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臺灣高等法院98年度上易字第1130號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度上易字第1130號上訴人即附 帶被上訴人　光泉牧場股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　黃秀禎律師 複代　理人　楊宗翰律師 被上訴人即 附帶上訴人　乙○○ 訴訟代理人　藍弘仁律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月23日臺灣臺北地方法院98年度訴字第595 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國99年10 月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠命光泉牧場股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回乙○○下開第三項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。 前開廢棄㈠部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。光泉牧場股份有限公司應給付乙○○新臺幣貳萬叁仟陸佰陸拾柒元，及自民國九十七年八月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 乙○○其餘附帶上訴駁回。 乙○○其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由乙○○負擔。 第一、二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由光泉牧場股份有限公司負擔百分之一，餘由乙○○。 事實及理由 被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱被上訴人）於原審起訴主張：伊於民國（下同）91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司（下稱上訴人）簽訂光泉薏仁糙米漿（下稱系爭產品）廣告演出合約書（下稱系爭契約），約定由伊於91年12月1日起至93年11 月30日止期間擔任系爭產品之代言人，除拍攝電視廣告影片外，並參與平面攝影，將拍攝素材（如原審卷1第68 頁所示）供上訴人使用於賣場等相關宣傳物，期限屆滿後，依民法第148條第2項規定，上訴人負有通知其通路商不得繼續使用上開拍攝素材之電子圖檔（下稱系爭舊圖檔）之義務，但上訴人未履行此義務，致其之通路商大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）、家福股份有限公司（下稱家福公司）於附表所示期間在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目錄，而侵害伊之肖像權，使伊因而減損代言費用4,375,000元，並受有150萬元之非財產上損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第231條第1 項、第227條之1規定，請求上訴人賠償5,875,000元等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人5,875,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人以：伊於系爭契約終止後，不負通知通路商不得繼續使用系爭舊圖檔之義務；伊於系爭契約期限屆至時，變更系爭產品包裝，並提供新包裝拍攝素材之電子圖檔（如原審卷1 第69頁所示，下稱新圖檔㈠）予通路商，嗣伊於95年間因變更商標，而再度變更系爭產品之包裝，並提供此新包裝拍攝素材之電子圖檔（如原審卷1第70、71 頁所示，下稱新圖檔㈡）予通路商，依商品行銷慣例，通路商會隨之變更其廣告目錄中使用之產品圖檔，至於大潤發、家福公司印製促銷廣告目錄誤用系爭舊圖檔，伊事先不知情，亦無法控制，且伊於知悉上情後，立即通知通路商勿使用系爭舊圖檔，故伊應無庸負債務不履行或侵權行為損害賠償責任；系爭契約所定報酬中，將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10 %左右，且其中包含被上訴人及昇揚有限公司（下稱昇揚公司）之報酬；伊係國內知名食品製造商，信譽卓著，產品品質獲得廣大消費者肯定，被上訴人之人格權不致因通路商誤用系爭舊圖檔而受損等語，資為抗辯。 原審判命上訴人應給付被上訴人150 萬元（非財產上損害），及自97年8月20日起至清償日止按年息5 %計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。又被上訴人就敗訴部分，提起附帶上訴，聲明求為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人4,375,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算之利息。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。 被上訴人就其請求上訴人賠償代言利益損失4,375,000 元及其利息部分，於第二審追加請求權基礎民法第179 條規定（見本院卷第75頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，准予為訴之追加。 兩造不爭執事項： ㈠被上訴人及昇陽公司於91年10月25日與上訴人簽訂系爭契約，合約期限自91年12月1日起至93年11 月30日止，並已履行完畢。 ㈡上訴人之通路商大潤發公司、家福公司以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，於附表所示期間在賣場使用之。 得心證之理由： ㈠按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。此誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。民法第245條之1，對於當事人為訂立契約而進行準備或商議，彼此間已建立特殊信賴關係後，因一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反誠實及信用方法，致他方受損害者，規定對於他方應負賠償責任，即係基於上開原則所創設之締約過失責任。則於當事人已締結契約並履行後，彼此間之特殊信賴關係更甚於未締約之狀態，當事人一方對於他方是否應負特定之附隨義務，當得援用誠信原則，超越契約解釋之界限，予以補充或創設之。 ㈡依被上訴人提出系爭契約，其第1條、第4條第1項、第6 條第2項，約定被上訴人之給付義務包括「參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用，包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。」，上訴人則享有上開拍攝素材之著作權，得由上訴人或上訴人指定之人重製、剪接、編輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，上開與宣傳物相關之合約期限亦為24個月（原審卷1 第9至16頁）。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30日止期間內，有權將被上訴人為系爭產品所拍攝之素材電子圖檔，提供給上訴人之通路商，並授權通路商用以重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。上訴人上開權利於合約期限屆滿後消滅，上訴人及其通路商無權繼續以該電子圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。惟因通路商係自上訴人處取得上開電子圖檔，而存檔於通路商之電腦系統內，通路商有隨時存取之可能，通路商又非系爭契約之當事人，如不知悉兩造間代言系爭產品之關係終了，上訴人不能再為上述授權之事實，顯無法排除通路商有於兩造間之代言關係終了後，繼續誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，而侵害被上訴人就其肖像所享有之人格權之虞，依誠信原則，被上訴人應可期待上訴人於系爭契約履行後，會採取合理、適當作為，使通路商知悉兩造間已不存在系爭產品代言關係之事實，以防免通路商誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，導致被上訴人之肖像權遭通路商侵害之結果發生，是本院認為上訴人於系爭契約終止後，對被上訴人負有上述契約後附隨之保護義務。 ㈢被上訴人主張：通路商進行促銷，須取得製造商同意，並會提供促銷廣告給製造商，故上訴人負有事先要求通路商更正之義務；縱令上訴人無法事先查核促銷廣告，亦應於得知通路商誤用系爭舊圖檔後，負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之義務云云，均為上訴人否認。查：大潤發公司於98年6 月29日以函文表示「依例本公司並不會將（促）銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司（即上訴人），且被告公司亦不曾要求」（原審卷2第40頁），及家福公司以98年7月24日98家福法字第20090724號函表示「本公司DM均係提供予一般消費者，並不會提供予參與促銷活動之供應商」（原審卷 2第52頁）。又證人鄭兆景證稱：「我受僱於被告公司，擔任特販部量販超市業務處負責人，我的工作內容主要是與我們公司的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排..例如..DM檔期的安排..就DM的安排我們只提供售價與進價，對於他的版面我們沒有審核的權限，我們拿到DM時，是已經印出來的，我們沒有辦法提前拿到DM..檔期的當天我到賣場去才拿到，家福公司不會主動提供DM給廠商..我們不一定會到賣場拿DM，我們去市場主要是瞭解我們的產品銷售狀況如何，目的不是為了拿DM，拿DM只是順手的動作。」（原審卷2第18、19 頁），及證人王復文證稱：「我受僱上訴人公司。（問：在上訴人公司從事何職？）業務方面的工作，與各大賣場協談，職稱為專案副理，與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排，我與鄭兆景先生從事一樣的工作，我的職級比較高而已..（問：何時到職？）自83年起，94年9月起任職系爭職務...我的工作內容具體而言，我負責的是大潤發..大潤發每年都會給一份促銷檔期，我們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品..一種是DM檔期..由對方採購挑選，我們只是配合..我們會填上貨號建議售價與進價..對於DM我們沒有審閱權，大潤發也不會寄DM給我們看。」（原審卷2第19、20 頁）。被上訴人復未提出任何積極證據證明大潤發公司、家福公司於促銷活動之前，將促銷廣告目錄交付上訴人核對之事實。足見大潤發公司、家福公司印製促銷廣告目錄，並在賣場發放給消費者，上訴人並無事先發現其中誤用系爭舊圖檔，而即時要求更正之可能，故本院認為尚無令上訴人負事先要求通路商更正促銷廣告目錄之契約後附隨義務之理。再查，上訴人於系爭契約履行後，如已採取合理、適當作為，使通路商知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，通路商不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已盡上述契約後保護義務，至於通路商知悉上開事實後，因故意或過失而使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，致發生侵害被上訴人肖像權之結果，實已超出上訴人所能控制之範疇，且被上訴人亦得自行對通路商行使權利侵害排除之請求權，故本院認為上訴人縱得知通路商有誤用系爭舊圖檔情事，尚無庸對被上訴人負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之契約後附隨義務。 ㈣附表所示大潤發公司於93年11月17日至30日期間，以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場使用之，尚在系爭契約之合約期限內，為上訴人行使系爭契約第1 條權利之結果，被上訴人主張上訴人應就大潤發公司此部分行為，負債務不履行損害賠償、返還不當得利及侵權行為損害賠償等責任云云，尚非可採。㈤按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實業已舉證，若被告主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。本件被上訴人主張：上訴人未履行前揭保護義務，導致大潤發公司、家福公司於附表所示合約期限屆滿後之各段期間，以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場發送給消費者，而侵害伊之肖像權，上訴人應依民法第231條第1項規定，賠償伊所失代言利益4,375,000元，及依民法第227條之1 規定，賠償伊之非財產上損害150 萬元云云。上訴人則抗辯：系爭契約期限屆至後，伊先後二次變更系爭產品包裝，並提供新圖檔㈠、㈡給通路商，依商品行銷慣例，通路商即知悉被上訴人不再代言系爭產品，而應以新圖檔製作廣告目錄，不得再使用舊圖檔，故伊已履行上開保護義務等語。揆之前揭判例意旨，應由上訴人就其履約抗辯，負舉證責任。查： ⒈上訴人抗辯：兩造間之代言關係終了後，伊於93年12月間變更系爭產品包裝為新圖檔㈠，嗣伊於95年間因變更商標樣式，而再度變更系爭產品之包裝如新圖檔㈡等語，提出彩色標籤標準卡（原審卷1第69至71 頁）為證，被上訴人就此一事實並未爭執，堪予採信。 ⒉上訴人抗辯：伊變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，隨即提供各該新圖檔予通路商，依商品行銷慣例，通路商為免消費者誤認，會隨之變更廣告目錄使用之商品圖檔等語，為被上訴人否認。經查： ⑴家福公司以98年3月11日98家福法字第20090311 號函提出促銷廣告目錄，其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者（原審卷1第99、105、106、108、109、110、111、112、115、116 頁）。又家福公司以98年7月24日98家福法字第20090724號函表示「如供應商之商品代言人有異動時，供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活動，並提供最新產品圖檔供通路商使用」（原審卷2第52 頁），及以99年6月17日99家福法字第2010061701 號函表示「如光泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝不同時，該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司，而交付圖檔時該公司並會告知舊包裝之使用期限。」（本院卷第267 頁）。另與證人鄭兆景證稱：「本件被上訴人代言的產品我們有改包裝過，關於圖檔的部分我們會提供兩次，一次是代言人到期前改包裝後，還有其他的細部修改的情況下也會再提，因為通路在收貨時如果發現圖檔不同，收貨會有困難，所以本件我們也有提供圖檔給通路。」（原審卷2第18 頁），相互勾稽。堪認供應商之商品外觀有變動時，會提供新外觀之圖檔給通路商，且上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，確有隨之提供各該新圖檔予家福公司之事實。 ⑵大潤發公司提出促銷廣告目錄，其中95年5月31日至6月13日期間以後之目錄所示上訴人之產品，已有標示新商標者；96 年4月18日至5月1日期間以後之目錄，有使用新圖檔㈡者（見外放書證、原審卷2第10 頁），可見上訴人確曾於變更商標樣式後，提供新圖檔㈡給大潤發公司。又大潤發公司於98年6 月29日之函文承認上訴人有提供圖檔㈠之事實（原審卷2第40 頁），至於大潤發公司於同函雖表示上訴人於97年1 月23日提供圖檔㈠云云，但嗣後於99年6 月21日以函文表示無法查證上訴人提供日期等語（本院卷第251、268頁），自不能以前一來函認定上訴人於93年12月間變更系爭產品包裝，迄97年1 月23日始提供新圖檔㈠給大潤發公司。另大潤發公司於99年6 月21日來函表示無法查證上訴人提供新圖檔㈠時，是否表示不再使用系爭舊圖檔；無法查證上訴人提供新圖檔㈡時，是否表示不再使用新圖檔㈠，及不確定上訴人變更產品包裝時，是否會於交貨前或同時提供新包裝之圖檔云云（本院卷第251、268頁），均無否認上訴人變更系爭產品外包裝，會一併提供新包裝圖檔給大潤發公司之事實，僅對於上訴人提供新圖檔之目的，是否寓有通知不再使用舊圖檔之意思，以無法查證之詞，加以迴避，不能否定上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之事實。再依證人王復文證稱：「圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路，如果在公司有改包裝的情況下，我們會變更圖檔，會把最新的圖檔給對方，關於DM上的圖檔，通路商會使用我們報價提供的圖檔..一般而言，寄新的產品包裝給大潤發時，會通知上面的代言人期限屆至..（問：公司與通路商之間的SOP 流程所指為何？）在我們公司的操作作業，產品在換新包裝，或者是增加其他的促銷活動，有在包材上變更的情況，我們都會通知通路商。」（原審卷2第19、20 頁）。本院認為上訴人抗辯其變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後，有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之事實為可採。 ⑶參酌系爭產品係以花生、糙米、薏仁粉等主原料製作而成，須冷藏保存之飲品，有上開各圖檔之成份標示（原審卷1第68 至71頁）可稽，其保存期限頂多十來日，上訴人變更系爭產品外包裝，並交貨予通路商，依先進先出原則，賣場中展售之系爭產品外包裝，不久之後應均為變更後之包裝，不復見有系爭舊圖檔之外包裝者，而上開家福公司、大潤發公司提出之促銷廣告目錄顯示賣場之促銷活動十分頻繁，此二公司將產品外觀印於促銷廣告目錄，目的之一又係便於消費者按圖購物，則為使促銷廣告目錄中所示系爭產品外觀符合賣場中實際展售之系爭產品外觀，上訴人於變更外包裝時，確有即時提供新包裝之圖檔給此二公司之必要。 ⑷上訴人陳稱：被上訴人於97年1 月間通知伊有關大潤發公司之廣告目錄使用系爭舊圖檔後，行銷企劃部資深專案副理林進富立即於97年1月9日以電子郵件通知業務部協理汪兆祥，並副知相關業務單位人員，提醒被上訴人之代言已結束多年，不能再使用系爭圖檔之事，另由王復文於97年1 月10日以電子郵件通知大潤發公司同一情事；又被上訴人於97 年2月間通知伊有關家福公司之廣告目錄使用系爭舊圖檔後，鄭兆景立即於97 年2月18日以電子郵件及以電話通知家樂福公司之採購經理；被上訴人嗣後再通知伊有關大潤發公司之廣告目錄繼續使用系爭舊圖檔，王復文立即於97年4 月28日要求大潤發公司通知各分店不要再使用系爭舊圖檔等語，提出電子郵件（原審卷1 第62頁；卷2第7至9頁）為證。上開王復文於97年1月10日寄給大潤發公司採購經理之電子郵件雖記載「貴公司留存之有代言人肖像圖檔，因1 年前即沒有代言了，所以無法使用了」，但證人王復文證稱：「（提示原審卷2第7頁）我寫一年前的原因只是要提醒本件肖像權已經過很久，我在寫這電子郵件時是知道代言期間何時屆滿。」（原審卷2第20頁）。另上開鄭兆景於97年2月18 日寄給家樂福公司採購經理之電子郵件雖記載「Jerry日前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加重視，主管也漫不經心，…至今尚在索取『產品圖檔MO片』…」，但證人鄭兆景證稱：「（提示原審卷2第9 頁被證7，問：這封電子郵件上所指是何意？）我們發現對方印錯時，我們擔心對方用舊的肖像圖檔，所以我們要求我們公司行銷企劃提供所有產品最新的圖檔，給我交給家福公司，要求家福公司全面更新。（問：Jerry是誰？）我們業務部協理，被證7上面的字是我們協理寫的，我只是單純轉寄給家福公司，產品圖檔mo片是指我們公司的cd片裡面有所有產品的圖檔，我在收到這封電子郵件前確實有索取產品圖檔mo片，但我的目的是為了要請家福公司確實更新，但是我們主管誤解，所以才發這封郵件給全體的業務，我會直接轉寄的原因是為了要讓家福公司瞭解我們公司的服務態度，James是當時通路行銷的主管。」（原審卷2第20頁反面）。足見王復文索取產品圖檔mo片，及王復文、鄭兆景發上開函文之目的，均係因被上訴人將大潤發公司、家福公司誤用系爭舊圖檔之事歸咎於上訴人，上訴人為釐清責任，而提醒家福公司、大潤發公司不要繼續誤用，尚難解為上訴人未履行保護義務。 ⒊綜合上述事證，本院認為通路商與供應商間有關產品之行銷慣例，係由供應商提供產品外觀之電子圖檔給通路商重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物，且供應商變更產品包裝（其原因包括代言關係終止等），並開始供應新包裝之產品給通路商銷售時，供應商會隨之提供新包裝之電子圖檔給通路商，其目的係取代舊圖檔，即寓有通知通路商嗣後就該產品製作平面廣告或其他宣傳製作物，應使用該新圖檔，而不再使用舊圖檔之意。且上訴人與被上訴人之代言關係終了後，上訴人確有變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡，並隨即提供各該新圖檔予家福公司、大潤發公司之事實。則家福公司、大潤發公司收受新包裝之系爭產品及新圖檔㈠、㈡時，應已知悉新圖檔㈠係取代系爭舊圖檔，其後新圖檔㈡再取代新圖檔㈠，而不能再以系爭舊圖檔於促銷廣告目錄中表彰系爭產品，換言之，上訴人已採取合理、適當作為，使家福公司、大潤發公司知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了，不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實，應認上訴人已履行上開保護義務。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第231條第1項、第227條之1規定，負損害賠償責任云云，難謂有據。 ㈥被上訴人主張：上訴人未履行通知家福公司、大潤發公司不得繼續使用系爭舊圖檔之義務，致該二公司於系爭契約之合約期限屆至後，繼續在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目錄，侵害伊之肖像權，應依民法第184 條第1項前段、第195條第1項前段規定，賠償伊5,875,000元云云。惟查，上訴人於系爭契約之合約期限屆至時，變更系爭產品外包裝、提供新圖檔㈠予家福公司、大潤發公司時，即已履行契約後保護義務。家福公司、大潤發公司嗣後繼續誤用系爭舊圖檔印製促銷廣告目錄，而侵害被上訴人之肖像權，並非上訴人不履行作為義務之結果。從而，被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，賠償其5,875,000 元云云，委無可取。 ㈦被上訴人主張：家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼續使用系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者以達促銷系爭產品之目的，致上訴人獲有相當於由伊代言系爭產品之利益，爰依民法第179 條規定，請求上訴人返還不當得利4,375,000元及其利息等語。上訴人則否認受有上開利益。 查： ⒈家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後，繼續使用系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄，在賣場中發放予消費者，侵害被上訴人之肖像權。家福公司、大潤發公司之行為，使消費者信賴被上訴人仍為系爭產品之代言人，致上訴人受有減免相當於委由被上訴人以系爭舊圖檔代言系爭產品原應支出之費用之利益，此利益本應歸屬於被上訴人，上訴人並無保有該利益之法律上原因，是被上訴人主張上訴人應返還此一不當得利，尚非無據。⒉家福公司、大潤發公司於促銷廣告目錄上均載明促銷期間，促銷活動結束後，並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被上訴人於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人，故上訴人因家福公司、大潤發公司之行為，受有上述不當得利之期間，應以附表所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭舊圖檔之促銷廣告目錄之期間共計440天，扣除大潤發公司於93年11 月17日至30日之促銷期間14天後，共計426 天。被上訴人主張：促銷廣告目錄發放給消費者後，一再流傳，致伊之肖像權被侵害之事實持續存在，故上訴人不當得利之期間應為三年半云云，尚非可採。 ⒊揆之系爭契約第1、2條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片1 支（播放地區：台灣、澎湖、金門、馬祖。播放媒體：無線電視、有線電視、衛星電視、廣播媒體）、參與電視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影（拍攝素材供平面廣告、戶外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及賣場相關宣傳製作物）、參與系爭產品上市宣傳記者會1 場，上訴人應給付被上訴人及昇揚公司之報酬共計80萬元（原審卷1第10、11 頁）。本院闡明被上訴人應證明其中將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬數額若干，及被上訴人、昇揚公司內部各分受若干報酬，被上訴人均未舉證說明，爰依上訴人所自承系爭契約所定報酬中，將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10%左右（即8萬元）等語（本院卷第155 頁反面），及依民法第271 條關於數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分受之規定，認定被上訴人本於系爭契約，將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬為4萬元。再查，系爭契約第6條約定合約期限為24個月，以上訴人不當得利426 天比例計算，上訴人不當得利金額為23,667元（40,000÷24÷30*426）（元以下四捨五入）。 ⒋被上訴人主張：伊及昇陽公司於93年12月30日與忠食國際有限公司簽訂代言契約，期限1年，報酬250萬元，應按此計算上訴人之不當得利數額云云，並提出合約書為證（本院卷第78至80頁）。惟查，上開契約第1 條約定，被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片1 支（播放地區：台灣、中國之無線、有線電視台、電影院、VCR 、網路、店頭）、平面現場跟拍、參與台灣地區之代言記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣告5 支、平面廣告及照片（用於台灣、中國之報紙、雜誌、海報、DM、搖搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插卡、商品包裝、燈箱、商品目錄），顯然超出系爭契約所約定之工作甚多，授權區域、範圍亦較廣，尚難據以計算上訴人之不當得利數額。被上訴人復未舉其他證據證明上訴人受有超過23,667元之不當利益，自應認被上訴人本於民法第179 條規定，請求上訴人返還不當得利在23,667元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年8月20日）起至清償日止按年息5 %計算之利息範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由。 綜上所述，分就被上訴人請求代言費用損失及非財產上損害，論斷如下： ㈠就代言費用損失部分：被上訴人本於民法第179 條規定，請求上訴人給付23,667 元（相當於代言費用之利益），及自97年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許（被上訴人就此部分，另主張請求權基礎民法第184 條第1項前段、第231條第1項，因與民法第179條請求權基礎立於選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無庸對於前者為裁判，附此敘明）。被上訴人於原訴訟本於民法第184條第1項前段、第231條第1項，及於本院追加本於民法第179 條規定，請求上訴人再給付4,351,333 元（4,375,000-23,667）及其利息，為無理由，應予駁回。上開應准許部分未逾150 萬元，上訴人不得對之提起上訴，自無依被上訴人之聲請，宣告假執行之必要。至於上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於被上訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。本院另駁回被上訴人上開追加訴訟不應准許部分及其假執行之聲請。 ㈡就非財產上損害部分：被上訴人本於民法第195條第1項前段、第227條之1規定，請求上訴人賠償150 萬元及其利息，為無理由，應予駁回。被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 10 月 26 日民事第三庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司不得上訴。 被上訴人即附帶上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 99 年 10 月 27 日書記官 張淑芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。