98年度上更㈠字第123號｜民事：給付承攬報酬等｜裁判日期：99 年 06 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第123號上　訴　人　路竹華谷石材股份有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　謝采薇律師被上訴人　華志營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　歐龍山律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1238號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年6月15日言詞辯論終結，玆判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零肆萬伍仟柒佰陸拾伍元及自民國95年8月10起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，並應返還附表支票予上訴人。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人主張：伊於民國93年6月28日承攬被上訴人向業主台灣電力股份有限公司龍門施工處（下稱業主）所承包之龍門（核四）計畫單身備勤宿舍、餐廳新建工程及該計畫一般行政大樓及資料中心新建工程所屬之花崗石材工程（下稱系爭工程），兩造並簽立工程承攬契約書（下稱系爭契約），伊並依約簽發如附表所示面額共計新台幣（下同）92萬6771元之履約保證支票4紙（下合稱系爭支票），交付予被上訴人。伊於系爭工程施工期間均依約進行，且配合被上訴人現場其他工程而為施作，並無遲延情事。被上訴人於95年3 月27日發函表示伊施作系爭工程遲延，依系爭契約第8條及第14條之約定終止系爭契約，並不合法。被上訴人終止之行為，係該當於民法第511條之終止，仍應給付伊就系爭工程已完成部分之報酬104萬5765元（以下稱系爭工程款）。又被上訴人既終止系爭契約，其持有伊前為供履約擔保而交付之系爭支票，已無法律上之原因，伊自得依法請求被上訴人返還等情，爰依兩造間系爭契約及民法不當得利之法律關係，求為判決命被上訴人如數給付系爭工程款本息，並返還系爭支票，如無法返還系爭支票時，應給付伊92萬6771元，並加計法定遲延利息。（原審判決駁回其訴）並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊104萬 5765元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應返還系爭支票予伊，如不能返還，應給付伊92萬6771元。二、被上訴人則以：依系爭契約第8條第1款、第2款約定，上訴人於提出石材分割計劃圖（下稱系爭計劃圖）經伊及業主確認後，於實際施作工程時，至現場丈量放樣而另行製作之放樣圖面，即無庸再經伊及業主審查確認。上訴人所提系爭工程全部計劃圖陸續經伊提交予業主而於94年2月5日完成審查認可，上訴人雖於94年7月5日後陸續將石材送至工地現場，卻未派員進場施作系爭工程一般行政大樓及資料中心部分，嗣雖經伊催告後進場施作，伊卻常因無搬運石材之粗工而代上訴人僱工以協助完成工作，終於94年12月間完成該部分工程。至於系爭工程單身備勤宿舍及餐廳部分，結構體於94年12月間業已完成，惟上訴人完全未派工進場施作，自有遲延施工之情形，伊於95年3月9日就系爭工程宿舍及餐廳部分催告上訴人將所需石材配送進場施工，上訴人未於催告期限內進場施作，逾期施工逾5日曆天以上，伊於95年3月27日依系爭契約第8條第4款C目之約定終止契約，自屬合法有效。而依系爭契約第8條第4款C目約定，第14條約定及上訴人依該條所書立之拋棄書，上訴人倘有違反系爭契約之情事，經伊終止契約後，自願放棄已施作部分之工程款及尾款，同意無條件放棄系爭契約而由伊另行發包，伊因另行發包產生之差價亦由上訴人負擔。伊因上訴人遲延施作系爭工程單身備勤餐廳及宿舍部分而另行支出天然花崗石材料費，與系爭契約約定單價之價差為56萬3820元，又另行發包施作而支出工資152萬1929元，上開費用既係因上訴人遲延施作所致，上訴人自應賠償，爰以此損害賠償債權與上訴人所得請求之工程款主張抵銷，而抵銷後，上訴人尚須賠償伊103萬9984元，系爭支票既係為擔保上訴人因系爭契約對伊所負之損害賠償債權，其自不得於其尚未賠償伊前揭損害賠償前，請求伊返還系爭支票，伊持有系爭支票自非不當得利，況系爭支票仍由伊持有中並未經伊提示兌現，上訴人亦不得請求伊給付如票面金額所示之金錢等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於93年6月28日次承攬被上訴人向台灣電力股份有限公司龍門施工處（即本件業主）所承包之龍門（核四）計畫單身備勤宿舍、餐廳新建工程及該計畫一般行政大樓及資料中心新建工程所屬之花崗石材工程（即系爭工程），兩造並簽立工程承攬契約書（即系爭契約），約定工程總價如工程發包明細表所示為707萬8911元（含稅），計價數量為實做實算。上訴人得向被上訴人請求系爭工程已完工部分（即系爭工程一般行政大樓及資料中心部分）工程款金額為104萬 5765元（即系爭工程款）。㈡上訴人另依系爭契約第7條之約定，簽發如附表所示面額共計92萬6771元之履約保證支票4紙（即系爭支票），交付予被上訴人。㈢系爭契約第4條施工要求第1項約定：「乙方（即上訴人）須配合現場及電梯設備尺寸並依據原設計圖繪製施工大樣詳圖經甲方（即被上訴人）及業主（台電龍門施工處）核可後方可據以施作。」第8條工程期限之約定為：「⒈乙方須於合約簽定後7日內提送石材分割計畫圖及收頭大樣圖予甲方送審，倘經甲方退回修正乙方亦應於3日內再次提送。⒉石材分割計劃圖經甲方及業主確認後經甲方通知後15日內需將石材運至施工現場。⒊配合工地進度施工，並依業主核定之預定進度表或甲乙雙方（含工地代表）所簽認之預定進度表或甲方之書面（含傳真）通知為依據。⒋乙方若因故未能按進度施工，進度落後以致影響本工程工期時：a.甲方得暫停乙方之計價申請與付款，待乙方趕上進度再行恢復計價付款。b.逾期達3日曆天以上時，甲方有權購料、僱工同時進場施做，所須費用加計30%管理費於工程款中優先扣回發放。c. 逾期達5日曆天以上時，甲方得逕行終止本合約另行招商處理，其發生差價概由乙方負擔。」。㈣系爭工程單身備勤宿舍及餐廳部分之石材廠商資料及系爭計劃圖經業主於94年2月5日審查認可（即見原審卷㈠，37至50頁，被證三），被上訴人於95年3月9日以貢寮澳底郵局存證信函通知上訴人於函到7日內將上開部分之石材備妥進場，並於3日內辦妥人員出入證配合石材進場時程施工。㈤上訴人於95年3月13日提出系爭工程單身備勤宿舍部分B棟2 至4樓走道地坪石材分割施工圖（下稱系爭施工圖，即原證五，見原審卷㈠，62至64頁，放大後如更上證五，見本院更㈠卷，92頁），經被上訴人公司專案經理丁○○簽名確認。㈥被上訴人於95年3月27日以中壢建國路郵局第663號存證信函表示終止系爭契約。四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人得否依系爭契約第8條第4款約定終止系爭契約部分：就此，上訴人主張系爭工程施作之順序為先至工程現場放樣後製作實際尺寸之石材施工圖，請求被上訴人確認後，裁切石材而施作，系爭施工圖至95年3月13日始由被上訴人專案經理丁○○簽認，上訴人於95年3月24日進料，未違反系爭契約，被上訴人以上訴人違反系爭契約第8條第4款約定而終止，為不合法。被上訴人則辯稱依系爭契約第8條第1款、第2款約定，上訴人應於簽約後7日內提出系爭計劃圖，經被上訴人及業主確認後15日內將石材運至施工現場，嗣將石材運送至工地現場施工時，並無須再提出石材施工圖由伊及業主確認，被上訴人專案經理丁○○於95年3月13日簽認系爭施工圖係屬多餘，而系爭計劃圖業於94年2月5日經被上訴人送請被上訴人業主確認，上訴人未於被上訴人催告期間屆滿前將石材運至施工現場，被上訴人自得依系爭契約第8 條終止系爭契約等語。分述如下： 1.系爭計劃圖（即被證三，見原審卷㈠，37至50頁）與系爭施工圖（即原證五，見原審卷㈠，62至64頁，放大後如更上證五，見本院更㈠卷，92頁）非同一圖面，有關石材之規格及是否滾邊，並不完全相同，系爭計劃圖為規劃圖，系爭施工圖為放樣圖等情，業據證人即上訴人員工吳建良、甲○○、丙○○、被上訴人員工丁○○於本院審理時，分別證述在卷（見原審卷㈠，230頁、本院更㈠卷，98頁、141頁、142頁），且有該二份圖附卷可稽，堪信為真實。 2.系爭計劃圖經業主確認後，於現場實際施工時，仍須再為放樣，並製作系爭施工圖，如系爭施工圖與系爭計劃圖不同，即必須經業主同意變更規格等情，亦經被上訴人證人吳建良、丁○○、甲○○、丙○○分別證述明確（見原審卷㈠，230頁、232頁，本院更㈠卷，98頁、141頁）。而系爭施工圖確經被上訴人之專案經理丁○○簽名確認，亦為兩造所不爭。依丁○○於本院審理時所稱：「（問：被證三（即系爭計劃圖）與原證五（即系爭施工圖）為何不一樣？）因為原來被證三為51Ｘ71，有一邊小於60公分，怕驗收時有意見，所以就改為原證五。」「（問：變更有無經過公司同意？）因為當時工期緊迫，所以我就本於現場主管的裁量權同意變更。」「（問：原證五是現場放樣圖？）是的。」「（問：被證三的作用？）類似規劃圖也類似分割圖，此圖經過我們同意後，廠商直接施作，並自行調整細部尺寸，過去行政大樓及資料中心他們都沒有在放樣後叫我再次確認，因為在行政大樓上訴人很多尺寸都量錯，造成很多廢料，所以叫我要簽名否則他們就不做。」「（問：簽被證三時，有無告訴你要增加工錢？）他們先要求加價，我同意後，才在被證三簽名確認。」「（問：原證五與被證三的尺寸是否符合原有契約規定？）契約的條文只是原則，但是還是可以局部放大或縮小。」等語（見本院更㈠卷，142頁、143頁），足認丁○○所以簽名同意變更系爭計劃圖規格，改以系爭施工圖施作，係考慮若依系爭計劃圖規格施作，恐業主驗收時有意見，必須變更規格，又變更規格後，會增加許多廢料，必須增加費用，乃依上訴人之要求，以被上訴人系爭工程專案經理身分同意變更規格及增加費用。是上訴人主張本件工程必須被上訴人確認系爭施工圖後，其始能備料施作，應屬可信，被上訴人辯稱系爭施工圖並非必要云云，自非可採。 3.又依系爭契約第8條第2款約定，上訴人應於石材分割計劃圖經被上訴人（甲方）及業主確認後經被上訴人通知後15日內需將石材運至施工現場，則系爭計劃圖經被上訴人及業主確認後，若被上訴人未通知上訴人將石材運至施工現場，上訴人即不違反系爭契約前開約定。查被上訴人於95年3月9日催告上訴人進貨之存證信函中，指明：「請於函到七日內將本工程所須之石材備妥進場並於三日內至本工程工務所辦妥人員出入証配合石材進場以利整體工進；俾免受罰。」等語（見原審卷㈠，50頁）前開存證信函雖將上訴人運送石材至施工現場之時間，縮短為收到通知後七日，但此與系爭契約前開約定，上訴人須於收受被上訴人前開通知後15日內，將石材運至施工現場之約定不符，自應以系爭契約約定為準。系爭施工圖係經被上訴人之專案經理丁○○於95年3月13日簽名確認，縱認丁○○之簽名確認同時具有通知上訴人進料之性質，依系爭契約前揭約定，上訴人只須於丁○○簽名後之15日，即同月28日前將石材運至施工現場，即無逾期進料之情形。就令以被上訴人前開存證信函為通知上訴人進料之意思表示，上訴人亦只須於收受該存證信函後15日內，即於95年3月24日前將石材運至施工現場即可，而上訴人確實於95 年3月24日將石材運至施工現場，此為兩造所不爭，且上訴人所進石材，其數量較系爭施工圖所需者為多，並據證人即石材供應商旺聯企業股份有限公司業務員己○○，於本院審理時證述明確（見本院更㈠卷，161頁），可知上訴人於經被上訴人確認系爭施工圖後，即備足系爭施工圖所需石材，難認上訴人有遲誤進料之情形。從而被上訴人以上訴人進貨期間已逾系爭契約第8條第2款約定期限5日以上，依同條第4款、第14條約定終止系爭契約，自非有據。 4.被上訴人雖另主張其於94年7月8日以備忘錄通知上訴人進場，於94年7月20日再以存證信函催告上訴人進場，又依證人林福淼、吳建良在原審之證詞，94年底業已進行1樓牆壁及2、3樓之放樣，上訴人於放樣後並未將放樣施工圖交予被上訴人確認，即於95年1月23日將餐廳及宿舍部分石材於裁切後進場。又被上訴人亦於95年2月中旬以電話通知上訴人開始丈量備料，可見上訴人於95年1月下旬已可施工，而非俟宿舍2、3樓走道之放樣施工圖提出於丁○○之後始能施工等語，並提出備忘錄、存證信函二份為證（見原審卷㈠，34頁、35頁、50頁）。然前開備忘錄、94年7月20日存證信函，均係就行政大樓及資料中心之部分所發文件，與本件被上訴人係以上訴人就餐廳、宿舍部分逾期未將石材運至施工現場為原因，而終止系爭契約者，並不相干，無從依該證據為有利於被上訴人之認定。至被上訴人於95年3月9日之存證信函中，雖另稱於95年2月中旬即以電話通知上訴人開始丈量備料云云，然就令該存證信函內容為真實，被上訴人亦係於95年2月中旬以電話催請上訴人「開始丈量備料」，上訴人須先為丈量，並製作施工圖後，始能據以施工，而非於被上訴人電話通知當時即可進場施工。依證人丁○○於本院審理時證稱：系爭施工圖係於95年2月底、3月間始放樣等語（見本院更㈠卷，142頁），足認被上訴人係於95年2月要求上訴人開始放樣，並非於95年2月中旬，上訴人已可進料施工。被上訴人以95年2月中旬已催告上訴人進料，上訴人仍未依系爭契約所定期限進料，據為終止系爭契約之原因，即無可取。又上訴人就被上訴人主張上訴人曾於95年1月23日將餐廳及宿舍部分石材於裁切後進場，雖不否認，然辯稱此乃配合被上訴人於農曆前向業主請款，而先予進料，非為實際施工之用等語。查本院審理時，證人丙○○證稱：原證六（即95年1月23日進貨單）是經過我進貨，當初現場無法施作，但因業主要求提早進貨，我盤算這批貨將來也可以用到，所以先進部分貨，我不知道他們要求我提早進貨的原因等語；證人丁○○證稱：94年12月底我就有打電話叫他們進場放樣，95年1月還有再催告，所以在1月時他們有先進料，但是實際上沒有放樣完妥，係於95年2月底、3月間始放樣等語（見本院更㈠卷，142頁）。依前開證人之證言，上訴人於95年1月23日部分進料時，尚未開始放樣或未完成放樣，常理上無先進料必要，是上訴人辯稱係為配合被上訴人於農曆春節前向業主請款而進料，尚非虛妄，自不能以上訴人於95年1月23 日部分進料，認為系爭工程於當時即得進料施工。何況丁○○既於上訴人實際放樣完畢後，於95年3月13日始同意變更規格，則上訴人進料期限，自應以95年3月13日後，經上訴人通知進料時起算，至於在此之前，被上訴人是否已通知上訴人放樣進料、系爭工地是否已可施工以及上訴人是否未依系爭契約約定期限派人施工等情，均與判斷被上訴人得否依系爭契約第8條第4款約定，以上訴人逾期進料為終止契約事由無涉，本院自無逐一論述必要。㈡關於上訴人得否請求被上訴人賠償系爭工程款：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。此之損害，包含承攬人已完成部分之報酬在內。本件被上訴人依系爭契約第8條第4款規定終止系爭契約，雖非有據。但被上訴人已向上訴人表示終止系爭契約，並將系爭工程改由其他廠商承攬，自應解為被上訴人已依民法第511條前段規定終止系爭契約，則依前開說明，上訴人得向被上訴人請求賠償系爭工程已完工部分（即系爭工程一般行政大樓及資料中心部分）之系爭工程款。又系爭工程款金額為104萬5765元，此為兩造所不爭，則上訴人請求被上訴人給付104萬5765元及法定遲延利益，自屬有據。㈢關於上訴人得否請求被上訴人返還系爭支票部分：就此，被上訴人雖辯稱依系爭契約第8條第4款C目約定，第14條約定及上訴人依該條所書立之拋棄書，上訴人倘有違反系爭契約之情事，經被上訴人終止契約後，自願放棄已施作部分之工程款及尾款，同意無條件放棄系爭契約而由伊另行發包，伊因另行發包產生之差價亦由上訴人負擔。系爭工程單身備勤餐廳及宿舍部分所須之花崗石材，依系爭工程發包明細表所示單價為506萬8999元，被上訴人因上訴人遲延施作該部分工程，依業界交易習慣已無從購買業主原所指定之人造花崗石，不得已始於業主同意下改採用造價較高之天然花崗石，而向訴外人廣三石材有限公司（下稱廣三公司）購買石材而支出材料費563萬2819元，與系爭契約之差額為56萬3820元（$5,632,819－$5,068,999＝$563,820）。再者，被上訴人就該部分工程另發包予訴外人磬豐企業社及秉誠企業社施作而支出工資152萬1929元，上開費用亦係因上訴人遲延施作所致，上訴人自應賠償予被上訴人。前開二項費用共計208 萬5749元，爰以此損害賠償債權與上訴人所得請求之工程款104萬5765元主張抵銷，抵銷後上訴人已不得再向被上訴人請求給付，且應賠償抵銷後餘額部分，系爭支票係為履約保證支票，於上訴人未賠償其所受全部損害前，自不得請求返還系爭支票等語。然上訴人並無違反系爭契約第8條情事，已如前述，則被上訴人辯稱其得依系爭契約第8條規定終止系爭契約，並依系爭契約第14條規定，請求上訴人賠償終止所生損害，於上訴人未賠償其因終止系爭契約所生全部損害前，得拒絕返還系爭支票云云，即無所據，上訴人請求被上訴人返還系爭支票，自屬可採。㈣關於上訴人得否請求被上訴人於不能返還系爭支票時，應給付系爭支票票載金額部分：就此，上訴人雖系爭支票之金額為92萬6771元，故被上訴人若不能返還系爭支票，自應賠償系爭支票金額之損害云云。然請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。系爭支票之發票人均為上訴人，於系爭支票經提示兌現時，上訴人始會受有系爭支票金額之損害，縱被上訴人不能返還，亦不能證明上訴人必受有該金額之損害。又被上訴人迄未將系爭支票轉讓予他人，業據被上訴人於本院審理時陳述明確，可見被上訴人並無於本案受敗訴判決後，仍將系爭支票提示或轉讓他人之意思，上訴人並無預為請求被上訴人於不能返還系爭支票時，應給付92萬6771元之必要，上訴人為此請求，自非所許。㈤關於被上訴人抵銷抗辯部分：就此，被上訴人雖主張因上訴人違反系爭契約，致其將系爭工程改由他人承攬，受有208 萬5749元損害，得請求上訴人賠償等語。然被上訴人對於上訴人並無此損害賠償請求權，已如前述，從而其主張與上訴人請求之系爭工程款債權抵銷，即非所許。五、綜上所述，上訴人本於系爭契約及不當得利等法律關係，請求被上訴人給付已完成部分之工程款工程款104萬5765元及自95年8月10日（起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人並應返還附表支票予上訴人，為有理由，應予准許。至於上訴人請求被上訴人於不能返還系爭支票時，應給付上訴人92萬6771元，則無理由，不應准許。上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。上開不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，理由雖有不當，結論尚無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，仍為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於原審陳明願供擔保宣告准假執行，經本院更審前判決駁回，已告確定，上訴人於更審程序並未重為聲明，本院自無就假執行部分為裁判餘地，併予敘明。六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項，第79條，判決如主文。中華民國 99 年 6 月 29 日民事第七庭審判長法官鄭三源法官邱琦法官呂太郎正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 6 月 29 日書記官黃千鶴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度上更㈠字第123號

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