98年度上易字第1113號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 02 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度上易字第1113號上訴人即附帶被上訴人　王學敏訴訟代理人　林鳳秋律師複代理人　　陳立婕律師被上訴人即附帶上訴人　香格里拉國際行銷股份有限公司法定代理人　黃金閣訴訟代理人　徐志明律師複代理人　　曾允斌律師訴訟代理人　陳俊成律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月14日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3678號判決提起上訴，被上訴人則為部分附帶上訴，本院於100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴駁回。第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、及第二審上訴暨附帶上訴之訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由一、本件被上訴人之法定代理人由陳錦臺變更為黃金閣（見本院卷第39頁所附公司變更登記表），並經黃金閣具狀聲明承受訴訟（見本院卷第33頁至第38頁），續行訴訟。合先敘明。二、兩造之聲明及陳述如下：（一）被上訴人主張：兩造於民國97年1月31日簽訂行銷企劃委託契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬「香格里拉記憶典藏館」建案（下稱系爭建案）之行銷企劃，並應使系爭建案銷售達20戶為工作內容，伊同時給付簽約款新臺幣（下同）100萬元予上訴人，惟扣除依所得稅法第80 條規定伊代為扣繳10%即10萬元之稅款後，上訴人實受領 90萬元。又依系爭契約第4條及第3條第2項之約定，上訴人至遲應於97年3月31日前完成本件行銷企劃案所有工作項目，即系爭契約係以上訴人應於上開期限完成工作為契約之要素。惟上訴人未依約定之期限提出文稿供伊審核，且已提出之文稿品質復不符伊之需求，伊無法予以確認，自難認已完成工作，嗣經伊催請再提案後，上訴人竟於97年3月15日以電子郵件告知拒絕繼續完成其所承攬之企劃案，惟伊仍於97年3月19日以存證信函催告上訴人應依約於3月底前完成工作，詎上訴人逾期猶未完成工作。而系爭契約約定之企劃案須於清明節前後在平面媒體、廣播電台及電視台播放，伊不得已乃由伊公司人員自行製作之ＰＯＰ及新聞稿先行上線，並再另覓承接人員。上訴人既不能依約於期限內完成工作，伊自得依民法第502條第2項規定解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本送達上訴人時即97年4月28日，為解除系爭契約之意思表示。系爭契約既已解除，上訴人即應依民法第259條第1款及第2款規定及不當得利之法則，返還已受領之100萬元並計付法定遲延利息，及依民法第502條第2項規定，賠償因違約致伊受有預定廣告無法及時刊登之損失196萬6千元，暨另再重新發包，臨時撤換企劃之損失100萬元，共計296萬6千元（此部分伊先請求其中之20萬元）。如認伊解除契約無理由，然因上訴人實際上並未完成承攬契約約定之成交20戶工作，是伊亦得依系爭契約第3條第3項約定終止契約，請求上訴人依系爭契約第3條第3項後段約定返還伊已給付上訴人之100萬元，及賠償伊因此所受之損失等語。爰求為命上訴人給付被上訴人120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即 97年4月29日─見原審卷第1卷第42頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。（二）上訴人則以：系爭契約係載明「行銷企劃委託契約書」，且系爭契約之內容僅為委任企劃並不包括實際銷售，故其性質屬委任契約，並非承攬契約。伊復未曾與被上訴人約定系爭企劃案應於97年3月31日完成，亦無以該期限完成工作為契約要素。況伊係先依序於97年1月23日、同年月 28日及於同年月30日為第1次、第2次及第3次提案後，始與被上訴人於同年月31日訂定系爭契約，並由被上訴人於同時給付第1期款100萬元（扣稅後實收90萬元），足見伊確有完成第一次提報，否則被上訴人不可能給付第1期款 100萬元予伊。伊嗣再於97年3月12日前提報所有行銷企劃之工作項目，包括電臺廣播30秒文稿84支及平面廣告稿60張，被上訴人甚且已於97年3月20日將伊所提出之電台廣播稿4支於廣播臺台使用播出，是被上訴人主張依民法第 502條第2項解除系爭契約，顯屬無據。另伊就本件行銷企劃所提報之成品並無被上訴人所指品質不符需求之情形，雙方亦不可能約定伊所完成之工作項目須經被上訴人確認始算完成，因行銷企劃乃伊之智慧財產，一旦揭露，伊之創意即告公開，被上訴人即已取得伊之創意，故伊不可能與被上訴人約定「確認程序」。而簽約前被上訴人交由伊預覽之契約書內容並無系爭契約第3條第㈡目之「確認」文字，簽約時伊因未再仔細閱讀系爭契約書，致未發現被上訴人有片面增加上開「確認」字眼，如伊有發現上開字眼，決不會率爾在系爭契約書上簽名的。又兩造並未約定伊須完成成交20戶工作，系爭契約第3條第3項關於20戶之約定，乃針對報酬尾款給付時間點之約定，並非約定上訴人應完成工作之內容。且縱認被上訴人得請求伊返還已受領之款項，惟伊所提出之電台廣播稿及平面廣播稿，至少有200萬元之價值，伊得向被上訴人請求償還該受領物之價額，經抵銷後，被上訴人就本件之請求亦屬無據等語，資為抗辯。（三）原審判決上訴人應給付被上訴人90萬元，及自97年4月29 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴，則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回；就其敗訴部分，則提起部分附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人10萬元，及自97年4月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、經查兩造均不爭執其等於97年1月31日訂定系爭契約，被上訴人已給付上訴人100萬元，但先扣除被上訴人代為扣繳10%稅額後，故實際支付上訴人90萬元之事實，復有被上訴人提出之系爭契約書及給付報酬之票據為證（見原審卷第1卷第 12頁至第17頁）。至被上訴人主張系爭契約為承攬契約，上訴人未於約定之期限內完成工作，且可歸責於上訴人，致其受有損害，其得解除或終止系爭契約，及請求損害賠償云云，則均為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條第1項、第528條分別定有明文。故承攬契約重在一定工作之完成，於提供勞務後，須完成一定之結果，並交付工作予定作人；而委任契約則在一定事務之處理，並不一定以提出工作結果為必要。經查系爭契約首揭約定：「甲方（指被上訴人）委託乙方（指上訴人）承攬香格里拉記憶典藏館行銷企劃案…」；又依系爭契約第2 條約定，該行銷企劃內容包括：⒈香格里拉2008年上半年度"行銷企劃方案"。⒉電臺廣告企劃、撰稿--30秒×10支。⒊平面設計、撰文、完稿。⒋影片腳本企劃、監製--2 分鐘×2支、剪輯30秒×2支。⒌電視談話節目策劃、主持 --60分鐘×10集/1季。⒍行銷人員Training課程--20小時 /2週。⒎EVENT策劃、主持--2小時記者會＆1個月畫展（見原審卷第1卷第12頁至第13頁），堪認系爭契約乃重在完成包括各種行銷方式之設計、撰稿、影片製作及其他訓練課程、記者會、電視節目訪談等規劃，並提出上開工作內容予被上訴人，故尚非僅在事務之處理而已，自堪認被上訴人主張系爭契約乃承攬契約為可取。上訴人抗辯系爭契約係委任契約，並不足取。（二）被上訴人主張兩造有約定，上訴人至遲應於97年3月31日前完成本件行銷企劃案之所有工作項目，且上開期限內完成工作乃契約之要素，以及所有工作須先經被上訴人確認始算完成，惟上訴人並未依約定於上開日期完成全部工作項目云云，固據其援引系爭契約第3條及第4條約定為證，惟上訴人否認有上開約定。經查： 1.系爭契約第3條之標題乃「費用及付款方式」，而其內容則為分項記載訂金100萬元、第2期款100萬元及尾款100萬元之給付時點（見原審卷第1卷第13頁），並無關於全部工作應於何時完成之約定。雖同條第㈡款約定：「第二期款：乙方（指上訴人）須於三月底前完成所有ＮＰ（即新聞稿）及ＲＤ（即電臺廣告）製作，至甲方（指被上訴人）確認可刊登或播放後，甲方即須支付壹佰萬元正（含稅金）（4/10到期票）」（見原審卷第1卷第13頁），惟系爭企劃案之工作項目並非僅有ＮＰ及ＲＤ，故自難僅因上開系爭契約第3條第㈡款有「三月底」之文字用語，即認兩造有約定系爭企劃之全部工作項目均應於97年3月31日完成。又系爭契約第4條標題雖列為「全案執行時程規劃」，以及以圖形顯示上訴人應完成之時程為：①電臺廣告（簡稱ＲＤ）播放時程為97年2月至5月，②ＮＰ（指新聞稿）及說明書應於同年2月底完稿，於3月開始刊登至5月，③電視廣告應於同年3月底前提出定稿，於4月份開始於電視頻道播送（見原審卷第1卷第14頁之系爭契約及第71 頁被上訴人民事補充理由一狀，及本院卷第64頁之被上訴人民事答辯續狀），④ＤＭ（指廣告郵件）投遞時程為97年2月至5月（見原審卷第1卷第14頁之系爭契約書第53頁反面之言詞辯論筆錄）。惟如依被上訴人所云，兩造係於97年1月31日始簽訂系爭契約，且被上訴人所交付之100萬元乃簽約金，上訴人尚未完成第一次提報等情，則兩造怎可能在97年1月31日簽約時，明知上訴人尚未完成第一次之提報，卻仍約定在訂約後立即於97年2月份執行電臺廣播之播送及廣告郵件之投遞？由此可見，若非上訴人已於簽約前完成第一次之提報，則應係訂約雙方均無意受系爭契約第4條工作時程約定之拘束。再參諸被上訴人於97年3月14日仍通知上訴人有關雙方召開企劃會議討論說明書、ＮＰ文稿之開會時間為同年月19日（見原審卷第1卷第18 頁之被上訴人電子郵件），而上開說明書及ＮＰ文稿依系爭契約第4條約定，本應於2月底完成，故兩造之進行時程與該約定並不相符。此外，依系爭契約第4條之時程約定，上開電臺廣播之播放本應於2月份開始執行，惟上開電子郵件雖記載上訴人已完成電臺廣播稿，但就電臺廣播之錄製卻未見進度約定，或會議討論之規劃。由此可見，系爭契約第4條約定之工作時程僅係訓示性，並無強制性，從而，亦難依上開約定即認兩造有約定上訴人應於97年3 月31日完成系爭契約所有工作內容，以及上開期限約定為契約之要素。故被上訴人主張依系爭契約第3條及第4條約定，上訴人至遲應於97年3月31日前完成本件行銷企劃案之所有工作項目，且該項期限約定乃契約之要素云云，尚非有據。因此，被上訴人以上訴人不能按系爭契約第3條及第4條約定，於97年3月31日前完成系爭契約約定之所有工作，依民法第502條第2項規定，解除系爭契約，難認有據。 2.被上訴人主張上訴人所提報之工作內容並未經其確認，故實際上並未完成第1次提報，且未依系爭契約約定完成成交20戶之工作內容，是伊亦得依系爭契約第3條第3項約定終止契約，請求上訴人依系爭契約第3條第3項後段約定返還100萬元或賠償因遲延提報所生之損害至少100萬元云云。惟亦為上訴人所否認，並辯稱：伊未與被上訴人約定「確認程序」，且伊確有於97年3月12日前完成所有系爭契約約定之行銷企劃案（見本院卷第112頁至第113頁之提案明細表），被上訴人亦已於97年3月20日將伊所提出之電臺廣播稿在廣播臺使用播出等語。經查： ①上訴人所辯已完成系爭合約之工作項目，業據其提出電臺廣播30秒文稿84支、平面廣告設計稿60張、電視臺影本文稿、ＤＭ文稿等件為證（見原審卷外放之被證2、被證3證物冊及被證4至被證18合輯之證物冊）。而被上訴人確有於97年3月、4月間透過中國廣播股份有限公司（下稱中廣公司）、飛碟廣播股份有限公司（下稱飛碟公司）、臺灣全民廣播股份有限公司（下稱全民公司）、大新竹廣播股份有限公司（下稱大新竹公司）等多家廣播電臺播送有關香格里拉典藏記憶館（墓園）之廣告，亦經原審向上開電臺查詢，經各該電臺函覆屬實（見原審卷第1卷第190頁至第204頁）。被上訴人雖不爭執上訴人有提出部分文稿（見原審卷第1卷第157頁反面之言詞辯論筆錄），但主張依系爭契約第3條第㈡款約定，上訴人所完成之工作均須經被上訴人確認可刊登或播放始算完成，惟因上訴人提出之工作品質，並不符合其需求，伊並未確認同意上開上訴人提出之文稿，故並不能認上訴人已依約完成工作。至伊於97年3月、4月間在中廣公司、飛碟公司、全民公司、大新竹公司等廣播頻道播出之內容並非使用上訴人之文稿云云。並舉證人即委託被上訴人公司銷售系爭建案之基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）會務祕書陳怡君為證。查證人陳怡君在原審雖到場證述：上訴人提出的整個企劃角度不對，tone調不高級。基泰公司是賣記憶典藏館，不是賣靈骨塔。除了顏色，還有照片的品質，及設計的完稿素質感覺是個低價的感覺不高級，也就是完稿的調性不高級等語（見原審卷第1卷第148頁反面），惟其亦同時證明上訴人確有提出作品（見原審卷第1卷第146頁反面）。次查系爭契約所行銷企劃之標的物確係含靈骨塔之墓園產品，此有被上訴人自己提出之剪報描述內容可資參憑（見本院卷第183頁至第185頁），堪認證人陳怡君上開關於上訴人提出工作品質之意見，乃屬個人主觀之觀感，而其所指摘之內容亦多係空泛不具體，故尚難據為有利於被上訴人此部分主張之認定。再查被上訴人在其97年3月14日之電子郵件中，已自承上訴人有於97年1月31日完成電臺廣播稿，且未於該電子郵件中就此項目規劃繼續召開會議討論之時程（見原審卷第1卷第18頁），可見被上訴人就上訴人完成之電臺廣告稿已無異議，否則不可能不與其他項目一併約定開會討論時間。另比對上開廣播電臺播出之內容與上訴人所製作之廣播文稿內容復大致相符（見原審卷外放被證2及被證3之證物冊及原審卷第1卷第197頁及第198頁之文稿比較），僅在名稱及人物上較做變化，但不影響其內容之相似性，故堪認上訴人所辯其有完成第1次提報及電臺廣告工作項目，且電臺廣告部分業經被上訴人所採用等語，實屬可取。 ②又系爭契約第3條第㈡款雖約定：「第二期款：乙方（指上訴人）須於三月底前完成所有ＮＰ（指新聞稿）及ＲＤ（指電臺廣告）製作，至甲方（指被上訴人）確認可刊登或播放後，甲方即支付壹佰萬元正（含稅金）（4/10到期票）」（見原審卷第1卷第13頁），惟被上訴人之確認乃屬民法第498條規定之瑕疵檢查，充其量僅能作為被上訴人瑕疵修補請求權及瑕疵損害賠償請求權之依據，並據以行使同時履行抗辯權拒絕給付該部分之工程款，但不得執該「確認程序」作為上訴人是否完成工作之基準。況系爭契約所約定之工作內容乃行銷企劃案（包括其相關文稿），其內容均屬智慧財產之著作項目，一旦充分揭露，該等著作之創意內容即告公開，故一旦上訴人將其無形之創意及行銷管理智慧，形諸文稿並提出予被上訴人時，被上訴人即已取得所有工作內容，此時應認上訴人之工作已完成，至其內容是否與被上訴人簽約前之預期一致，則屬上訴人交付之工作內容是否符合約定品質，乃瑕疵修補之問題，故被上訴人主張上訴人提出之工作未經其依系爭契約第3條第2項約定確認通過，故不能認為已完成云云，並非可取。 ③末查系爭契約第3條第㈢款係約定：「第三期款：於本企劃案推動後，達成20戶成交目標時支付尾款壹佰萬元正（含稅金），按當期請款日請款，當期放款日現金票。若至5月31日止未成交20戶，則合約自動延長至成交20戶為止。或甲方得主張終止契約，乙方同意甲方應付款項依比例於合約金額中扣回，若超過20戶（自第21戶起），每戶另發給企劃獎勵總價千分之三」（見原審卷第1卷第13頁至第14頁），核其意旨係在約定給付系爭承攬報酬尾款之時期為系爭企劃案於發揮推動建案成交至少20戶之效能時，尚難僅據該約定即認上訴人承作之工作內容包括應為被上訴人推銷系爭建案並至少成交20戶之結果。此由系爭契約第1條提案目的僅約定「幫助香格里拉個案之實際銷售（成交20戶」（見原審卷第1卷第12頁），而非「行銷香格里拉建案（成交20戶）」，以及第2條行銷企劃內容均係廣告文宣及訓練課程之內容，全無關於銷售行為之項目可證。是被上訴人主張上訴人應於成交20戶後始完成系爭契約約定之工作云云，仍難採取。四、綜上所述，被上訴人以上訴人未依限完成工作解除契約及以上訴人未完成成交20戶之工作而終止契約，均屬無據，則其依契約解除或契約終止後之法律關係，請求被上訴人返還已領取報酬100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非有據，不應准許。從而，原審所為命上訴人給付90萬元本息之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。另原審就被上訴人請求給付10萬元本息部分，所為被上訴人敗訴部分之判決，則無不合。被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結：本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 2 月 15 日民事第十六庭審判長法官王聖惠法官呂淑玲法官謝碧莉正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 100 年 2 月 15 日書記官李翠齡

臺灣高等法院98年度上易字第1113號

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