臺灣高等法院98年度上易字第196號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 　98年度上易字第196號

上訴人

正碙實業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

周佳弘律師

複代理人

陳志誠律師

被上訴人

豐鼎光波奈米科技股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

盧之耘律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月17 日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4489號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）94年4月28日承攬訴外人遠見營造有限公司（下稱遠見公司）位於高雄市○○段10小段82地號 (透天12戶)之大理石鋪設工程。伊乃向被上訴人訂購三顆多瑙河光板之石材即編號1006號、1020號及1019號，並將編號1006號石材整顆裁切後鋪設於上開工程，做二間之一樓地板，另將編號1020號石材半顆裁切後鋪設於上開工程，做一間之一樓地板，嗣因前開多瑙河光板石材於鋪設後漸續產生銹斑、脫皮、水痕不退、發霉等嚴重材料病變，遭業主遠見公司要求敲除上開多瑙河光板石材所鋪設之全部三間一樓地板，並更換他種石材。經伊與業主、被上訴人協商後，伊將上開編號1019號石材一顆及剩餘之編號1020號石材半顆退回被上訴人，已鋪設之三間地板石材則於95年5月2日全部打除完竣，伊因此受有多瑙河地坪鋪設費用遭遠見公司刪除而無法請領合計新臺幣（下同）643,963元，及打除與廢棄處理費用合計78,237元，共計722,200元之損害。編號1006號石材於伊尚未使用前已先行結清貨款，嗣因有前開瑕疵，伊乃向被上訴人提議工程損失722,200元各分擔半數，而非僅包括編號1019、1020石材之貨款，但被上訴人並無同意。而在原法院96年度簡上字第338號之被上訴人向伊請求前述編號1019、1020號多瑙河光板石材貨款事件（下稱系爭給付貨款事件）中，伊並未為抵銷抗辯，亦未抗辯減少價金一半。被上訴人故意不告知前述石材之瑕疵，且該等石材缺乏被上訴人保證之品質。爰依民法第360條之規定請求不履行之損害賠償。於原審聲明：(一)被上訴人應給付伊722,200元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。並於本院聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人應給付伊722,200元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：上訴人於94年7月12日向伊購買多瑙河光板編號1019，54片，計1914.19才及編號1020，57片，計2676.38才，伊並於同日交付。惟因該批貨物有瑕疵，兩造約定於94年12月30日辦理退貨，編號1019部分，尚有20.66才未退貨；編號1020部分，尚有2478.4才未退貨。上訴人購買前述石材，遲未給付價款，伊乃於95年12月18日對上訴人提起給付貨款訴訟，經原法院簡易庭96年度北簡字第184號判決後，嗣經原法院96年度簡上字第338號判決確定。上訴人於系爭給付貨款事件訴訟中，除抗辯其向伊所購買之三顆多瑙河光板，因有瑕疵造成工廠裁切、損耗成製品材、貨物運送、工地搬運、吊料、保護、地坪打除、廢棄物運棄等損失而主張抵銷外，更抗辯上開損失部分，兩造已協議全部損失雙方各半，上訴人既已負擔一半，自不需再給付所積欠之貨款。上訴人於前述訴訟之上開抗辯，經原法院96年度簡上字第338號判決應依兩造間就損失部分之協議，上訴人僅須給付一半之貨款。另上訴人於該訴訟中，關於貨物瑕疵造成損失而為抵銷部分，亦提起附帶上訴，經原法院96年度簡上字第338號確定判決駁回其附帶上訴，上訴人不得就該已具有既判力之部分再行起訴。本件上訴人就損失部分所提出之估驗單，伊全部否認其真正，況且依上訴人提出之估驗單如何能證明損害？損害之金額究竟如何計算？打除重建確係因伊所提供之石材所造成抑或係因上訴人運送、吊料、安裝、PP 版保護、裁切所造成？兩者間是否確實具有相當之因果關係？依舉證責任之原則，自應由上訴人舉證證明之。依兩造所簽訂之訂購單第7條約定：「買方（即上訴人）受領產品後，應即時檢驗產品瑕疵，及確認其數量，若有不能即時檢驗之情事，買方亦應至遲於受領產品7日內告知賣方該產品瑕疵情形，如買方逕自使用該瑕疵品，則買方不得再就該產品瑕疵請求任何損害賠償。」，而伊交付之多瑙河光板依證人王威程證稱：「霧霧的，是一見即知」，足見上訴人所指之瑕疵係屬一見即知、顯而易見，倘上訴人所指之瑕疵確屬存在，上訴人應能即時發現，並通知伊，是上訴人未曾通知系爭多瑙河光板具有瑕疵，自應視為上訴人已承認伊所交付之買賣標的物。是伊所交付之石材，縱有瑕疵，惟上訴人既知該瑕疵存在，竟未為退貨，且受領後裁切使用，亦自具有可歸責之事由等語，資為抗辯。於原審答辯聲明：(一)上訴人之訴駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並於本院聲明：(ㄧ)上訴駁回；(二)訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事項：(見本院卷第22頁，98年3月12日準備程序筆錄)

(一)上訴人於94年4月28日承攬訴外人遠見公司位於高雄市○○段10小段82地號（透天12戶）之大理石鋪設工程。

(二)上訴人於94年4月1日、94年7月12日分別向被上訴人訂購3顆多瑙河光板之石材即編號1006號、1020號及1019號，並將編號1006號石材整顆裁切後鋪設於上開工程，做二間之一樓地板，另將編號1020號石材半顆裁切後鋪設於上開工程，做一間之一樓地板。

(三)上訴人於前開施作二禮拜後通知被上訴人因其所交付之多瑙河光板石材材料，於鋪設後漸續產生銹斑、脫皮、水痕不退、發霉等嚴重病變，遭業主遠見公司要求敲除上開多瑙河光板石材所鋪設之全部三間一樓地板，尚未鋪設部分更換他種石材，經業主、上訴人與被上訴人協商後，上訴人將上開編號1019號石材及剩餘之編號1020號石材退回被上訴人。以上事實，兩造所不爭執，並有訂購單及發貨單在卷可考（見原審卷第21至23頁），自堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：

(一)本件上訴人主張被上訴人出賣之多瑙河石材有瑕疵所致之損害部分，是否業經原法院96年度簡上字第338號確定判決以之為抵銷之請求，並經裁判？

(二)被上訴人是否向上訴人保證前述多瑙河石材之品質或故意不告知瑕疵？

五、關於本件上訴人主張被上訴人出賣之多瑙河石材有瑕疵所致之損害部分，是否業經原法院96年度簡上字第338號確定判決以之為抵銷之請求，並經裁判？

(一)按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條定有明文。又主張抵銷之對待請求，倘非以反訴為之，其成立與否，法院係於判決理由為裁判，此項裁判固非對於訴訟標的之裁判，復未表現於主文，原無既判力可言，然民事訴訟法第400 條第2項所謂其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行起訴，係明定非訴訟標的而經裁判者，亦有既判力，則苟主張抵銷之對待請求，其成立與否，業經裁判，均以主張抵銷之額為限生既判力（最高法院71年度台上字第3027號判決要旨可資參照）。

(二)查被上訴人於95年12月18日起訴主張上訴人在94年07月12日向被上訴人購買多瑙河光板編號1019、54片、計1914.19 才及編號1020、57片、計2676.38才，被上訴人並於同日交付，惟因該批貨物有瑕疵，被上訴人允許上訴人退貨，兩造約定於94年12月30日辦理退貨，編號1019部分，尚有20.66才未退貨；編號1020部分，尚有2478.4才未退貨，遲未給付價款，而請求上訴人給付前揭貨款324,881元等，經原法院簡易庭96年度北簡字第184號判決、96年度簡上字第338號判決確定在案，此有該判決在卷可稽（見原審卷第24至31頁），並經本院調閱該案卷無訛。而上訴人於系爭給付貨款事件訴訟中，抗辯其向被上訴人所購買之三顆多瑙河光板，因產生病變無法驗收交屋，遭業主要求敲除已施作之三間地坪，及更換他種石材，後上訴人與被上訴人協商本案工程全部損失雙方各半，致有半年後尚未使用約一顆半多瑙河光板退貨，上訴人已使用約一顆半尚須另行支付工廠裁切、損耗成製品材、貨物運送工地搬運、吊料、施工、保護等費用，後又負擔已施作全部多瑙河地坪敲除、廢棄物運棄等費用，實際支出早已超過多瑙河光板價金約二顆多金額，未支付價金約半顆，及多瑙河石材地坪業主因病變全部工程款未支付情況下，經結算全部工程損失雙方各半，則上訴人之前所付一顆的貨款早已超過上訴人應負擔部分，上訴人承擔早已超過四分之三，因此自不需再給付前述所積欠約半顆之貨款等語，並以之為由提起附帶上訴乙節，亦有上訴人在前述事件所提民事答辯及附帶上訴狀、96年10月16日準備程序筆錄附卷足憑（見原審卷第35至37頁、第72頁）。系爭給付貨款事件原法院96年度簡上字第338號確定判決以：上訴人雖辯稱兩造已協議工程損失各自負擔一半云云，然並未舉證以實其說，而依證人林孟儒證述，被上訴人意思是指未付款之約半顆部分之貨款損失一人一半（96年度北簡字第184號卷第60頁），足見上訴人雖向被上訴人表達工程損失各自負擔一半之意，惟被上訴人僅同意未付貨款部份請求一半，而未同意與上訴人負擔一半之工程損失，準此，關於已退貨之部分，應認為兩造就該部份合意解除契約，然未退貨部份既有瑕疵存在，上訴人仍得行使減少價金請求權，而由證人林孟儒上開證詞可知，兩造於協議瑕疵如何處理時，已同意尚未給付之貨款上訴人僅負擔一半即可，此部份應解為兩造就減少價金之部分已協議減少之金額為半數，是以關於編號1019號多瑙河光板，尚積欠之貨款原為2,686元，編號1020號多瑙河光板，尚積欠之貨款原為322,195元，是以多瑙河光板部分尚積欠之貨款為324,881元（2,686＋322,195），經核減半數後為162,441元等為由，准被上訴人得請求編號1019、1020號多瑙河光板之貨款金額為162,441元等情，有本院96年度簡上字第338號判決在卷可稽 (見該判決第4至6頁)，並經調閱上開系爭給付貨款事件全部卷宗查閱無訛，應認為真實。

(三)據上所陳，上訴人曾在系爭給付貨款事件訴訟中抗辯本件工程損失兩造負擔各半，並提起附帶上訴，抗辯上訴人因此無庸再給付被上訴人前述積欠之貨款，核屬抵銷之請求，然上訴人未提出工程損失之金額及證明，至原審97年10月21日、97年12月01日言詞辯論時才陳稱其在系爭給付貨款事件訴訟中所稱工程損失一人一半，是指整個工程損失722,200元，亦即本件請求金額722,200元。又原法院96年度簡上字第338號確定判決採用證人林孟儒之證述，認就已使用之編號1006號一顆、1020號半顆有瑕疵部分，兩造是協議就未付之編號1019、1020號貨款價金金額減少半數即162,441元，而非上訴人所主張之工程損失之半數，從而，上訴人於系爭給付貨款事件訴訟中以本件工程損失之半數為抵銷之請求，亦即本件上訴人請求因被上訴人所交付貨物之瑕疵因而遭受之損失之半數即361,100元（722,200÷2＝361,100），業經上訴人於系爭給付貨款事件訴訟中，以該損失之半數為抵銷之請求，該抵銷請求，經原法院97年度簡上字第338號判決確定，實質認定上訴人僅得減少未付貨款金額162,441元，揆諸前揭規定，上訴人以工程損失之一半為抵銷請求，其成立與否既經前開確定判決實質認定，則以上訴人主張抵銷之額即本件工程損失之半數361,100元，亦即本件請求之半數361,100元，有既判力，上訴人自不得就該已具有既判力之部分再行起訴。上訴人雖辯稱：上開判決顯於法有違，且其既判力範圍僅及於被上訴人向上訴人請求給付貨款部分，並不及於上訴人向被上訴人請求損害賠償之部分云云，惟姑不論上訴人所稱該判決是否顯然違法，上開判決既已確定，於上開判決未被依法撤銷前，其仍有既判力，上訴人即應受其既判力之拘束，自不得就該已具有既判力之部分再行起訴。是上訴人空言所為上開辯解，顯屬無據。

六、關於被上訴人是否向上訴人保證前述多瑙河石材之品質或故意不告知瑕疵？

(一)按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。是物之瑕疵，買受人得否依同法第360條規定請求損害賠償，則以有買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵情形為限（最高法院86年度台上字第1777號判決要旨參照），又民法第360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其價金（最高法院71年度台上字第208號判決要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。

(二)本件其餘工程損失之半數361,100元部分，上訴人主張依民法第360條請求，而依前揭民法規定，需前述已使用之多瑙河石材缺少被上訴人所保證之品質或被上訴人故意不告知瑕疵。經查本件上訴人主張被上訴人有保證前述多瑙河石材之品質及故意不告知瑕疵乙情，然為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，應由上訴人就其主張有利之事實負舉證責任。惟上訴人並未舉證以實其說，亦未說明被上訴人有保證前開石材具有何種品質，且被上訴人所提出前述編號1020、1019號多瑙河光板之經兩造簽名之訂購單（臺灣高雄地方法院97年度審訴字第154號第24頁），其「注意」事項記載：「石板若有品質或尺寸問題，請於到貨三日內通知本公司（指被上訴人）人員會同處理，否則視為正常品處理，且不接受退貨及任何折讓。」；及第7條記載：「買方（即上訴人）受領產品後，應即時檢驗產品瑕疵，及確認其數量，若有不能即時檢驗之情事，買方亦應至遲於受領產品7日內告知賣方該產品瑕疵情形，如買方逕自使用該瑕疵品，則買方不得再就該產品瑕疵請求任何損害賠償。」；以及94年4月1日編號1006號發貨單與94年7月12日編號1019、1020號發貨單（見原審卷第22、23頁），均記載：「裁切前如發現品質異常，請儘速通知業務員處理，裁切後一律不得以任何理由要求折讓。」，則依前開訂購單與發貨單所載，被上訴人多次聲明請上訴人注意在收受多瑙河光板石材後儘速檢查該等石材之品質有無瑕疵，以免裁切使用後才發現，徒增紛擾，可見基於多瑙河光板石材產品之特性，難免有瑕疵品混雜其中，被上訴人乃多次提醒上訴人注意檢驗與通知，由此亦足認被上訴人並未有保證前開石材具有何種品質及故意不告知瑕疵之情事，上訴人自不得依民法第360條規定，請求不履行之損害賠償。

(三)上訴人雖於本院提出上證一被上訴人公司網頁有關公司簡介載明「對未來，我們將堅持一貫的服務態度，提供最高品質之保證。」及上證二被上訴人公司網頁載明「全自動一貫生產線」、「可直接進入製程，節省人工」、「滲透容易，接著面積大，增強硬度」、「降低石材破損，提高成材率」等為證，主張：被上訴人有就系爭石材有為品質之保證云云，惟依上開上證一網頁內容觀之，實乃被上訴人公司表達其公司之服務理念，上證二網頁內容則係被上訴人公司就傳統製程與創新製程之比較，並說明被上訴人公司使用奈米膠，其製作流程之優點，尚非為品質保證，況前開文字乃係就奈米石材製程為說明，而系爭買賣標的乃一般石材，兩者並無相關，尚難僅憑此二網頁所載遽認被上訴人就系爭石材有為品質保證。此外，上訴人復未能就被上訴人就系爭石材有為品質保證或有何故意不告知瑕疵情事，舉證以實其說，空言所為上開主張，亦顯屬無據。

七、綜上所述，上訴人依民法第360條請求不履行之損害賠償規定，請求被上訴人給付722,200元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失附麗，併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭