臺灣高等法院98年度上易字第335號

• 裁判案由: 返還預付費用
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 13 日
• 法官: 林恩山、郭松濤、陳雅玲
• 法定代理人: 林堂、張振盛）
• 上訴人: 甲○
• 被上訴人: 全民電通投資股份有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第335號上　訴　人　甲○
被 上訴 人　全民電通投資股份有限公司
法定代理人　林堂
台灣大業發展投資股份有限公司（代表人張振盛）上列當事人間請求返還預付費用事件，上訴人對於中華民國98年1 月21日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5294號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按「股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213 條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，
且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法」（最高法院94年度第230
號判決參照）；「公司對董事或清算人之訴訟，依公司法第212、213 條規定，除有公司法第214條所定情形外，尚須經股東會決議，監察人始得代表公司對董事提起訴訟，股東會並得另選代表公司為訴訟之人，監察人非得任意代表公司為訴訟行為。準此，於董事或清算人對公司提起之訴訟時，如監察人有2 人以上，而未經股東會選任者，自應列全體監察人為公司之法定代理人，始為適法。又公司監察人依公司法第221 條規定，固得單獨行使監察權，惟行使監察權與對外代表公司係屬二事，尚不得以監察人得單獨行使監察權，而謂董事或清算人對公司訴訟時，得任選一監察人為公司之法定代理人進行訴訟（最高法院99年度台抗字第142 號裁定參照）。查：
㈠被上訴人公司於民國（下同）94年7月2日召開94年度股東常會決議解散，並選任「上訴人甲○」及訴外人候清敏、「張俊宏」、天外國際育樂股份有限公司（代表人樊嘉傑）、亞聯開發股份有限公司（代表人林後山）、台灣大業發展投資股份有限公司（下稱台灣大業公司，代表人「林文雄」）、台灣大業公司（代表人沈有學）7 人為清算人；選任林堂、台灣大業公司（代表人高文義）為監察人，並向原法院呈報清算人，經原法院以94 年度司字第544號呈報清算人事件准予備查在案，此有被上訴人公司94年股東常會會議紀錄可憑（見本院卷第109 頁），亦經本院依職權調閱本院94年度司字第544號呈報清算人事件卷宗核閱無誤。
㈡被上訴人公司監察人之一之台灣大業公司之代表人高文義請辭，由台灣大業公司於97年1月14 日改派訴外人張振盛取代高文義，有改派書、台灣大業公司第4屆第5資董事會會議紀錄、被上訴人公司第46次清算人會議紀錄可證（見本院卷第135頁反面、第120頁、第182 頁）；又於97年6月4日改派張裕宏取代張振盛，以代表該公司執行被上訴人公司監察人之職務，有改派書（見本院卷第196頁反面）可按。
㈢被上訴人清算中公司於「97年6 月24日」起訴請求上訴人即「清算人甲○」返還預付處理委任事務之必要費用新台幣
100萬元，有原審收件戳可憑（見原審卷第4-5頁起訴狀），依前揭說明，被上訴人應以監察人林堂、台灣大業公司（代表人張裕宏）為被上訴人公司之法定代理人，始為適法。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。查：
㈠被上訴人公司以其起訴時之清算人「張俊宏」及清算人台灣大業公司之代表人「林文雄」為法定代理人提起本件訴訟（見原審卷第4 頁起訴狀），其訴顯未經監察人林堂、台灣大業公司（代表人張裕宏）之合法代表。原審未察逕以張俊宏、林文雄為被上訴人公司之法定代理人為上訴人敗訴之實體判決在案，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
㈡上訴人以此瑕疵為上訴理由，並於本院準備程序中表示不同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院99年3月31日準備程序筆錄第2頁），本院認為維持審級制度，有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。是上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
㈢上訴人原以監察人林堂為被上訴人之法定代理人提起上訴（見本院卷第6 頁、第18頁上訴理由狀），嗣已補正林堂及台灣大業公司（代表人張裕宏）為被上訴人公司之法定代理人，有陳報狀可按（見本院卷第287 頁）；台灣大業公司於99年3月8日又改派張振盛取代張裕宏，以代表該公司執行被上訴人公司監察人之職務，並經被上訴人公司申請變更登記在案，有改派書、經濟部99年3月12日經授商字第09901046260號函檢附之股份有限公司變更登記事項卡可憑（見本院卷第284頁、第270頁-273頁）；張振盛並以書狀承受訴訟在案（見本院卷第268頁），併予敘明。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1
項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日書記官 葉國乾