偵字第14914 號背信案95年10月11日訊問筆錄）之數量差距甚大顯有不符。是尚難僅憑證人陳鴻明上開尚有疑義之證詞，據以佐認被上訴人確有交付系爭考察團之進銷項原始憑證予上訴人。
３、再觀之上訴人所舉之證人陳鴻文、廖素鈴、吳志澤、謝銘鴻，則分別證述如下：
⑴證人即偉明會計師事務所辦理系爭考察團報稅人員陳鴻文證稱：「客戶將代收轉付收據明細表交給我，我不收代收轉付收據及相關原始憑證，是公司自行保存。我也只把代收轉付收據明細表交給國稅局。…（前開代收轉付收據一覽表，是否你們事務所製作的？）不是，我頂多幫他們做所需費用的加減。（代收轉付收據明細表是由東吳旅行社交給你，還是由靠行人員直接交給你？）我都是跟東吳旅行社陳小姐接觸，沒有跟其他人接洽。（報稅時是否不用附其他原始憑證？）不用附。…國稅局要查的時候，要調全部的資料給他們核對。當時我有跟上訴人說趕快把所有的資料調出來，上訴人剛開始說所有的資料都在帶團的人身上，不把資料給他。後來又說他跑去美國找不到人。」（見原審卷㈠頁145-146）
。又證人廖素鈴則證稱：「（是否知道被上訴人有無將前開考察團的原始憑證交給上訴人？）沒有，因為上訴人一直在要，這件事情吵了很久，當時一直找不到被上訴人…上訴人一直在跟被上訴人要，還託我打好幾次電話給被上訴人，被上訴人都說不在國內。」等語（見原審卷㈠頁150、152）。由此堪認，陳清繡於台北市稅捐稽徵處查核系爭考察團稅務乙事時，確曾向被上訴人請求交付原始憑證單據未果。
⑵證人即台北市議員助理吳志澤於本院證稱：「當時上訴人在報稅的時候欠缺進銷項憑證單據，有稅務上的問題，所以委託我向交通局調閱當初的單據資料後，將影本交給上訴人。…上訴人有告知我被上訴人未交付進項憑證單據，當時我曾經打電話給被上訴人，被上訴人表示沒有辦法提供進銷項憑證單據給我。…上訴人拿去報稅的系爭憑證單據，是我從台北市政府交通局調出來的，並不是被上訴人交付給上訴人的。此由單據上面有交通局承辦人員在上面註記的字可以證明（當庭指出原審卷㈡頁61、64、75所註記之「陳小姐」、「行李拖運費」、「同」等字）。」（見本院卷頁49）。核與證人即當時台北市政府交通局承辦人員謝銘鴻所證：「當時因為吳志澤是議員的助理，議員辦公室要求提供相關憑證資料，所以交通局就有提供，當時我是負責的承辦人。（原審卷㈡頁55至92資料是否你提供給上訴人？）當時提供的是影本，64頁的「行李拖運費」、61頁「陳小姐」是我的筆跡，是被上訴人將資料交給我之後，我才在上面註記的。…被上訴人承辦考察團旅遊業務都是跟我接洽。…（系爭進銷項憑證單據如何取得？）是被上訴人向交通局請款時所提出的文件。」等語相符（見本院卷頁49-50）。 參以證人謝銘鴻當庭書寫上開「陳小姐」、「行李拖運費」文字5 遍（見本院卷頁53）與原審卷㈡頁61「陳小姐」、頁64「行李拖運費」，及東吳旅行社申請復查檢附之單據上之「陳小姐」、「行李拖運費」（即違章案卷頁30、33）之筆跡，經相互比照核對均屬相符，是應認上開證人所證各節衡情非虛。
⑶綜觀上開證人之證詞，堪認系爭考察團之費用，係由被上訴人檢具相關進銷項憑證單據逕向台北市政府交通局請款，嗣台北市政府稅捐稽徵處查核系爭考察團稅務乙事時，陳清繡因向被上訴人請求交付上開憑證單據未果，乃透過議員助理向台北市交通局取得系爭考察團之憑證單據影本，據以申請復查。是被上訴人僅以陳清繡於申請復查書敘及：「本人陳清繡所開設之東吳旅行社因為於89年9月底結束營業，部分營業資料已丟棄，…」
等語及檢附上開憑證單據影本予台北市稅捐稽徵處，遽而推論被上訴人確有於88年8 月間將系爭考察團進銷項憑證單據交付上訴人以供報稅，嗣經上訴人丟棄云云，尚不足採。
４、參以台北市稅捐稽處依營業稅法第43條，依所查得之資料，包括①台北市稅捐稽徵處中南分處以89年11月14日北市稽南甲字第8903413100號函所提供東吳旅行社申報之「88年7至10月營業申報書」、「發票明細表」、「
代收轉付明細表（手寫稿）」（以上均影本），②台北市政府交通局89年11月10日北市交規字第8924770000
號函提供之「東吳旅行社與台北市政府交通局簽訂之國外旅遊契約書暨行程影本各一份」、「台北市政府公務人員出國案件核復表」，③台北大眾捷運股份有限公司89年11月20日北捷發字第8922115000號函檢附台北市政府交通局開立之「分攤明細表」、東吳旅行社交付該局之「旅行業代收轉付收據」，④台北市政府捷運工程局89年11月23日北市捷公字第8922761100號函檢送台北市政府交通局開立之「分攤明細表」、東吳旅行社交付該局之「旅行業代收轉付收據」（見上開違章案卷頁52-91）。經相互比對後，據以核認：
⑴依東吳旅行社所申報「代收轉付明細表」之申報銷項金額153,000 元共有21筆，核與台北市政府交通局「分攤費用表」附註欄「21人自費，每人153,000元」 之註記相符，並無未依規定給與他人憑證之違章。
⑵依東吳旅行社所申報「代收轉付明細表」之申報進項金額5,830,088元 （見該違章案卷頁64），因東吳旅行社未提示相關資料及說明，無法查對核認所申報進項金額之憑證，乃依東吳旅行社開立與台北市政府捷運工程局之「旅行業代收轉付收據」備註欄，有關支付該局4 名人員費用之註記「內含國際航線機票164,500元、 北歐內陸交通費33,600元、簽證費18,800元」等3 項金額，據以核算每人代收轉付費用（即東吳旅行社進項金額）為2,072,775元， 核定東吳旅行社漏開統一發票銷售金額為3,545,412元（不含稅），逃漏營業稅177,271元，並依營業稅法第51條規定按其所漏稅額處5倍罰鍰。
⑶嗣後東吳旅行社檢附憑證資料申請復查，經台北市稅捐稽徵處審核其中「國外額外支出194,886元」 及「旅遊保險支出55,692元」有可供認證之收據得予扣除，故更正核定應補徵稅額為164,741元、罰鍰處分為823,700元（計至百元為止）。
上開各情有上開違章案卷及財政部台北市國稅局98年6
月12日財北國稅審三字第0980226046號函（見原審卷㈡頁48）可按。又上訴人據以申請復查所檢附之憑證資料影本係陳清繡透過議員助理向台北市交通局所取得，亦如上述，而被上訴人復自陳：「我要向台北市政府交通局領取費用，必須將正本、副本交予台北市政府交通局核對，核對後台北市政府交通局將正本返還給我，副本由台北市政府交通局向上陳報以核發費用。」等語在卷（見本院卷頁124）。 準此以觀，堪認被上訴人向台北市交通局請領系爭考察團相關費用時，除提出「旅行業代收轉付收據」及上開「國外額外支出194,886 元」、「旅遊保險支出55,692元」之收據憑證外，其餘進項金額原始憑證資料則未據提出。是縱認被上訴人所辯東吳旅行社據以申請復查所檢附之憑證資料「正本」業據其於88年間交付上訴人等語屬實，其所提出憑證資料之可認證金額仍遠低於其代收轉付金額。而本件系爭考察團相關稅捐依系爭約定應由被上訴人負擔，已如上述，則衡情東吳旅行社並無漏報此部分稅捐之動機及必要，由此益徵，被上訴人所辯其已將全部進銷項原始憑證正本交付上訴人云云，難以採信。
５、此外， 被上訴人就其所辯已於88年8月間將系爭考察團所有進銷項憑證單據正本交付上訴人之事實，復未舉出其他證據以資證明為真，即難採信。則上訴人主張被上訴人有未交付系爭考察團進銷項憑證以供稅捐機關查核而違反系爭約定之情事，尚非無據。
(三)關於東吳旅行社依民法第231、232條或依民法第179 條規定，請求被上訴人給付1,530,233元之爭點：
１、被上訴人借用東吳旅行社執照及名義承接系爭考察團，依兩造間之系爭約定，應自行負擔出團相關成本稅費，並提出相關開銷單據以供報稅查核，已如上述。而東吳旅行社於申報88年7 月至10月之營業稅時，並未提出系爭考察團相關進銷項原始憑證單據，嗣經台北市稅捐稽徵處查核時，多次發函限期東吳旅行社提示帳簿憑證等相關交易資料及說明，則被上訴人依系爭約定本應提出系爭考察團相關進銷項憑證以供東吳旅行社據之說明，惟經東吳旅行社負責人陳清繡多次向被上訴人請求交付上開憑證，惟被上訴人仍遲未交付，致東吳旅行社無法提出系爭考察團相關進銷項憑證向台北市稅捐稽徵處說明，嗣台北市稅捐稽徵處依營業稅法第43條規定，本於自行查得之資料逕行核定東吳旅行社逃漏營業稅額並課處罰鍰。其後陳清繡再透過議員助理向台北市交通局取得被上訴人持交該局之系爭考察團憑證單據影本，據以申請復查，經台北市稅捐稽徵處審核後復查決定更正核定應補徵營業稅額及罰鍰處分確定，嗣財政部台北市國稅局亦據此核定東吳旅行社短漏報營利事業所得稅額並處罰鍰之事實，亦如上所述。則依兩造之系爭約定，上開經核定應補繳之稅額，本應由被上訴人負擔，又被上訴人未依系爭約定提出系爭考察團相關進銷項憑證以供查核，致稅捐機關逕依查得資料認定東吳旅行社就系爭考察團有逃漏稅捐而課以滯納金、滯納利息及處罰鍰，核屬因可歸責於被上訴人之給付遲延所造成東吳旅行社之損害，是東吳旅行社主張被上訴人應依民法第231 條第1項之規定賠償此部分損害，亦非無據。
２、東吳旅行社因系爭考察經財政部台北市國稅局中南稽徵所認定有「於88年7 月19日訂約承攬勞務收取旅遊費用金額3,545,412元（不含稅） 短漏開統一發票並漏報銷售額」之違章事實，截至99年10月14日止尚積欠營業稅稅款110,480元、 滯納金24,711元及滯納利息21,906元、罰鍰（所漏稅額5倍）823,700元（計至百元），營利事業所得稅款266,476元、 滯納金39,971元及滯納利息26,889元、罰鍰（所漏稅額1倍）216,100元（計至百元），共1,530,233元 （即系爭稅罰）。此有99年10月19日財北國中南營所有一字第0990026844號函檢附欠稅總歸戶查詢情形表在卷可憑（見本院卷頁99-100）。準此，可知系爭稅罰數額已包含滯納利息額，且罰鍰亦不另加計滯納利息。是東吳旅行社依系爭約定及民法第231
條第1項之規定，請求被上訴人給付系爭稅罰1,530,233元，為有理由，應予准許。至其請求就本稅、罰鍰及滯納金共1,481,438 元部分，加計按日以郵政儲金一年期定期儲金固定利率計算之滯納利息，尚屬無據，不應准許。又兩造有系爭約定存在，故東吳旅行社併依不當得利之法律關係對被上訴人請求部分，即無再予論述之必要，附此敘明。
(四)陳清繡依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定，或依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償因遭限制出境所受精神上損害50萬元之爭點：
１、本件陳清繡為東吳旅行社之負責人，實際經營東吳旅行社，並同意被上訴人以東吳旅行社名義，承攬系爭考察團之事實，為兩造所不爭執，並有東吳旅行社負責人陳清繡代表簽章與台北市政府交通局訂立之國外旅遊契約書可稽（見原審卷㈠頁9-10），則東吳旅行社既為系爭考察團之名義上承攬人，依法即係系爭考察團相關稅捐之公法上納稅義務人，就本件系爭考察團應徵之營業稅及營利事業所得稅等，負有繳納之責。雖東吳旅行社與被上訴人就系爭考察團之稅捐另有系爭約定，應由被上訴人實際負擔，惟此屬雙方內部間有關私法關係之約定，不能變更公法上納稅義務之主體，依系爭約定被上訴人固有支出稅款之私法上義務，惟東吳旅行社仍不得據此脫卸前述應繳納系爭稅罰之公法上義務。質言之，東吳旅行社固得依系爭約定，請求被上訴人給付系爭稅罰，惟仍無從以系爭約定存在為由，據而卸免本件納稅之責。
２、準此，陳清繡於95年4 月間因東吳旅行社滯納系爭稅罰尚未繳納，而其為東吳旅行社清算人，經財政部於95年4月6日以台財稅字第0950083116號函請內政部入出境管理局以95年4 月10日台內警境愛岑字第0950901539號函限制出境之事實，固為兩造所不爭執，並有內政部上開函附卷可憑（見原審卷頁17）。惟此乃肇因東吳旅行社違反公法上義務未依限繳納系爭稅罰所致，且依上開說明，東吳旅行社尚無從以被上訴人未履行系爭約定為由，據而卸免本件繳納稅罰之公法上義務，即難認陳清繡主張被上訴人迭經其請求應負擔並繳納系爭稅罰均未置理之事由，與其遭公法上限制出境之結果間，有何相當因果關係。故陳清繡依民法第227條之1準用民法第195
條第1項規定，或依民法第184條第1項、 第195條第1項規定，請求被上訴人賠償因遭限制出境所受精神上損害50萬元，均無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人東吳旅行社依系爭約定及民法第231條第1項之規定，於原審起訴請求被上訴人給付1,520,801元， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。上訴人陳清繡依債務不履行、侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人東吳旅行社敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人東吳旅行社及陳清繡之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人東吳旅行社於本院擴張起訴聲明，請求被上訴人再給付9,432 元，為有理由，亦應准許，爰判決如主文第四項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林曉芳
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日書記官 劉麗芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。