臺灣高等法院98年度上更㈠字第108號

• 裁判案由: 返還代墊款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第108號上訴人即附
帶被上訴人　周萬金即宏正工程行
訴訟代理人　徐家福律師
被上訴人即
附帶上訴人　圓通營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　徐揆智律師
林幸慧律師
上列當事人間返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國97年5月7日臺灣臺北地方法院96年度訴字第 300號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣壹拾捌萬貳仟肆佰柒拾玖元本息部分，㈡駁回上訴人後開第三項反訴部分，㈢上開㈠部分假執行之宣告，暨訴訟費用除確定部分外，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾陸萬肆仟壹佰叁拾伍元，及自民國九十六年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，關於本訴部分，由附帶上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人承攬被上訴人之「瑞芳爪峰地區堤後排水工程，三爪子坑溪中上游整治工程」之土木工程（下稱系爭工程），於民國94年3月8日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），工程預估總價新臺幣（下同）1,435 萬元，依實作數量辦理結算，開工日期為94年2月1日，完工期限為同年 4月20日，依系爭契約附約第26條約定，如逾期完工，按日依契約總價千分之三計算違約金。本件實作數量結算為1,121萬2,467元，上訴人已領取第1至4期工程估驗款744萬7,196元，其中第4期超領2萬7,000元。又上訴人拖延施工，至94年9月中旬即未再進場施工，由被上訴人另行僱工施作於同年12月31日始完成，自約定完工日次日起至同年 7月30日止，逾期101 日，按其上開實作數量結算金額計算，上訴人應給付被上訴人違約金為339萬7,378元。另上訴人施工不慎，造成保女廟水井、抽水馬達、水管、廁所排水管部分損害，及工區範圍內三爪子坑路旁部分水溝蓋損害，經被上訴人催告修復，不予置理，被上訴人不得已另行僱工修復，墊付工程款共計155萬5,214元。合計上訴人應賠償違約金339萬7,378元、給付代墊款155萬5,214元及返還超領估驗款2萬7,000元，扣除上訴人未領之工程款376萬5,271元後，上訴人應給付121萬4,321元，爰依系爭契約求為判命上訴人應給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審判命被上訴人應給付18萬2,479 元本息，並為附條件為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。並就原審駁回後開其請求部分，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人後開第2 項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人65萬4,944元，及自95年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息(上訴人對其餘敗訴37 萬6,898元部分，未據其聲明不服，業已確定）。
二、上訴人則以：系爭工程業已全部完工，惟被上訴人惡意積欠工程款項，遲不給付，上訴人於94年9 月主張同時履行抗辯，而未修繕些許缺失。況系爭工程於同年 4月21日鑑界，業主臺北縣瑞芳鎮公所(下稱瑞芳鎮公所)於同年 5月31日始正式核准施工圖說，又被上訴人於同月26日始設計新增兩座梳子壩，施工共間自同月27日起至同年 6月26日止，復現場指示新增工程自同年6月27日起至同年7月30日止，上訴人焉能於同年 4月20日完工，足見系爭工程未能依約完工，係非可歸於上訴人之事由。被上訴人並未列舉代墊款項，究係系爭工程之何種施工工項、位置、用途，及屬於系爭工程範圍內或追加範圍內，所提多筆代墊工程款係在驗收之後，顯係虛偽不實。另依工程慣例，逾期違約金，應按日依合約總價千分之一計算為合理，系爭契約約定千分之三計算違約金，顯屬偏高，請求予酌減等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：被上訴人尚有工程款416萬4,207元未給付，爰依系爭契約求為判命被上訴人給付上開金額及自反訴狀繕本送達翌日即96年 8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。被上訴人則以：以上訴人應給付之違約金及代墊款扣除後，被上訴人已無工程款得請求等語抗辯。原審就本訴部分判決如前開所述，就反訴部分為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人給付18萬2,479元本息部分，⒉駁回上訴人請求206萬0,014 元本息部分，均廢棄；㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人應給付206萬0,014元，及自96年 8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上開㈢部分，願供擔保，請准宣告假執行（上訴人就本院更審前判決其敗訴210萬4,193元部分，即被上訴人僱請東山工程行另行施作之費用85萬7,010 元、按日以千分之一計算之違約金112萬1,247 元部分及其餘工程款12萬5,936元部分，未據其聲明不服，業已確定）。上訴人對於附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查被上訴人主張上訴人承攬系爭工程，於94年3月8日簽訂系爭契約，預估總價為1,435 萬元，依實作數量辦理結算，契約記載完工期限為同年 4月20日，依系爭契約附約第26條約定，如逾期完工，按日依契約總價千分之三計算違約金，本件實作數量結算為1,121萬2,467元，業主瑞芳鎮公所於95年1月6日正式驗收等情，業據其提出系爭契約、結算估驗請款單為證（原審卷㈠第11至29頁)，並為上訴人所不爭執(原審卷㈡72頁反面)，應堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人逾期完工，應給付違約金，又上訴人施工造成損害，由其另行僱工修復，應返還代墊款等情，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，復反訴請求被上訴人給付未付之工程款。經查：
㈠上訴人是否逾期完工部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(最高法院18年上字第2855號判例意旨參照)。本件被上訴人主張系爭契約約定之完工期限為94年 4月20日，此觀諸系爭契約主約第6條第2項之約定甚明（原審卷㈠第12頁），應屬有據。上訴人辯稱該完工期日僅為形式上之約定，上訴人簽約時同意其於94年7、8月間完工即可云云，業為被上訴人所否認，按諸上開說明，自應由上訴人就此事實負舉證之責。
⒉上訴人雖舉證人即系爭契約之連帶保證廠商佑師實業有限公司(下稱佑師公司)負責人林義乾為證，林義乾固證稱被上訴人之吳小姐說完工日期只是形式記載，94年7、8月完工即可等語(原審卷㈠第195頁）。然查，林義乾經營之佑師公司與系爭工程之履約有利害關係，其證詞是否可採已非無疑，且其所稱之吳小姐，實為伍羽涵，為被上訴人公司之採購人員，對於合約內容並無更改之權，業據當天陪同前往簽約之被上訴人工程師施俊如證述在卷，施俊如並證稱上訴人於簽約時對於完工期限，並無質疑等語(原審卷㈠第267頁反面至268頁正面)，又完工期限，牽涉違約計罰事項，關乎契約當事人之權利義務至鉅，為工程承攬契約之重要事項，契約當事人莫不謹慎評估，上訴人為專業工程行，當無不知之理，系爭契約上之完工期限若僅係形式之約定，則何不寫明實際完工期限，如有合意變更，亦當以載明或另立書面補充之，以為憑據，顯與常情不符，足見林義乾之證詞，並非可採。上訴人另辯稱系爭工程於94年 4月21日始完成鑑界，且業主瑞芳鎮公所於同年 5月31日始核准施工圖說，兩造不可能約定於94年4月20日完工云云。惟依系爭契約所示上訴人於同年2月 1日開工，上訴人對之並不爭執，足見鑑界與否並不影響系爭工程之施作，且鑑界通常發生於與鄰地地主有爭議之時，如影響工程進度，為是否展延工期之問題，要與約定之完工期限無關；又系爭工程之施工圖說，固於94年 5月31日始經業主核定，有瑞芳鎮公所99年3月31日北縣瑞建字第0990004258 號函在卷可稽(本院卷第64至65頁)，然該函亦稱系爭工程於94年 1月27日核定開工，該日被上訴人已大致完成細部設計，但仍需辦理細部設計修正工作，並不影響本來整體施工等語，上訴人雖辯稱該函文虛偽不實，惟上訴人並不否認被上訴人有交付工程圖說供其施工，是工程圖說之最終核定，並不影響施工，況施作項目與核定圖說有異，被上訴人要求更改，亦屬工程之變更及追加問題，該部分涉及契約變更及工期展延，與兩造締約時之完工期限無關，不足以之證明原約定完工期限為形式上之約定，上訴人上開所辯云云，亦非足採。
⒊再參以本件被上訴人與業主瑞芳鎮公所原約定之完工期限為93年12月20日，有其與瑞芳鎮公所之工程合約在卷可查（原審卷㈡第128頁)，嗣瑞芳鎮公所於94年 1月24日以北縣瑞建字第0940001435號函展延至94年4月20日，再於96年1月30日以北縣瑞建字第0960001861號函展延至94年 4月29日，有瑞芳鎮公所結算驗收證明書在卷可按(原審卷㈡第129頁）；復參以原審向臺灣基隆地方法院調閱該院95年度訴字第 873號刑事案件所附瑞芳鎮公所提供之「三爪子坑溪中上游整治工程」合約卷宗，瑞芳鎮公所及監工單位東昇水土保持技師事務所，曾多次發函要求被上訴人應於94年 4月20日完成上開工程，有該合約卷宗附卷足稽，並有瑞芳鎮公所94年 1月24日北縣瑞建字第0940001435號函及會議紀錄、94年 2月22日北縣瑞建字第0940002816號函、94年2月25日北縣瑞建字第0940002832號函、94年 3月4日北縣瑞建字第0940002536號在卷可考(本院卷第78至87頁)等情，足見兩造於94年3月8日簽約時，被上訴人不可能置其與業主之履約期限94年 4月20日於不顧，而同意上訴人於不確定之同年7、8月間完工即可，益徵上訴人所辯完工期限僅為形式之約定云云，並不足採。⒋上訴人又主張被上訴人曾同意履約期限延至94年 6月30日云云，並以被上訴人所提出之臺北光武郵局653 號存證信函為證(原審卷㈠第63至64頁)。然被上訴人係以該函向上訴人表示，系爭工程進度嚴重落後，要求上訴人須於94年 6月30日前完工，否則將停止計價，並無同意將完工期限展延至94年6 月30日之意思，此觀該函文之文義即明，且由該存證信函，亦證上訴人所辯被上訴人同意於94年7、8月間完工云云，為不可採。上訴人另主張其曾於94年7月7日申報完工，被上訴人同意延至同月21日完工云云，並提出被上訴人94年7 月15日、21日函文為憑(原審卷㈡第98、99頁），惟上開94年7月15日函文係針對上訴人於同月 7日申報完工之回覆，要求上訴人完成護岸背填土等三項工項及修改品質不良處後，再行申報完工，而同月21日函文，固以颱風因素將應允於同月20日完成之工項，延至同月21日，然其於文中仍表明延期仍不免除合約之約定責任，並表明系爭工程已逾期多日等語，是不能以上開二函文證明被上訴人同意延期完工或免除逾期完工之責任，上訴人上開所辯，亦無足採。
⒌本件系爭工程之完工期限為94年 4月20日，上訴人自承於94年7月30日完工(原審卷㈡第169頁)，被上訴人主張上訴人有逾期完工之情事，應堪採信。
㈡逾期完工是否可歸責於上訴人部分：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責(最高法院21年上字第1956號判例意旨參照)。本件系爭契約約定完工期限為94年 4月20日，上訴人逾期完工，已如前述，其辯稱逾期完工並非係可歸責於其之事由所致，自應由上訴人就該事由，負舉證之責。
⒉系爭契約第6條第 3項約定：「因故延期：如因甲方(即被上訴人）之因素或人力不可抗拒等因素，致須延完工日期時，乙方（即上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌以延期，乙方對甲方最後核定之期限，不得提出異議。」（原審卷㈠第12頁），附約第4條第1項約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生五日或其事故消失後五日內，向甲方申請核實展延工期。逾期不受理。⑴發生天災人禍不可抗拒之事故。⑵甲方要求全部或部分停工。⑶因辦理變更設計或工程數量增加。⑷甲方應辦事項未及時辦妥。⑸由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。⑹其他非可歸責予乙方之理由，並經甲方核准者。」(原審卷㈠第14至15頁)，附約第 5條約定：「工程變更：甲方在本工程原計畫範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方不得異議並應即照辦。……」（原審卷㈠第15頁）。是依上開約定上訴人施作工程中倘認有非可歸責於己之事由而須展延工期時，其應於事故發生 5日後或事故消失後 5日內，向圓通公司申請展延工期，如未申請展延工期，即不能事後再為翻復。
⒊上訴人辯稱其曾以鑑界影響工程及施工圖變更為由向被上訴人展延工期云云，惟為被上訴人所否認，證人即上訴人之現場監造吳德裕雖證稱曾提出展延工期之要求云云（原審卷㈠第196至197頁，並提出存證信函為證(原審卷㈠第201至20 3頁）。但觀該存證信函，不僅未載收件人、寄件人之姓名、地址，亦無郵局收件之戳記，是否有向圓通公司提出申請，要非無疑，且觀其內容所載「本工程行簽約施工以來，因天雨肇致多日無法施工，本公司屢向台端反應，賜准延長工程完工日期」等語，亦非以鑑界影響工程或施工圖有變更為由向圓通公司聲請展延工期，且證人就因那部分之施工圖變更及於何時向圓通公司申請展延工期一節，亦無法具體說明清楚（原審卷㈠第196頁)，則尚難僅以其證詞，為上訴人有利之證明。況鑑界並不影工程之進行，業如前開㈠之⒉所述，且依卷附「三爪子坑溪中上游整治工程」合約卷宗，該工程於94年3月9日完成大部分鑑界工作，而被上訴人曾以鑑界工作延期為由，向瑞芳鎮公所提出展延工期之申請，瑞芳鎮公所以北縣瑞建字第0940006637號函表示拒絕同意，亦證鑑界並不影響系爭工程之進行。此外，上訴人復未就系爭工程須先完成鑑界後方能開始施作、有無鑑界延期、多大範圍之鑑界延期、對系爭工程之施作又造成何種影響，及其已依約向被上訴人聲請延期等事實，舉證證明之，其執鑑界影響工程及施工圖有變更為由，抗辯其逾期完工係不可歸責於己，並不可採。
⒋上訴人又辯稱被上訴人於同月26日始設計新增兩座梳子壩，施工共間自同月27日起至同年 6月26日止，復現場指示新增工程自同年6月27日起至同年7月30日止，足見系爭工程未能依約完工，係非可歸於上訴人之事由云云，證人吳德裕亦證述其事（本院更審前卷第98頁反面至100頁正面)，惟吳德裕亦證稱未向被上訴人提出聲請等語，雖其理由為工期屆至後，被上訴人才提出變更或追加，如何在工期屆至前提出申請云云。然被上訴人至上訴人離場後之94年10月12日仍發文予上訴人載稱：「有關新增項目及工期檢討相關事宜經本公司多次告知，惟 貴工程行均未辦理相關議價及工期展延等相關程序，請儘速依循正常管道向本公司現場工程師辦理。」有該函文在卷可按（原審卷㈡第149頁)，足見被上訴人並未以已屆完工期限而不准上訴人就追加項目議價並展延工期，上訴人不申請工期展延，其不利益自應由其負擔。況上開事由，均係發生在約定完工期限屆至後，則約定完工期限前究因何事由，致上訴人不能如期完工，上訴人並未證明，自不能以完工期限後所生之事由，謂其逾約定完工期限係不可歸責於己，上訴人上開所辯云云，亦非可採。
㈢上訴人得否主張同時履行抗辯部分：
上訴人辯稱被上訴人遲延給付工程款，其可主張同時履行抗辯而停止施作系爭工程云云。然按系爭契約第5 條約定：「付款方式：1.本工程按進度實作數量，提送計算表向甲方（即被上訴人）申請估驗，經甲方依工程進度及施工品質估驗合格後依階段性付款計價，……」（原審卷㈠第12頁），附約第1條第1項約定「請款規定：1.本工程每月估驗一次，乙方（即上訴人）應於每月月底前提送當月全額發票、相關單據及請款單送交甲方工務所人員，發票不得延遲開立且不得以其他公司發票抵用，並於隔月二十日赴甲方公司領款（遇假日順延）。……」(原審卷㈠第14頁)。可知系爭工程之請款流程，係上訴人完成階段之工程施作後，向被上訴人申請估驗請款。惟本件上訴人並未舉證證明其於何時完成何階段之工程，並依約向被上訴人申請估驗，而被上訴人卻拒絕估驗付款之事實，其主張被上訴人遲延給付工程款云云，已非可採。又依被上訴人提出之上訴人估驗請款明細表（原審卷㈠第30頁），上訴人向被上訴人申請估驗之期數僅至第 4期，累計估驗款為783萬9,153元，扣除累計扣款數額12萬5,936元及保留款數額66萬4,958元，被上訴人已應給付周萬金第1期至第4期之工程款金額704萬8,260元，上訴人亦不否認已領取該工程款，至於第 5期之後之估驗款，上訴人並未能舉證其有依約申請估驗，自難認被上訴人有何遲延給付工程款之情事。至於上訴人就系爭工程實作結算金額固為1,121萬2,467元，為兩造所俱不爭執，然該金額係結算至95年 1月25日之估驗金額等情，有被上訴人提出之估驗請款單（結算）在卷可證（原審卷㈠第24至25頁），此亦為上訴人所不爭執，是亦難以結算後尚有款項未付為由，主張同時履行抗辯，上訴人上開所辯云云，並無足採。
㈣違約金是否酌減部分：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照)。
⒉本件系爭契約附約第26條約定：「逾期罰則：乙方（即上訴人）倘不依照合約規定期限內完工或初驗結果不合規定，而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日償付本合約總價千分之參違約金；……」(原審卷㈠第19頁)，被上訴人主張上訴人逾期完工，應按上開約定給付違約金，即屬有據。又被上訴人主張上訴人自約定完工期限為94年 4月20日，算至94年7月30日止，上訴人共逾期101日，惟上訴人辯稱被上訴人曾因颱風之緣故同意延期一日等語，業據證人吳德裕證述屬實（原審卷㈠第197頁)，並有被上訴人（94）圓三工字第066號函（原審卷㈡第99頁)在卷足憑，被上訴人嗣亦不爭執（本院卷第204頁)，是被上訴人於上開逾期期間主張計罰違約金之日數，於為100日之範圍內，亦屬有據。
⒊上訴人主張依工程慣例，逾期違約金，應按日依合約總價千分之一計算為合理云云，固據其提出行政院農業委員會林務局新竹區管理處與駿馳營造有限公司、臺中縣大甲鎮公所與駿馳營造有限公司之契約在卷可參（本院更審前卷第170至228頁），惟被上訴人亦提出烏來鄉加九寮一號橋興建工程契約、基隆河整體治理計劃－新建堤後抽水設施及引水幹管工程契約(本院更審前卷第231至275-1頁)、監察院採購案件契約書、九二一震災震損集合住宅必要性公共設施修繕補強工程監造與營建管理服務合約書、臺東縣達仁鄉公所工程測設合約書、臺北縣石碇鄉公所工程委託監造合約書（見最高法院98年度台上字第1430號卷），違約金均為按日以千分之三計算，且被上訴人與業主瑞芳鎮公所之工程契約亦約定按日以千分之三計算（原審卷㈡第122頁)，足見上訴人主張違約金以按日依千分一計算為工程慣例云云，並非可採。
⒋上訴人辯稱被上訴人與業主瑞芳鎮公所之合約總價為 3,213萬4,426元，被上訴人逾期完工92.5 日，遭計罰之違約金為225萬6,332元等情，有結驗收證明書在卷足查（本院卷第69頁），應堪採信。又被上訴人係統包瑞芳鎮公所工程，包含設計圖說，上開計罰之違約金包含延誤設計及施工期限部分，有瑞芳鎮公所99年 3月31日北縣瑞建字第0990004258號函在卷足憑(本院卷第64至65頁)，而設計施工圖說部分，並非上訴人所負責，是以本件施工逾期，如盡歸由上訴人負擔，顯非公平，且以上開科罰金額而論，瑞芳鎮公所亦未依合約總價千分之三對被上訴人計罰違約金。本院審酌上開情事，認被上訴人以工程結算金額1,121萬2,467元，按每日千分三之金額，逾期100日，計罰違約金336 萬3,740元，顯屬過高，應酌減按每日千分一‧七五計算，始為適當。依此計算被上訴人請求之違約金，應酌減為196萬2,182元(11,212,467X1.75/1,000X100=1,962,182，小數點以下四捨五入），逾此範圍之違約金請求，即屬未當。
㈤被上訴人另行僱工部分：
⒈被上訴人主張上訴人應依系爭契約附約第10條第3 項、第15條、第24條第1 項、第25條及第30條約定，給付僱請東山工程行代為施作之費用85萬7,010 元部分，經本院更審前判決上訴人應為給付，上訴人就該部分，未聲明不服，業已確定，茲不予贅述。又被上訴人主張僱請東山工程行代墊款中，尚有固床工頂部水平修補費用2,200 元漏未計算，有估驗請款單在卷可稽(本院更審前卷第116頁），且同為上訴人施作修繕之部分，被上訴人主張上訴人應給付該修補費用，應堪予採信；又東山工程行該期請領金額關於上訴人原應施作部分為1萬8,270元，此觀被上訴人於該期估驗請款單上註記即明，被上訴人於原審記載為1萬5,960元，顯屬誤載，本院更審前判決上訴人應給付上開金額，惟被上訴人提起附帶上訴時，已更正之(本院更審前卷第109頁反面至110頁正面)，因此，扣除該1萬5,960元及上開漏算之2,200 元後，上訴人應再給付110元。
⒉被上訴人主張其與東山工程行約定由被上訴人備料部分，業據證人即東山工程行之帶班工頭丙○○證述屬實（本院卷第146頁)，應堪採信。又被上訴人主張其提供之材料有國進企業社之幫浦車壓送混凝土共計6萬3,084元、燿煇建材有限公司(下稱燿煇公司)水車及混凝土共計52萬7,967 元、合順建材有限公司太空包5,513 元、鉅錄機械工程有限公司鐵板租金共計5萬6,070元，業據其提出上開公司行號之估驗請款單、統一發票(原審卷㈠第75至120頁、本院卷第）、國進企業社客戶簽認單、燿煇公司混凝土交貨單、對帳明細、混凝土品質保證書及氯離子含量檢測報告為證(本院卷第88至139頁) 。上訴人雖否認上開文書之形式及實質上之真正，惟就上開估驗請款單及統一發票之形式上真正，於原審並不爭執（原審卷㈡第72頁反面、170頁正面)，核屬自認，其於本院言詞辯論期日再為爭執，係屬撤銷自認，被上訴人不同意之，而上訴人並未提出證據證明其自認與事實不符，其撤銷自認自非可採。又上開材料係用於系爭工程，業據被上訴人現場工程師乙○○於本院證稱除送貨地點為「柑枰里」、「瑞芳」（明燈一路）外，均係系爭工程所用，且為上訴人原施作之範圍等語(本院卷第148頁至149頁)，證人丙○○亦證稱有部分為其在現場由其代為簽收等語(本院卷第146頁正面及反面），核屬相符，應堪採信。而非系爭工程部分，稽諸被上訴人於原審所請求款項，已自行將之剔除，是被上訴人主張上訴人應給付上開材料款共計65萬2,634元(63,084+527,967+5,513+56,070=652,634元），亦屬有據。合計被上訴人上開主張漏算東山工程行2,200元、更正之110元及上開材料款，被上訴人主張其得請求上訴人給付65萬4,944 元，亦屬可採。
㈥上訴人未領之工程款部分：
系爭工程上訴人實作數量結算金額為1,121萬2,467元，為兩造所俱不爭執，業如前開所述，被上訴人主張上訴人已領取第1至4期估驗款744萬7,196元云云，並提出第1至4期估驗請款單為憑（原審卷㈠第31至33、35至37、39至41、46至48頁），惟為上訴人所否認，辯稱實際領取704萬8,260元等語。查依其所提出之上訴人領款明細、統一發票及付款支票（原審卷㈠第30、34、38、42、50至62頁）所示，扣除估驗扣款及保留款後，上訴人實際領取之金額確為704萬8,260元，被上訴人嗣亦不再爭執(本院卷第196 頁反面)，上訴人上開所辯，自屬可採。又依系爭契約附約第1條第2項約定：「……乙方（即上訴人）一旦領款後，即表示同意甲方（即被上訴人）當期估驗金額，事後不得再對當期估驗結果及扣款事宜表示意見，且對甲方別無任何請求權存在。」（原審卷㈠第14頁），是被上訴人主張上開第1至4期估驗款中扣款金額，上訴人不得再為主張，即屬有據。而第1至4期估驗扣款金額，分別為11萬5,406元、4,305元、3,075元、3,105元，此觀諸上開估驗單所載即明。扣除上訴人已領取之金額及上開各期扣款金額後，上訴人未領之工程款數額為403萬8,271元(1 (11,212,467-7,048,260-115,406-4,305-3,075-3,150=450=4,03 8,271)。
㈦本件上訴人未領之工程款為403萬8,271元，抵銷應給付予被上訴人之之違約金196萬2,182元、僱請東山工程行施工費用85萬7,010元、東山工程行部分漏未計算款項2,200元及更正款110元、材料費65萬2,634元(上開2,200元+110元+65萬2,634元=65萬4,944元，即附帶上訴請求之金額），上訴人尚得請求56萬4,135元（4,038,271-1,962,182-857,010-654,944=564,135)，被上訴人則無何款項得為請求。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人逾期完工，應給付違約金及僱工代為修繕費用，固屬可採；上訴人所辯未逾期完工云云，並非可採，但其辯稱違約金過高應予酌減，則屬可採。從而，兩造請求經抵銷後，被上訴人已無款項得為請求，其依系爭契約請求上訴人應給付121萬4,321元，即屬無據，應予駁回。又上訴人依系爭契約請求被上訴人應給付之工程款於56萬4,135元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分，判命上訴人應給付18萬2,479 元本息及駁回假執行之宣告，並駁回上訴人之反訴，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判決，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至原審判決被上訴人敗訴部分，核無不合，附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又本判決上訴人反訴勝訴部分，所得利益未逾150 萬元，不得上訴第三審法院，並無宣告假執行之必要，上訴人假執行之聲請，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與上開結論不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1 項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日民事第11庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日書記官 劉育妃