臺灣高等法院98年度上易字第1083號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 02 月 03 日
• 法官: 吳謙仁、黃莉雲、蘇瑞華
• 上訴人: 附 乙○○○○○○○○.

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度上易字第1083號上訴人即附　乙○○○○○○○○.
帶被上訴人
訴訟代理人　方伯勳律師
李建慶律師
王志傑律師
被上訴人即　恆昶實業股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳慶尚律師
複代理人　　詹素芬律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8 月26日臺灣臺北地方法院96年度訴字第9495號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於98年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣291,640 元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔35％，餘由被上訴人負擔。附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：
㈠兩造於民國91年10月25日簽訂「富士彩色影像沖印/富士數
位影像中心專門店合約書」（下稱系爭專門店合約），合約期限至95年10月24日止。依系爭專門店合約附件「富士彩色沖印/富士數位影像中心店面裝潢補助辦法」（下稱裝潢補
助辦法），被上訴人應依上訴人購買之耗材補助裝潢款，並依約定動支該部分款項，如裝潢實際支出超出補助金額時，應由上訴人返還被上訴人，此乃類似消費借貸契約之無名契約，上訴人完成簽約後，旋即依系爭裝潢補助辦法第2點之
裝潢補助費用申請程序，向被上訴人申請預先墊付裝潢費用，共計新臺幣（下同）354,010元予訴外人和匠室內裝潢行
，以裝修上訴人位於臺北市中山區○○○路36號之店面（下稱系爭店面）。被上訴人於96年1月間核准上訴人前開申請
且墊付354,010元之裝潢補助費用予裝潢廠商，雙方並約定
以簽約後上訴人向被上訴人購買耗材抵扣之。惟直至系爭專門店合約期限屆滿時，上訴人得以抵扣上開裝潢費用之數額僅62,370元，上訴人尚欠被上訴人291,640元裝潢補助費用
未清償。雖上訴人抗辯裝潢費用為被上訴人贈與上訴人，被上訴人否認之，兩造於系爭專門店合約期滿後即未再續約，上訴人自無其他補助款得用於抵扣裝潢款，上訴人自應返還未抵扣部分之裝潢費用。是被上訴人類推適用民法第478條
之規定請求上訴人返還系爭裝潢費用。縱認上開契約非屬消費借貸契約，上訴人受有系爭裝潢費用之利益，且無法律上原因，被上訴人亦得依民法第179條之規定請求上訴人返還
。
㈡上訴人於91年10月25日與被上訴人簽約同時，被上訴人另就沖印相紙PRONTIER-370一部、工作站及同步燒錄等富士數位沖印設備（下稱系爭沖印設備）以低於市售同款沖印機型之銷售價格約150 萬元之優惠價售予上訴人。依兩造簽訂之合約書（下稱系爭合約書）約定，系爭門市應完全使用被上訴人所進口之富士彩色相紙及藥水‧‧‧等耗材，上訴人並於當日開立票面金額為150 萬元之本票作為履約保證。但上訴人除於96年1 月份有向被上訴人進貨外，即未再向被上訴人進貨，被上訴人嗣於96年6 月25日委請律師發函通知上訴人有違約之情時，上訴人始遲至同年7月初及8月初再向被上訴人公司訂購數量及價格甚微之相紙等耗材，惟上訴人所購買之耗材數量並不足以供應系爭沖印設備所需用量，而係購買「水貨」，由財政部臺北市國稅局中南稽徵所回函所附上訴人進項憑證，可證上訴人自94年至95年間確有向非被上訴人之其他公司購買彩色相紙及藥水等情事，上訴人已違反系爭合約書約定，且上訴人於系爭合約書未屆滿前，於95年10月20日即向訴外人亨翰貿易股份有限公司（下稱亨翰公司）購買Noritsu沖印機，上訴人亦已違反系爭專門店合約書第5條第4項規定而有違約情事。上訴人對未向被上訴人購買耗材
部分之說詞前後不一，上訴人先稱因生意變差才影響耗材進貨數量，後稱其係於系爭專門店合約終止後才去買另一台機器，嗣改稱沖印設備有兩個，前端是在83年向柯達公司購買，後端在91年簽約後跟上訴人購買，甚而謊稱被上訴人早已知悉，其抗辯自不足認為真實。證人周伯彥於原審證稱上訴人使用水貨，且上訴人所購買之耗材實不足供應系爭沖印設備所需之用，若非上訴人違約，則無法解釋其急遽減少耗材使用之原因。依系爭合約書第5、7條之規定，上訴人應賠償被上訴人協助負擔之損失150萬元。
㈢兩造約定之違約金，在於被上訴人以低於市價之150 萬元出售沖印設備予上訴人，希望以耗材之銷售來彌補損失，屬損害賠償總額預定性違約金，上訴人違約事實明確，嚴重破壞與被上訴人間之信賴關係與商場上之誠信原則，並造成被上訴人嚴重損害，系爭違約金之約定並無過高。原判決逕予酌減為50萬元，與私法自治及契約自由原則相悖。
㈣聲明：
⒈答辯聲明：上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：
⑴原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人100
萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人（即附帶被上訴人）則以：
㈠被上訴人於原審提出之採購及付款申請書申請人並非上訴人，事由係載明「銓美購機裝潢」，亦非「裝潢補助款」，及已加入為專門店者，才會在每年年終累計承購數量，不可能一開始就有提撥所謂裝潢補助，且前開申請表之申請日期為91年10月28日，當時裝潢工程尚未進行估價，如何計算裝潢補助費？況，被上訴人於92年1月間即有代墊裝潢費之情事
，然其於系爭專門店合約期間內均未向上訴人請求，足見被上訴人依系爭裝潢補助辦法請求上訴人支付裝潢費用，為無理由。兩造間並無任何移轉系爭裝潢費用所有權之行為，亦未約定返還數量相同之裝潢費，自不成立消費借貸契約，被上訴人主張依消費借貸之法律關係或類推適用消費借貸之法律關係請求返還系爭裝潢費用，亦無理由。實則上訴人本為「柯達彩色沖印店」之專門店，於91年6月3日原與訴外人禾伸堂企業股份有限公司（下稱禾伸堂公司）簽約購買MasterFlexDigital廠牌之數位沖印機1部，價金為4,712,400元，
且購機贈送裝潢費，每坪以36,000元計算，由賣方支付裝潢費用一半即18萬元，上訴人並已給付定金5萬元，被上訴人
為與上訴人簽訂系爭專門店合約，承諾購買機器贈送裝潢費，該機器並以優惠價150萬元出售予上訴人，上訴人遂答應
與被上訴人簽約，而使所交付禾伸堂公司之定金因違約而被沒收，是被上訴人所支付之裝潢費用係贈與性質。
㈡系爭合約書之騎縫章，並無被上訴人公司及代表人之印章，且僅有壹式一份，上訴人無充分時間審閱及知悉合約內容。被上訴人提出之合約書與上訴人之認知全然不同，上訴人否認系爭合約書形式及實質上之真正，證人即被上訴人業務主任周伯彥之證述不實在。近年來照相快速沖印店逐年面臨經營上之困難，且自94年以來，上訴人系爭店面前適逢捷運工程施作，更是雪上加霜，上訴人訂購相紙數量逐年減少，乃因整體大環境所造成。上訴人於96年1 月間因營業處所搬遷至臺北市○○區○○路35號並進行裝潢，2 月間則適逢農曆春節，至3 月間始正式開幕營業，但96年1、2月間，上訴人仍繼續向被上訴人進貨，從95年底搬遷前至96年1、2月間所購買之耗材尚未用完，至6月份才使用完畢，7月間始繼續購買直至10月份，且購買數量 7、8、9、10月分別為10、22、21、10顆，並無不合理之處。至於上訴人95年10月間向亨翰公司購買婚紗專用沖印機一部後，沖印店主要業務即轉型為沖洗攝影公司之婚紗照，是被上訴人不能以上訴人96年2月
至6月間未向其訂購沖印藥水及相紙，即推論上訴人使用水
貨。被上訴人並未詳實提出上訴人向被上訴人購買之相紙數量，如上訴人於92年5月2日向被上訴人公司購買10×275FTS
(G)彩色相紙2顆，並未列入，而兩造簽訂之系爭專門店合約中並未約定該種相紙不列入裝潢補助費計算之範圍，但被上訴人並未列入，被上訴人主張之抵扣數額自非正確。被上訴人並未舉證證明上訴人有何違反合約書之約定，而使用非屬被上訴人所進口之富士彩色相紙及藥水等耗材之情事，自不得請求上訴人給付違約金。縱認上訴人購買非被上訴人進口之耗材並使用於系爭沖印設備上，依系爭合約書第7 條約定，須上訴人有違反該條之行為，經被上訴人以書面提出改善要求而未獲善意回應，始視為上訴人違約，然被上訴人以書面通知上訴人有違約之情時，上訴人亦旋即作出善意回應，向被上訴人訂購相紙，且系爭合約書第7條之目的係在具體
化該合約書第5條何謂違約情事之補充規定，必須符合第7條之規定，始構成違約，故上訴人並未構成系爭合約書所指之違約情事，被上訴人請求上訴人給付違約金，洵屬無據。縱系爭合約第5條及第7條具有選擇與競合之關係，然此種解釋方式，非上訴人訂約之際客觀上所能理解、預見，且該契約係由被上訴人單方所擬訂，未予上訴人充分審閱機會，簽約後旋由上訴人保管契約書面，於契約內容不明時，依誠信原則仍無法確定，而有多種解釋可能性存在時，應適用較有利上訴人之解釋，始符公平。上訴人除系爭沖印設備外，尚有用於非門市之機器設備及他廠牌之前端沖片機，被上訴人未舉證證明上訴人所另行購買之沖印耗材使用於PRONTIER-370系爭沖印設備。
㈢縱認上訴人有違約情事，然系爭合約書第2條所述謂「甲方
所協助負擔」，乃指被上訴人所提供予上訴人系爭沖印設備之150萬元優惠，然此優惠金額為被上訴人單方決定，而該
沖印相紙機係展示機（即俗稱中古機），並非新機，被上訴人享有之購機優惠是否達150萬元，尚非無疑。又，上訴人
向被上訴人購入之耗材如6×610FT(G)之彩色相紙每顆單價
，較其子公司出售非加盟業者之單價高1,800元，五年來上
訴人購買秏材金額已達數百萬元，被上訴人已獲得相當利益，上訴人處於較弱勢之經濟上地位，原審酌定上訴人應給付被上訴人50萬元違約金，仍屬過高，請求再予酌減等語資為抗辯。
㈣聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵前開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
⒉附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於91年10月25日簽訂系爭專門店合約，合約期限至95年10月24日止。
㈡被上訴人裝潢上訴人系爭店面，支出裝潢費354,010元。
㈢系爭合約書第3條約定：「乙方（即上訴人）為回應甲方之
善意協助，同意乙方自合約標的物裝機日起，連續伍年，乙方門市所使用之富士沖印設備，完全使用甲方所進口的富士彩色相紙及藥水‧‧‧等耗材。」
四、兩造爭執點之論述：
被上訴人主張上訴人應返還其代墊之裝潢款及因上訴人違反兩造簽立之系爭合約，而應賠償被上訴人違約金，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。兩造之爭點為：㈠上訴人應否返還被上訴人代墊之裝潢費用？㈡上訴人是否有違反兩造簽立之系爭合約？應否給付違約金？若應給付，則違約金之數額為何？本院判斷如下：
㈠上訴人應返還被上訴人代墊之裝潢費用291,640元：
⒈系爭專門店合約第4條第2項約定：「於本合約簽訂後，補助乙方（即上訴人）裝修其店面所支出之費用，其補助之金額由甲乙雙方另行議定。」（原審卷第12頁）；附件之補助辦法「甲：店面裝潢補助辦法一、裝潢補助計算標準：自簽約日起，乙方遵守本約各款規定，甲方依據乙方當年向甲方購買之富士彩色相紙，於每年年終累計承購數量，每捲5×575FT相紙，即由甲方撥款新台幣壹佰貳拾元之
店面裝潢補助款給乙方，專款專用。」（原審卷第15頁）。
⒉被上訴人代上訴人支付系爭店面裝潢費用：
上訴人抗辯兩造並無任何移轉系爭裝潢費用所有權之行為，亦未約定返還數量相同之裝潢費，不成立消費借貸契約，被上訴人主張依消費借貸之法律關係或類推適用消費借貸之法律關係請求返還系爭裝潢費用為無理由云云。查，上訴人就系爭店面於91年11月間與訴外人和匠室內裝潢行成立承攬契約，有系爭店面91年11月11日估價單（原審卷第89至91頁）在卷為憑，依民法第490 條規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付承攬報酬之契約。」，上訴人依法應有支付承攬報酬予和匠室內裝潢行之義務。但上訴人並未給付該項承攬報酬，而係由被上訴人於92年1月7日支付裝潢費用
354,010元予和匠室內裝潢行（原審卷第20頁），此為上
訴人所不爭執，足認被上訴人係代上訴人給付系爭店面之裝潢款項。被上訴人提出裝潢申請表上記載「新購機，公司預付額」及「預支裝潢補助金」（原審卷第88頁）；上訴人雖抗辯該裝潢申請表並非其所填載，申請日期91年10月28日尚未委請和匠室內裝潢行估價云云。查，該申請表所載之地點為系爭店面，裝潢核准金額為354,010元與被
上訴人給付和匠室內裝潢行之金額相符（原審卷第20頁），和匠室內裝潢行確已對系爭店面施作裝潢工程，而由被上訴人支付裝潢費用；系爭店面之裝潢承攬契約存在於被上訴人與和匠室內裝潢行之間，本應由上訴人支付之承攬報酬由被上訴人支付，被上訴人主張兩造就被上訴人所支付之裝潢費用係成立類似消費借貸契約之非典型契約，而類推適用消費借貸之規定為請求，尚非無據。
⒊上訴人抗辯裝潢補款係被上訴人所贈與，並不可採：
上訴人抗辯被上訴人為與上訴人簽訂系爭專門店合約，承諾購買機器贈送裝潢費，機器並以優惠價150 萬元出售，上訴人遂答應與被上訴人簽約，而使前所交付禾伸堂公司之定金因違約被沒收，被上訴人所支付之裝潢費用係贈與云云。按，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。被上訴人主張支付之裝潢費用成立類似消費借貸契約之非典型契約，而類推適用消費借貸之規定為請求，業經被上訴人就兩造約定被上訴人補助上訴人裝修系爭店面金額為354,010 元，被上訴人支付裝潢費354,010元予和匠室內裝潢行之事實盡
其舉證之責，則上訴人抗辯上開裝潢費用係贈與性質，自應由上訴人負舉證責任。上訴人上開抗辯，固據提出與禾伸堂公司買賣契約書、訂金簽收單據（原審卷第63至64
頁、第103頁）為證。惟查：兩造系爭專門店合約第4條第2 項已約定合約簽訂後，被上訴人補助上訴人裝修系爭店面所支出之費用，其補助之金額由兩造另行議定，且被上訴人亦於92年1月7日支付系爭店面裝潢費354,010元予和
匠室內裝潢行，是上訴人僅以其曾與禾伸堂公司簽訂買賣契約書定金被沒收抗辯系爭裝潢費用為贈與，自難採信。⒋上訴人取得之購紙補助裝潢款為62,370元：
系爭專門店合約附件即系爭裝潢補助辦法，就被上訴人所墊付之裝潢費用抵扣方式約定：「一：裝潢補助計算標準：自簽約日起，乙方遵守本約各款規定，甲方依據乙方當年向甲方購買之富士彩色相紙，於每年年終累計承購數量，每捲5×575FT相紙，即由甲方撥款新臺幣壹佰貳拾元正
之店面裝潢補助款給乙方，專款專用。註：不同規格相紙，以相紙面積換算店面補助金額。」、「二、乙方依約所累積的店面裝潢補助款，雙方約定由甲方負責保管，待乙方在需要動支時，依約申請，符合甲方規定程序及富士彩色影像沖印或富士數位影像中心專門店之設計標準即可動支。」、「四、如乙方實際裝潢費用超過甲方補助金額，乙方應自行補足，支付承包裝潢廠商。」（原審卷第15頁）。兩造於91年10月25日簽訂系爭專門店合約，合約期限至95年10月24日止，被上訴人主張自91年10月25日起至95年10月24日止，為計算上訴人實際上向被上訴人公司購買之耗材得以抵扣被上訴人墊付上訴人系爭店面裝潢費用期間，自屬有據。上開期間內，被上訴人主張上訴人實際向被上訴人購買之耗材補助費用，得以抵扣被上訴人墊付上訴人系爭店面裝潢費用為62,370元，尚有系爭裝潢費用
291,640元之差額等情，業據提出商品銷售明細表、商品
客戶銷售月份統計表、相紙實績檔資料、部門客戶商品銷售月份統計表、上訴人原訂購數量及扣除搭贈相紙之實際訂購數量表電子計算機統一發票（原審卷第25至27頁、第120至121頁、第123頁、第157至158頁、第194至206頁）
為證，復經證人周伯彥於原法院證述：「（問：請提示原證6、10及原證17至19，請證人說明表格是依據何資料製
作出來？）以上資料都是從公司電腦報表直接列印，公司報表是根據每個客戶名稱，每月出貨都會有明細紀錄。像原證6是裝潢補助款的使用情形，原證10是被告公司出貨
的金額明細，原證17是被告公司的每月出貨相紙明細，原證18是他的每月裝潢補助款的累積明細，原證6是原證18
的總表，原證19是被告公司跟原告公司叫貨的藥水出貨明細。」等語（原審卷第341至342頁）。復觀諸上開書證為被上訴人公司業務人員依上訴人每月訂購資料不間斷而有規律之記載。是被上訴人主張上訴人實際向被上訴人購買之耗材補助費得以抵扣被上訴人墊付上訴人系爭店面裝潢費用為62,370元，自屬有據。上訴人僅以上開書證為被上訴人單方製作遽否認上開書證形式上真正，尚非可採。上訴人雖以其92年5月2日向被上人購買10× 275FTS(G)彩色
相紙2顆，被上訴人未列入裝潢補助計算為例，抗辯被上
訴人之抵扣不實在云云。對此，被上訴人係主張10吋相紙為專門沖洗放大照片之「專門相紙」與5吋或6吋之「一般相紙」不同，不列入裝潢補助款之範圍。查，前述裝潢補助辦法既約定以5吋相紙為標準，且上訴人總共僅購買2顆10吋相紙，足認被上訴人之補助辦法係針對大宗產品，上訴人主張10吋為「專門相紙」與「一般相紙」不同，非屬裝潢補助款之列，尚堪採信。被上訴人主張上訴人訂購相紙扣除搭贈相紙後之實際訂購數量5吋相紙36顆、6吋相紙400顆，總計436顆相紙，5吋相紙每顆扣抵120元、6吋相
紙每顆扣抵144元（按6吋相紙以5吋相紙面積換算後為144元），則被上訴人補助上訴人之裝潢補助款金額為61,920元（計算式：120×36＋144×400＝61,920 ）。被上訴人
因92年11月份以前之裝潢補助款以相紙面積換算而有450
元之些微差距，有上訴人原訂購數量及扣除搭贈相紙之實際訂購數量表及電子計算機統一發票（原審卷第194至206頁），被上訴人願意以較高額之62,370元作為計算上訴人裝潢補助款之依據，自應准許。不問系爭裝潢補助辦法是否合理，基於契約自由原則，上訴人既與被上訴人簽訂系爭專門店合約及其附件，則上訴人復以此為抗辯，自不足採。
⒌被上訴人主張其代上訴人墊付系爭店面之裝潢款
354,010元，扣除上訴人購紙之裝潢補助款後，應返還上
訴人291,640元。故被上訴人依類似消費借貸契約之非典
型契約，請求上訴人返還裝潢費用291,640元，為有理由
。
㈡被上訴人未證明上訴人違反系爭合約之規定：
⒈被上訴人主張上訴人原訂購數量及扣除搭贈相紙之實際訂購數量，上訴人93年度購買之相紙已較前年度減少63顆，94年度則再減少59顆，相紙數量為92年度數量3分之1。而上訴人96年間僅於96年1 月份訂購20顆相紙，直至被上訴人於96年6 月25日委請律師發函通知上訴人其有違約之情時，上訴人始至同年7月初及8月初再向被上訴人訂購6×
610FT相紙10顆總價38,570元、沖片藥水4公升1瓶總價970元、5×610FT相紙相紙12顆總價38,580元及6×610FT 相
紙10顆總價38,570元之事實（原審卷第26至31頁），為兩造所不爭執。而上訴人於96年3月至6月間向亨翰公司進貨金額分別為196,702元、211,999元、233,867元及236,132元，被上訴人於94年至95年間曾向照禾實業有限公司、瑞好實業股份有限公司、臺灣富士全錄股份有限公司、瑞好國際股份有限公司、全準貿易股份有限公司進貨，為上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟，上訴人抗辯其與被上訴人簽約前，本為「柯達彩色沖印店」之專門店，被上訴人對此並無爭執，故上訴人向被上訴人購入其出售之沖印設備前，應本有沖印設備存在。雖被上訴人主張上訴人就此並無特別告知，但上訴人既原為柯達彩色沖印店，若未擁有沖印設備則無法為顧客沖洗相片，故被上訴人主張其不知上訴人有其他沖印設備存在云云，實難採信。若上訴人有其他沖印設備存在，則上訴人抗辯其購入其他廠商之沖洗耗材係用於另外之沖洗設備，與其向被上訴人購入之沖洗設備無涉，尚非全然無據。
⒉雖被上訴人主張其業務周伯彥於原審到庭證稱「（原告訴訟代理人：被告跟原告購買相紙藥水之情形如何？）接任藥水相紙之業務後，我們每個月會到被告公司做一些業務銷售或收款動作，會發現被告公司有使用非原告公司的相紙，一般外箱包裝與我們公司不同，所以我由此判斷是否為我們公司的貨或水貨，但無法得知被告係向誰購買，我們跟被告說希望他們用公司貨不要用水貨，我是跟在庭的林先生講，他說生意上的需要，降低成本之類的，他們用水貨很多次，我初期幾次都有跟他講，後來口頭告知，被告說好，水貨的數量大概應該十顆以內都有。」、「（原告訴訟代理人：上開情形係從何時開始？）從我94年8 月接任當區業務始即有此情形。」、「（被告複代理人：你有受過辨識原廠及水貨的相關訓練？）有，公司會給我們外箱的包裝，我們的包裝每一段時間只有一種形式，其他的形式就是水貨。‧‧‧」、「（被告複代理人：你發現店家使用水貨的通報流程？）一般發現水貨會跟店家告知，請他使用公司貨，另外同時間會跟公司報備某某店家使用水貨的情形，再由公司裁定對使用水貨店家是否提出後續的告訴。」、「（被告複代理人：稽核流程不需要任何書面？）一般是到了要提出刑事訴訟，才會要我們提出書面報告，當下發現不用書面，都是口頭。」等語（原審卷第341至343頁），作為上訴人使用非被上訴人進口之相紙及藥水之證據。查，依周伯彥之證詞，被上訴人於94 年8月間即已知悉上訴人有購入其他廠牌沖印耗材之情形，但被上訴人迄系爭專門店合約於95年10月24日屆滿前，均未向上訴人為任何主張或請求，與常理已有未合。況，依被上訴人之主張，其係以出售耗材彌補減價出售沖印設備之損失，故若發生上訴人違約購買其他廠牌之耗材時，將造成被上訴人損失擴大，更難信被上訴人會知悉上訴人有違約情事後年餘，均未為處理。況，兩造簽訂之機器維修合約係一年一約，該合約第8條第5項明定上訴人「使用非甲方（指被上訴人）價款之秏材」，被上訴人無義務為上訴人提供維修服務，被上訴人於94年知悉上訴人有不使用其供應之秏材，95年仍與上訴人續訂維修合約（原審卷第
411至413頁），準此，被上訴人抗辯PRONTIER-370機器未使用非被上訴人供應之秏材，自非全然不可採。再者，合約書第7 條約定「乙方如有以下違約行為，經甲方書面提出改善要求後，甲方如未獲得善意回應，即視為乙方違約‧‧‧Ａ乙方違約使用非甲方進口之彩色相紙，沖印藥水或他牌彩色相紙，沖印藥水‧‧‧等耗材。」（原審卷第17頁）。若設上訴人果有違約情事存在，被上訴人應先以書面告知要求改善，並於上訴人無善意回應後，方得認定上訴人違約。但上訴人僅於96年6月25日發出律師函「‧
‧‧經查林恭生（按：應係林恭全之筆誤）先生僅於九十六年一月份有向本公司進貨外，迄今本公司再無林恭生先生訂貨之記錄，就此，林恭生先生已顯有違約之虞」（原審卷第29頁），被上訴人並未於函件中表明上訴人有違反合約書第7條之規定，而僅稱上訴人未向被上訴人訂購耗
材，而認其有違約「之虞」，尚難認上開律師函已盡合約書第7條書面告知之義務，縱上訴人確有購買其他公司之
耗材，被上訴人亦不得據此即主張上訴人違反合約書之規定。末查，被上訴人並未當場查獲上訴人在其出售之
PRONTIER-370沖印設備上使用其他廠牌之耗材，周伯彥僅於原審證稱其於沖印機器旁看到他牌包裝，但被上訴人迄未證明上訴人將非被上訴人供應之耗材用在PRONTIER-370機器上，尚難認被上訴人已盡舉證之責。
⒊上訴人抗辯近年來照相快速沖印店逐年面臨經營上之困難，且自94年以來，上訴人店面前適逢捷運工程施作，更是雪上加霜，致營業損失受到莫大影響，故上訴人訂購相紙數量逐年減少，乃因整體大環境所使然，96年1 月間因營業處所搬遷並進行裝潢，2月間適逢農曆春節，至3月間始正式開幕營業，但96年1、2月間上訴人仍繼續向被上訴人進貨，從95年底搬遷前至96年1、2月間所購買之耗材尚未用完，至6月份才使用完畢，7月間始繼續購買直至10月份，且購置數量 7、8、9、10月分別為10、22、21、10顆，並無不合理之處等語，並提出被上訴人96年1月3日及96年2月12日送貨單、96年7月2日及96年8 月6日電子計算機統一發票（原審卷第72頁、第266 頁）為證。經查，被上訴人之系爭店面確於93年8月6日至99年2月6日間因施作捷運新莊線民權西路站遭設置施工圍籬（原審卷第350頁），
生意銳減，此後並遷移至天祥路，上訴人抗辯訂購耗材數量減少係受環境影響，尚非無據。被上訴人另主張上訴人於系爭合約書未屆滿前，於95年10月20日即向訴外人亨翰公司購買Noritsu 沖印機，上訴人亦已違反系爭專門店合約書第5條第4項規定，而有違約情事云云。查，前項係規定「乙方不得『使用』其他廠牌或非向甲方採購之各項產品，提供沖印及影像處理服務‧‧‧」（原審卷第12頁反面），上訴人抗辯兩造合約95年10月24日結束後之11月22日才裝機完成（原審卷第273頁反面），則上訴人雖於95
年10月20日訂立買賣契約書，因契約書載明裝機地點在天祥路35號（原審卷第271頁），足證上訴人並未在系爭店
面「使用」非被上訴人之沖印機，被上訴人以上訴人購買新機主張上訴人違約，自不可採。
⒋被上訴人未能證明上訴人有違約情事存在，其請求上訴人給付違約金，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人本於類似消費借貸之非典型契約之法律關係，請求上訴人給付291,640元本息並為假執行之宣告，
為有理由，應予准許。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人另主張上訴人違約請求給付違約金，因被上訴人未能證明上訴人違約，原審判決上訴人給付違約金50萬元，即有未洽，上訴人就違約金之上訴，為有理由，應由本院廢棄改判駁回被上訴人之請求。附帶上訴人主張違約金不應酌減，請求附帶被上訴人再給付違約金100萬元，自無理由，依法應予駁回，其
假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日書記官 賴以真