臺灣高等法院98年度上易字第268號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第268號

上訴人

怡弘興業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳俊賢律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

張仁龍律師

複代理人

許隨譯律師

11樓之3

上列當事人間返還共有物事件，上訴人對於中華民國98年1月14日臺灣臺北地方法院96年度訴字第5522號第一審判決提起上訴，本院於98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按，當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款經受命法官整理並協議簡化爭點者，應受其拘束，同條文第3 項定有明文。上訴人於本院抗辯位於臺北市中山區○○○路○段74號12樓之2房屋（下稱系爭房屋）旁與系爭房屋連接之空中花園（下稱系爭平台），並非登記為「東王漢宮華廈」（即系爭平台坐落之大樓，下稱系爭大樓）全體住戶共用部分，被上訴人則主張上訴人於第二審始提出新攻擊、防禦方法。查，原審法院於97年12月12日準備程序時整理兩造不爭執事項，其中第2項為「附件一門扇、附件二及附圖所示範圍為系爭公寓大廈共用部分，為被告所占有使用，附件一門扇經臺北市建管處列為既有違建。」（原審訴字卷第154頁），上訴人既於原法院行爭點整理時不爭執系爭平台為系爭大樓之共用部分，其於本院審理時始提出新的防禦方法，於法不合，本院不予斟酌。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人所有門牌號碼臺北市中山區○○○路○段74號11樓之3 房屋，與上訴人所有系爭房屋均位於系爭大樓，兩造均屬系爭大樓之區分所有權人。上訴人未經被上訴人及其他共有人全體之同意，私行違法占用系爭避難平台，除將原供大樓住戶逃生使用之逃生門拆除，於公共通道上私設如附件一所示之門扇並上鎖外，並在系爭平台上有如附件二、附圖所示之違建、土石、植物等地上物，致大廈住戶於公共意外時有逃生不及之危險，被上訴人屢次促請上訴人改善未果。爰依民法第767條及第821條規定，請求上訴人返還共有物。

㈡建物謄本清楚載明系爭平台為系爭大樓全體住戶共有，且為屋頂避難平台，本不得占用，縱建商東雲股份有限公司（下稱東雲公司）對附件一所示門扇及系爭平台之使用權有特別約定，該約定亦未納入東王漢宮大廈規約，與被上訴人及其他區分所有權人無涉，該約定對全體住戶不生效力。上訴人提出之定型化契約第7條第3款係規定「屋頂平台及突出物除公共設施外，與該屋頂平台同一樓地板，並相鄰接之上層房屋所有權人有管理及使用‧‧‧」，明示得為他人管理使用者，須限於公共設施以外，系爭平台既為屋頂避難平台，自非契約約定之範圍，不可挪為私用。且東雲公司與首次承購戶間之買賣契約屬債之契約，上訴人並無繼受之可言。上訴人雖辯稱其私設大門之鑰匙放在管理員處，並無公共安全之問題；但依常理推論，該阻擋逃生避難使用之大門乃遭上訴人私占使用，實際使用狀態與自家大門無異，豈有可能將自家大門鑰匙交他人保管而徒增自己之風險？況緊急危難發生時往往為千鈞一髮之際，無法等待管理員來開鎖才可以逃生到避難平台，實緩不濟急，上訴人應拆除違建大門，並將系爭避難平台返還予全體共有人，並清空其私人占用設置之門扇、種植花木及堆置土石回復共有部分之原始使用狀態。該回復原狀之費用，與公寓大廈管理條例第11條之規定對於共用部分之修繕及管理等行為無關，上訴人抗辯須經系爭大樓全體區分所有權人會議決議，被上訴人方得請求云云，容有誤會。

㈢答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

㈠訴外人東雲公司於民國73年興建預售系爭大樓時，即與購買者於預售制式預定房地買賣契約書第5條第3款中約定「屋頂平台及突出物除公共設施外，與該屋頂平台同一樓地板，並相鄰接之上層房屋所有權人有管理及使用權」，且於76年興建完成時之東王漢宮房地買賣契約書第7條第3款亦有相同之規定。上訴人所有系爭房屋係東雲公司保留戶，作為招待所之用，於79年始出售，雖未使用上述制式契約，而以一般代書提供之買賣契約簽立，然亦於契約第8條其他特約事項之第3點加註「乙方（指東雲公司）保證12樓及13樓之露台之使用權無誤」，且系爭大樓共計16座露台均由其他樓層住戶各自使用，向來無事，故上訴人對系爭平台享有專用權。如附件一所示之大門，乃當初東雲公司興建時即已設立，經台北市建築管理處（下稱台北市建管處）查報列為既有違建，緩拆在案，是以台北市建管處於98年10月8日函覆法院並無檢舉違建查報資料。

㈡系爭平台並非登記為系爭大樓全體住戶共用部分，無論依明示或默示約定，上訴人對系爭平台自始均享有管理及使用權，縱令系爭花園平台為共用部分，但被上訴人為本件請求之目的，完全是為其個人風水問題，並無危及其他住戶生命安全之可能，系爭平台對被上訴人並無妨礙，且被上訴人長年旅居國外，被上訴人本件請求，核屬權利濫用之行為。系爭平台上之花草及樹木、設施之拆除，迄無經系爭大樓全體區分所有權人會議之決議，原判決命上訴人將如附圖所示花草及樹木設施拆除，有違公寓大廈管理條例第11條第1項之規定。又，系爭大樓係興建於公寓大廈管理條例實施前，自無違反公寓大廈管理條例第23條及台北市政府法規會93年4 月15日函釋之餘地等語置辯。

㈢上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠位於臺北市○○○路與復興北路口「東王漢宮」大廈（坐落地號：臺北市○○區○○段3小段589號，下稱系爭土地）門牌號碼臺北市中山區○○○路○段74號11樓之3房屋為被上訴人所有；門牌號碼臺北市○○區○段74號12樓之2房屋為上訴人所有。兩造均為系爭大樓區分所有權人及系爭土地共有人。

㈡附件一門扇、附件二及附圖所示範圍為系爭公寓大廈共用部分，為上訴人所占有使用，附件一門扇經台北市建管處列為既有違建。

㈢系爭大樓由訴外人東雲公司所建造。上訴人所有之系爭房屋由訴外人張筱娟向東雲公司購買，上訴人再向張筱娟購買取得所有權。

四、兩造爭執點之論述：被上訴人起訴主張系爭平台為系爭大樓全體住戶共用部分，且未約定專用，遭上訴人占有使用，請求上訴人返還系爭平台並請求上訴人將系爭平台上所建置之物品拆除、遷空；然為上訴人所爭執，抗辯系爭平台約定為專用。兩造之爭點為：㈠系爭平台是否約定專用？㈡系爭平台若約定專用，上訴人之使用方法是否符合系爭平台設立之性質？上訴人應否拆除附件一之門扇及附圖之設置物？

㈠系爭平台為大樓共用部分但約定專用：

⒈系爭平台依建物登記簿謄本之登載，既未登記為上訴人單獨所有，亦未登記為公共設施，但原法院為爭點整理時，兩造不爭執系爭平台為系爭大樓共用部分（原審訴字卷第154 頁），且依原始建築藍晒圖將系爭平台記載為「屋頂避難平台」（本院卷第229 頁），故系爭平台屬系爭大樓共用部分，首堪認定。

⒉按，公寓大廈管理條例第55條第1項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。」，同條第2 項則規定：「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。」，故於公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人間之權利義務關係，除有特別規定外，仍有該條例之適用。

⒊被上訴人提出系爭大樓預售所使用之預定房地買賣契約書，其第5條第3款（原審訴字卷第31至32頁、本院卷第73頁）及東王漢宮房地買賣契約書第7條第3款（原審訴字卷第44至45頁、本院卷第57至58頁）均約定「屋頂平台及突出物除公共設施外，與該屋頂平台同一樓地板，並相鄰接之上層房屋所有權人有管理及使用權，但不得搭建違章或妨害下層房屋住戶之安寧。公共設施之清理、修護，使用該屋頂平台之住戶不得阻止。」，且前開東王漢宮房地買賣契約書第3 條明定「甲方預定之房屋建造工程，乙方應於73年2月底前開工。開工後壹仟壹佰個工作天完工。‧‧‧」（本院卷第55頁），足認該東王漢宮房地買賣契約書確為建商東雲公司興建系爭大樓時與承購人間訂定之契約書，則上訴人抗辯東雲公司於出售系爭大樓時，與買受人間以訂定契約之方式約定關於系爭平台之專用權，洵堪採信。公寓大廈管理條例第7 條規定「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」，系爭平台非屬不得約定專用部分，東雲公司與承購人間之約定自未違反任何法令之規定。上訴人主張上開契約書約定「除公共設施外」，系爭平台為公共設施不得私用云云。然，契約書係約定「屋頂平台及突出物除公共設施外」，非謂整個平台均屬公共設施，否則該約定豈非具文？上訴人之主張不足採信。按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。（最高法院96年度台上字第2025號裁判參照）。依被上訴人提出之系爭大樓建築藍晒圖（本院卷第229 頁）及東雲公司與承購人簽訂之契約書觀之，系爭大樓於起造時即有系爭平台存在且約定專用權。而依證人即自88年6月1日起至96年5月15日擔任系爭大樓管理委員會之會計李翠娟於原法院之證詞「（被告訴訟代理人：東王漢宮建築是採階梯式的蓋法，屋頂平台是由上一樓的人使用？）東王漢宮有六座，有些沒有階梯式的蓋法，系爭是Ｄ座從十一樓有階梯式的屋頂平台，通常是由上一樓層的人使用。Ｄ座十一樓，一樓有的有三戶，往上變兩戶，再往上變一戶，其他座也一樣。Ｃ、Ｄ座是對稱是一樣的，Ａ和Ｆ一樣，Ｃ和Ｅ一樣屋頂平台是由上一樓層的人使用，沒有例外。（

部分管委會處理方式都是由他們自己去協調，大部分是漏水問題。管委會會幫忙協調，他們自己去處理。」等語（原審訴字卷第115頁），足證其他花園平台亦均由上一樓層的人專用，雖有其他區分所有權人對使用權為爭執，但均未得到系爭大樓屋頂平台未約定專用或相類似之結論。被上訴人在搬來上訴人樓下（即現住之臺北市中山區○○○路○段74號11樓之3）以前，已在東王漢宮同棟大樓84號居住達十年之久（原審北調字卷第35頁）；參照證人李翠娟之證詞，其於88年6月1日至系爭大樓任職時，該大樓之使用現況即與目前相同；且上訴人之前手即向東雲公司第一手購買系爭房屋之證人張筱娟，證稱系爭平台之花園均係建商所興建等情（木院卷第166 頁反面）；堪信被上訴人於買受房屋時係明知系爭平台有約定專用之事實。被上訴人既以現況承買，應繼受前手之分管契約而受拘束，不得復就約定分管為爭執，上訴人抗辯就系爭平台有專用權，自屬有據。

⒋被上訴人主張依93年4月15日北市法二字第09330381800號函釋，建商與住戶於買賣契約約定而未納入規約，則該約定對全體區分所有權人應不生效力云云。查，前揭函釋係指契約之約定不得違反公寓大廈管理條例第9 條不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，違反者，其約定無效（本院卷第123 頁）。本院業認定系爭平台非屬不得約定專用部分，自無違反公寓大廈管理條例第9 條之可言。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。被上訴人迄未提出系爭大樓社區規約，不能證明前述分管契約沒有列入規約中。況參照97年5 月27日東王漢宮華廈Ａ棟第17屆管理委員會每月份例行會議會議紀錄，

肆、臨時動議，議題㈤「Ｃ座72號11樓之3住戶反映住家內玄關、廚房、主臥室天花板漏水，可能為12樓公共設施之水錶管路及空中花園地面滲漏影響。決議：全體委員無異議通過，請管理中心告知72號12樓之3 住戶，空中花園如恢復為公共空間，由管委會負責漏水修繕；空中花園如門上鎖，則管委會不負責漏水修繕。但住戶如找不到廠商施工，管委會可代為詢商修繕。」（本院卷第96至97頁），可證管理委員會於會議中對於系爭大樓之空中花園約定為專用，並無爭執。故上訴人抗辯全體區分所有權人就平台之空中花園約定專用，洵堪採信。

㈡系爭平台之使用除設立門扇外，其使用符合法律規定：

⒈79年間之建築法第31條規定：「建築物有左列情事之一時。市縣主管建築機關得令其修改或停止使用。必要時得令其拆除：一、妨礙都市計畫者。二、危害公共安全者。三、有礙公共交通者。四、有礙公共衛生者。五、定計劃不符者。六、違反本法其他規定或基於本法所頒行之命令者。」。附件一之門扇經臺北市建管處列為既有違建之事實，有系爭大樓Ｄ座屋頂避難平台位置說明圖照片（原審訴字卷第23頁）、上訴人所提系爭大樓85年2月1日管理委員會2月份例行會議紀錄「Ｄ座12樓安全門於屋內經過，違建」（原審訴字卷第50頁）、臺北市政府工務局建築管理處88年10月18日北市工建查字第8869215200號函（原審訴字卷第51頁）附卷足憑，且為兩造所不爭執。上訴人雖陳稱系爭門扇之鑰匙放置於管理員處，若有需要可向管理員取用鑰匙云云。然，系爭平台設置之主要目的係為緊急事故發生時逃生避難之用，尚難認緊急事故發生時，猶須待管理員開啟門扇或向管理員索取鑰匙，此緩不濟急之方式不足使系爭平台達到逃生避難之目的，附件一所示之門扇確有阻礙逃生避難之疑慮。該門扇業經台北市建管處列為違建，雖屬既存違建而列入分期分類處理之項目，因其有礙系爭大樓住戶之逃生避難，被上訴人主張拆除，洵屬有據，應予准許。

⒉按，集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全 (最高法院82年台上字第2284號裁判參照）；亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法(最高法院82年台上字第1802號裁判參照)；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如約定專用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院80年台上字第1104號裁判參照）。系爭平台僅於其上栽植花草及矮樹，並無其他阻隔住戶逃生避難之障礙物存在，且為開放性空間，堪認依系爭平台目前之使用方式並未妨礙逃生避難，尚無拆除之必要。況被上訴人寄發予上訴人之信函中，僅陳稱系爭平台鋪有土及草皮會影響風水、造成樓下漏水及有螞蟻等語（原審調字卷第35頁），足認被上訴人並不認為依系爭平台目前有花木之使用狀況有違反逃生避難平台設置之本旨。則上訴人於拆除阻礙系爭大樓其他住戶通往系爭平台之門扇後，其於約定專用部分之使用既未違反逃生避難平台之設置目的，自無要求上訴人拆除既有設施之必要。故被上訴人關於請求上訴人拆除系爭平台上之植物及施設部分，即無理由，不應准許。至於上訴人之花木如造成被上訴人房屋之漏水，被上訴人得否請求上訴人賠償或回復原狀，當屬另一問題，非本件審究之範圍，附此敘明。

五、綜上所述，被上訴人本於共有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除附件一之門扇及拆除系爭平台上之地上物，關於拆除附件一之門扇部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，因系爭大樓共有人間有分管之約定，上訴人就系爭平台有專用權，且其使用方法不違反系爭平台之使用目的，亦不妨害住戶之安全，被上訴人請求拆除系爭平台上之地上物，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第二庭