臺灣高等法院98年度上更㈣字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度上更㈣字第65號

上訴人

聖玉股份有限公司

法定代理人

林庭盛

訴訟代理人

李平義律師

上訴人

台北市政府工務局公園路燈工程管理處

法定代理人

陳嘉欽

訴訟代理人

陳志雄律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國86年3月7日臺灣臺北地方法院83年度重訴字第1219號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第4次發回更審，上訴人聖玉股份有限公司並為聲明之追加，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，同法第256條亦定有明文。查上訴人聖玉股份有限公司（下稱聖玉公司）於原審基於債務不履行法則，請求上訴人台北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園路燈管理處）賠償附表第1至6項損害共新台幣（下同）3億2613萬9734元，及自民國（下同）83年11月2日月起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審判命公園路燈管理處應給付聖玉公司2億8425萬3711元本息（利息起算日為83年12 月6日）；駁回聖玉公司其餘請求。除附表第3項305萬元保證金外，聖玉公司就其餘敗訴部分3883萬6023元本息提起上訴，並數度追加、減縮聲明，於本院100年4月18日上訴與追加聲明：「㈠原判決關於駁回聖玉公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡公園路燈管理處應再給付聖玉公司3883萬6023元，及自83年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢公園路燈管理處應另給付聖玉公司150萬4801元。㈣願以現金或同額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行」（見本院卷第202、203頁）。聖玉公司並說明其所謂債務不履行係類推適用給付不能法理，依民法第226條、第256條、第263條（準用第260條），請求附表第1、2、4、5 、7項損害；另依民法第227條之1、第195條，一部請求附表第6項商譽損害（見本院卷第266頁、本院100年5月24日言詞辯論筆錄）。經核上訴人擴張應受判決事項聲明（屬訴之追加），並補充說明其財產與非財產請求之訴訟標的，依前開規定，均應准許。

㈡次按，聖玉公司於原審原主張附表第2項「營業費用」4120萬2211元。後於85年4月12日書狀減縮其中交際費25萬6094元、捐贈30萬0000元、稅捐8萬2504元、勞務費6萬4000元、雜費8萬9405元，合計減縮79萬2003元（256,094+300,000+82, 504元+64,000+89,405=792,003）；然誤將附表第1項「增設設施」刪減79萬2003元而成為2億4058萬9833元（見原審卷㈤第74頁背面）；於原審86年1月10日書狀亦為同一陳述（見原審卷㈦第146頁正反面）。嗣聖玉公司於本院表示上開79萬2003元係就營業費用減縮，故附表第1項增設設施損害仍為2億4138萬1836元，第2項營業費用則應減為4041萬0208元（詳附表第1、2項，見本院卷第204頁）。惟公園路燈管理處則認聖玉公司於原審已就附表第1項「增設設施」減縮79萬2003元，該項請求已減為2億4058萬9833元；其於本院擴張增設設施損害79萬2003元而增至2億4138萬1836元（詳附表第1項），故上開79萬2003元應屬擴張請求云云（見本院卷298頁背面至299頁正面）。經查：惟聖玉公司於原審85年4月12日與86年1月10日書狀，已說明79萬2003元係附表第2項營業費用損害性質；聖玉公司誤植附表為第1項增設設施項目，致增設設施損害由2億4138萬1836元減為2億4058萬9833元（見原審卷㈤第74頁背面、卷㈦第146頁正反面）。上開減縮79萬2003元僅屬請求細項調整，不論記入「增設設施損害」或「營業費用損害」，聖玉公司原審請求總額均為3億2613萬9734元，不受上開記載錯誤所影響；故原判決判命公園路燈管理處賠償聖玉公司2億8425萬3711元本息，就上開79萬2003元並無訴外裁判問題，純屬判決理由之更正。併此說明。

㈢公園路燈管理處法定代理人原為張清，嗣變更為蔡振聰，再變更為楊綱，復於94年4月12日變更為陳嘉欽，有臺北市政府令可證〔見94年度上更㈢字第64號案卷（下稱更㈢審卷）

㈠卷第21頁〕，其具狀聲明承受訴訟（見同卷第20頁），核無不合。

二、上訴人聖玉公司主張：83年3月11日，兩造簽訂「華中河濱公園委託民間管理維護契約（下稱系爭契約）」，公園路燈管理處應將華中河濱公園委託該公司管理維護，為期5年，聖玉公司應按月繳交10萬元權利金。聖玉公司投入附表第1項所示鉅資施作各項設施，並與數百名攤商簽立租約，迨83年6月24日，公園路燈管理處同意開園營業；詎同年月30日，公園路燈管理處即以台北市議會質難為由，要求聖玉公司暫緩開園，更於同年10月17日，要求聖玉公司提出解約條件。由於公園路燈管理處無意履約，聖玉公司遂於同年11月2日發函終止系爭契約。公園路燈管理處拒絕開園，且依台北市議會決議拒絕履約，其明示拒絕給付，顯屬終局性拒絕履行，應類推適用給付不能法理；聖玉公司得依民法第226條、第256條、第263條（準用第260條），請求賠償附表第1、2、4、5、7項損害，並依民法第227條之1、第195條，請求附表第6項商譽損失（一部訴求1000萬元），合計3億2459萬4535元本息等語（於原審聲明：公園路燈管理處應給付聖玉公司3億2613萬9734元，及自83年11月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判命公園路燈管理處應給付聖玉公司2億8425萬3711元，及自83年12月6日起至清償日止按年息5%計算之利息；駁回聖玉公司其餘請求。聖玉公司提起上訴並追加聲明、補充法律上陳述如前）。並上訴、追加與答辯聲明：㈠原判決關於駁回聖玉公司後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡公園路燈管理處應再給付聖玉公司3883萬6023元，及自83年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢公園路燈管理處應另給付聖玉公司150萬4801元。㈣願以現金或同額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈤公園路燈管理處之上訴駁回。

三、上訴人公園路燈管理處則以：華中河濱公園已交付聖玉公司施工、管理，並許可開園；公園路燈管理處雖曾發函要求延後開園，但是並未影響聖玉公司占有管理。再者，依據系爭契約第22條，聖玉公司所提出「華中河濱公園委託民間管理維護實施計畫書（下稱管理維護計畫書）」，亦為契約之一部。而華中河濱公園位於行水區；依管理維護計畫書Ｄ部分「拆遷實施計劃書」之「拆遷計劃」，聖玉公司應於陸上颱風警報發佈後2小時內，將華中河濱公園內各項增設設施拆遷完畢。83年7月10日，提姆颱風來襲；但聖玉公司未於陸上颱風警報發布2小時內完成拆遷工作，已屬違約。嗣提姆颱風沖毀聖玉公司在華中河濱公園多項設施，聖玉公司不得主張損害原因在於公園路燈管理處。颱風過後，聖玉公司亦未依系爭契約第15條修復受損之增設設施，公園路燈管理處得依第18條第2款約定撤銷核准開園，並終止或解除契約，聖玉公司不得請求任何補償。縱認聖玉公司得請求損害賠償，其金額亦非正確，且就損害之發生、擴大，與有過失。何況，契約終止後，聖玉公司應依第7條將設施移交公園路燈管理處，但聖玉公司並未履行，公園路燈管理處得主張損益相抵與抵銷抗辯等語。並上訴與答辯聲明：㈠原判決關於不利公園路燈管理處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，聖玉公司在第一審之訴駁回。㈢聖玉公司之上訴及追加之訴均駁回。㈣如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事實：

㈠83年3月11日，兩造簽訂系爭契約，公園路燈管理處應將華中河濱公園委託聖玉公司管理維護，為期5年，聖玉公司應按月繳交10萬元權利金。（見原審卷㈠第10至14頁）

㈡兩造就系爭契約往來文件如下：

⑴83年6月24日，公園路燈管理處以北市工公園字第13739函，同意聖玉公司即日起正式開園（開幕）。（原審卷㈠15頁）

⑵同年月30日，公園路燈管理處以北市工公園字第14194號函通知聖玉公司，「華中河濱公園委託貴公司管理管維護案，現因市議會工審會要求在但書決議未按法定程序處理之前，請貴公司暫緩開業」。（同卷第16頁）

⑶同年7月10日，提姆颱風來襲。

⑷同年8月17日，聖玉公司發函要求公園路燈管理處於7日內速予解決府會糾葛，俾利開園管理，否則將依法逕行開園或解除契約。（同卷第17至19頁）

⑸同年10月17日，公園路燈管理處以（83）北市工公園字第24945號函，轉送台北市議會83年9月21日決議文，請聖玉公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，與公園路燈管理處磋商。（同卷第20、21頁）

⑹同年11月2日，聖玉公司以律師函向公園路燈管理處終止系爭契約。（同卷第23頁）

㈢系爭契約所附管理維護計畫書Ｄ部分「拆遷實施計劃書」，其「拆遷計劃」第三點記載：「防颱應變原則：…⑶陸上警報：公司加派人力全面撤離到安全區，將園區內設備撤離，並監看園區內各項設備安全是否應強化固定並切掉水電源，以防漏水、漏電發生意外事故」、第四點記載：「颱風警報發佈階段：…⑵陸上颱風警報發佈階段：ａ執行拆遷計劃(ㄅ) 調集吊車、卡車、堆高機、貨車等。(ㄆ)拆除人員開始執行拆除。(ㄇ)搬運小組執行裝車及疏散作業」。關於「橋墩下拆遷人員編組人員」則記載：「時間：2小時」。（見本院卷第301至308頁、即原審卷外放證物卷㈥、原審卷㈠第79、80、86頁）

五、本件爭點為：㈠兩造就系爭契約義務為何？㈡公園路燈管理處是否將華中河濱公園交付聖玉公司管理、開園？㈢聖玉公司得否向公園路燈管理處請求賠償？㈣如聖玉公司得請求賠償，其金額為何？㈤聖玉公司是否與有過失？公園管理處得否主張損益相抵，並為抵銷抗辯？茲就兩造論點分述如下。

六、兩造就系爭契約義務方面：聖玉公司主張公園路燈管理處主給付義務為交付華中河濱公園予該公司維護管理，審准聖玉公司施作各項設施則係附隨義務。聖玉公司主給付義務則為按月支付10萬元權利金。至於陸上颱風警報發布2小時內，將華中河濱公園內各項增設設施拆遷完畢；則係輔助妥善管理維護之附隨義務，僅於影響主給付義務無法履行或無利益時，契約當事人始得主張終止契約（見本院卷第208頁）云云。公園路燈管理處辯稱華中河濱公園位於行水區，故兩造針對此一特性而約定權利義務。聖玉公司所提出管理維護計畫書，依契約第22條亦屬契約一部；管理維護計畫書Ｄ所列拆遷計劃，明定聖玉公司應於陸上颱風警報發佈後2小時內，將華中河濱公園內各項增設設施拆遷完畢；故此一義務為聖玉公司主給付義務。縱使拆遷設施僅係附隨債務，聖玉公司未履行，亦已違背維護管理華中河濱公園目的等語（見本院卷289頁背面）。經查：

㈠依系爭契約第1、2條，公園路燈管理處應將華中河濱公園交由聖玉公司管理維護，為期5年；聖玉公司則應依第4條按月支付10萬元權利金，此為兩造所不爭。第3條約定聖玉公司得依公園路燈管理處核定之管理維護計畫書增設設施、提供服務或辦理活動等，收取費用應經公園路燈管理處核可；第6條約定聖玉公司增設設施，應經公園路燈管理處勘驗合格後，始得開始使用（見原審卷㈠第11頁正面），堪認公園路燈管理處須審核聖玉公司之收費標準與增設設施，決定是否同意開園。

㈡按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。是以解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。系爭契約前言已說明標的物為華中河濱公園，契約第1條並載明「本公園範圍為新店溪右岸自跑馬場北緣至光復橋間之河川地。其坐落面積、權屬與管理維護計畫書及有關圖件，詳如附件」（見原審卷㈠第11頁正面）。可知華中河濱公園位於行水區之河川地，地理位置與性質均有其特殊性，其管理維護義務亦與一般市區土地有別。申言之，行水區為颱風、豪雨期間宣洩洪水之區域，以保障民眾生命財產，故管理與營運角度應由維護水道、宣洩洪水著眼，以免發生災害；至於設置設施供民眾遊樂或運動，以及經營商業活動，均不得妨礙華中河濱公園之宣洩洪水功能。

㈢再者，台灣位於西太平洋颱風密集區域，山地比例甚高，但河流短淺，於氣象局發布陸上颱風警報後，依通常情形，可認為在相當時間內將遭受狂風暴雨侵襲，甚至形成洪水危害下游居民。故陸上颱風警報發佈後，應儘速拆遷行水區之營業、遊樂設施，使華中河濱公園發揮疏洪功能，並避免公園內設施遭洪水沖帶而損及下游水利設施。系爭契約第14條遂約定：「於每年之防汛期間（自6月1日至10月31日）乙方（指聖玉公司）應配合甲方（指公園路燈管理處）所屬工務局養護工程處進行防汛工作（如疏散遊客、停止營業、移動及拆遷活動設施及關閉疏散門等）」，第15條亦約定：「如遇颱風、洪水等造成之災害，本公園原有之設施由甲方補修復原，乙方除復原其原增設之設施外，並應除去本公園之淤泥及維護清潔」（均見原審卷㈠第12頁）。可知兩造於締約時，均認知華中河濱公園為河川地之特殊性質，以宣洩洪水為重要功能，遂在第14條特約聖玉公司之防汛義務，並在15條約定該公司修補增設設施義務。

㈣再其次，系爭契約第1條已提及管理維護計畫書，第22條並約定「…管理維護計畫書均作為本契約書之一部分」（見原審卷㈠13頁正面）；是以管理維護計畫書所載義務，亦為契約當事人之義務。而管理維護計畫書Ｄ部分「拆遷實施計劃書」，其「拆遷計劃」第三點記載：「防颱應變原則：…⑶陸上警報：公司加派人力全面撤離到安全區，將園區內設備撤離，並監看園區內各項設備安全是否應強化固定並切掉水電源，以防漏水、漏電發生意外事故」，第四點記載：「颱風警報發布階段：…⑵陸上颱風警報發佈階段：ａ執行拆遷計劃(ㄅ)調集吊車、卡車、堆高機、貨車等。(ㄆ)拆除人員開始執行拆除。(ㄇ)搬運小組執行裝車及疏散作業」。關於「橋墩下拆遷人員編組人員」則記載「時間：2小時」（見不爭執事項㈢）。聖玉公司且在83年4月間按拆遷計劃演練，於2小時內拆遷增設設施，並提出照片及錄影帶為證（見原審卷㈠90至117頁相片、外放錄影帶）。益徵颱風、洪水本屬於不可抗力事故，惟兩造締約時，預見颱風所附帶暴雨將形成洪水，侵襲華中河濱公園各項遊樂、營利設施。為避免水利設施受損、危及人民生命與財產，並參酌關閉水門作業程序，遂於管理維護計畫書編定拆遷計畫，明定陸上颱風警報發布後2小時內，聖玉公司應將增設設施全部拆遷完畢；聖玉公司且按照拆遷計劃完成演練，足見及時拆遷增設設施，亦係聖玉公司主義務。聖玉公司辯稱拆遷工作僅係輔助妥善管理維護之附隨義務，於影響管理維護之主給付義務，致無法履行或無履行利益時，公園路燈管理處始得據以解除、終止契約云云（見本院卷第208頁），尚無可採。

㈤從而，依系爭契約第1、2條，公園路燈管理處應提供華中河濱公園交由聖玉公司管理維護，為期5年；聖玉公司則應依第4條按月支付10萬元權利金。依第3、6條，公園路燈管理處須審核聖玉公司之收費標準與增設設施，決定是否開園。兩造並將不可抗力之颱風列入考慮，於第14、15條及管理維護計畫書，約定聖玉公司應於陸上颱風警報發布後2小時內將增設設施全部拆遷完畢，事後並應修補增設設施。

七、公園路燈管理處是否已將華中河濱公園交付聖玉公司管理、開園？聖玉公司主張公園路燈管理處固於83年6月24日發函同意聖玉公司開園；旋於同年月30日，以台北市議會質難為由，要求聖玉公司暫緩開園，同年10月17日更要求聖玉公司解約，均屬違約。公園路燈管理處係終局性拒絕給付，應類推適用給付不能法理云云（見本院卷206、267頁）。公園管理處辯稱已將華中河濱公園交付聖玉公司管理維護，83年6月24日即同意開園，並未違約。該處雖曾發函要求延後開園，但是並未影響前開許可開園效力，聖玉公司仍得開園營業。嗣聖玉公司多項增設設施為83年7月10日提姆颱風沖毀，與公園路燈管理處要求延緩開園無涉等語（見本院卷289頁背面至291 頁正面）。經查：

㈠系爭契約第3條約定「乙方應負責管理維護該公園所有設施及環境之清潔，不得劃定範圍販售門票，但得依甲方核定之管理維護計畫書增設設施、提供服務或辦理活動等，並得向使用者收取費用，但所收取費用之數額應經甲方核准…」、第6條約定「乙方經核定增設之各項設施應於甲方核准申請通知到達之日起2個月內開始興建，於甲方核定期限內成興建，並應於竣工之日起10日內報甲方勘驗合格後，始得開始使用…」（見原審卷㈠第11頁正反面）。可知公園路燈管理處除將華中河濱公園交予聖玉公司管理維護外，並應依聖玉公司工程進度核准收費標準、許可其使用（開園）。

㈡嗣公園路燈管理處83年6月24日北市工公園字第13739函，同意聖玉公司即日起正式開園（開幕）；同年月30日，公園路燈管理處以台北市議會質難為由，要求聖玉公司暫緩開園。迨同年8月17日，聖玉公司發函要求公園路燈管理處於7日內速予解決府會糾葛，俾利開園管理，否則將依法逕行開園或解除契約（見不爭執事項㈡之⑴⑵⑷）。聖玉公司並於起訴狀表明83年3月11日簽訂系爭契約後，即依照管理維護計畫書，投入鉅資增設12項設施；於收費標準徵得公園路燈管理處認許後，即與數百攤商簽立租約，日夜趕工，並於83年6月24日獲公園路燈管理處核准正式開園等語（見原審卷㈠第7 頁背面至第8頁正面），其於原審86年1月10日辯論意旨狀亦為同一陳述（見原審卷㈦第136頁正面）。復於本院100年4 月18日辯論意旨狀表示：公園路燈管理處於83年6月24日同意正式開園，同年月30日又要求聖玉公司暫緩開園，且何時得開園，不得而知，故於同年7月10日提姆颱風來襲時，係處於閉園之狀態，不但大部分攤商因不准開園而未進駐，而聖玉公司亦因無法營運，人員大部分未到場，公司人力不足，致提姆颱風來襲時，聖玉公司未能依拆遷計劃執行（見本院卷第250頁）。依聖玉公司上開陳述，可知83年3月11日簽訂系爭契約後，公園路燈管理處已將華中河濱公園交付聖玉公司管理，聖玉公司並增設多項設施，且與攤商簽約，並派遣人員進駐現場，迨公園路燈管理處於83年6月24日同意開園，即發生系爭契約第6條許可開園效力，聖玉公司隨時得對外營業；89年7月10日提姆颱風來襲時，聖玉公司仍派遣一定人員留守現場，以管理華中河濱公園。況且83年8月17日，聖玉公司尚且發函表示其得逕行開園，足見公園路燈管理處已將華中河濱公園交付聖玉公司管理維護，且在83年6 月24日履行同意開園義務。

㈢次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第226條第1項定有明文。所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。公園路燈管理處雖於83年6月30日發函，表示台北市議會對系爭契約有疑義，請聖玉公司暫緩開業（見不爭執事項㈡之⑵）。然而，華中河濱公園早由聖玉公司占有、管理，並獲公園路燈管理同意開園，既如前述（見第㈡小段理由）；則公園路燈管理處於同年6月30日固發函請求暫緩開園，純係其單方面意見，對於聖玉公司並無拘束力。依系爭契約，公園路燈管理處亦無從撤回、終止同意開園，故聖玉公司不受上開信函所拘束，仍得就其占有管理之華中河濱公園開園營業，此由聖玉公司83年8月17日信函表明有權逕行開園（見不爭執事項㈡之⑷），即可明瞭。

㈣公園路燈管理處83年6月30日公函，既無從撤回、終止83年6月24日同意開園意思表示，且未破壞、排除或取代聖玉公司之現實管理力，迨聖玉公司83年11月2日發函終止系爭契約時，華中河濱公園仍由聖玉公司占有、管理、維護。縱使公園路燈管理處片面要求延緩開園，純係其單方面希望、請求，於上開同意開園並無影響，尚不得謂公園路燈管理處因而違反交付華中河濱公園、同意開園義務，亦與給付不能情節有間。聖玉公司謂公園路燈管理處係終局性拒絕給付，應類推為給付不能情事云云（見本院卷第206、207、266、267頁），尚非可採。（公園路燈管理處83年10月17日發函要求洽商解約一節，詳後述）

八、關於聖玉公司得否向公園路燈管理處請求賠償：聖玉公司主張公園路燈管理處拒絕開園，致聖玉公司無法在華中河濱公園營運，商譽亦受損，受有附表第1、2、4至7項之損害共3億2459萬4535元。聖玉公司有能力在2小時內拆遷增設設施，但公園路燈管理處不准開園，故提姆颱風來襲時，聖玉公司未配置足夠人力執行拆遷工作，自不可歸責於聖玉公司。且聖玉公司83年11月2日終止契約前，公園路燈管理處並未終止系爭契約，該處仍應賠償上開損害云云。公園路燈管理處辯稱其與聖玉公司損害無關，依據管理維護計畫書之拆遷計劃，聖玉公司應於陸上颱風警報後2小時內拆遷增設設施，但提姆颱風於83年7月10日來襲（與公園路燈管理處83年6月24日同意開園僅相隔16日），陸上颱風警報發佈後，聖玉公司並未履行拆遷義務，已屬違約，況多件增設設施遭颱風洪水沖毀，致聖玉公司無從營運；亦不得請求公園路燈管理處賠償。颱風過後，聖玉公司復未依系爭契約第15條回復增設設施，亦屬違約，公園路燈管理處得依系爭契約第18條第2款終止契約。公園路燈管理處於83年10月17日發函要求磋商解約事宜，聖玉公司於同年11月2日回函終止契約，應認兩造合意終止系爭契約，聖玉公司更不得向其請求賠償損害等語。經查：

㈠聖玉公司依系爭契約第14條負有配合防汛義務，其所提出管理維護計畫書，依契約第22條視為契約文件一部，該公司至遲應於陸上颱風警報發布後2小時內，完成拆遷增設設施之工作，已如前述。（見第六段理由）

㈡83年7月10日下午3時許，交通部中央氣象局發布提姆颱風之陸上颱風警報，有該局85年6月28日中象參字第2936號函在卷（見原審卷㈥第95至97頁）。惟依聖玉公司副總經理劉志彬所出具確認書則記載：「晚上8:40分養工處下達拆除命令，聖玉公司馬上通知廠商開始進場拆除，惟廠商到達現場僅1/10，周柏雅議員於9:00親臨現場勘察，目前9:30吊車、堆高機均進場，唯風力太大無法工作…」（見原審卷㈠第61頁）。公園路燈管理處承辦科長陳如舜亦在原審85年12月20日庭期證稱：我有在前述確認書上簽名，內容則是聖玉公司副總劉志彬寫的，確認書與當時情形相符。當天晚上6點多，我到現場，就告訴在場的劉志彬，請他們趕快處理，養工處在8點40分也下達命令請他們拆除，周柏雅議員也有到現場。廁所等比較重的設施沒有拆遷，完成拆遷比例約僅10% 等語（見原審卷㈦第93頁筆錄正反面）。而台北市政府養護工程處87年2月3日北市工養水字第8665326300號函，檢附該處河川巡防隊（下稱巡防隊）83年7月10日、11日巡查報告單亦記載：「…（該巡防隊第一小組）於（7月10日）20時30分到達華中河濱公園查視聖玉公司地上設施情形，（聖玉公司）並未依規定於陸上颱風警報發佈2小時後將行水區內設施拆除後遷出華中河濱公園行水區，本小組仍繼續監督聖玉公司拆遷，但至7月11日12時10分時，聖玉公司仍然未能拆遷完成…」，並附相片16張佐證〔見本院86年度重上字第164號卷（下稱重上卷）第257至267頁〕。足見聖玉公司未按系爭契約第14條、管理維護計畫書，於提姆颱風陸上颱風警報發布後2小時內完成拆遷增設設施之義務。

㈢再者，系爭契約第7條前段約定「乙方（即聖玉公司）增設設施之興建，應以甲方（即公園路燈管理處）為起造人，所有權歸屬甲方」，第15條亦約定：「如遇颱風、洪水等造成之災害，本公園原有之設施由甲方補修復原，乙方除復原其原增設之設施外，並應除去本公園之淤泥及維護清潔」（見原審卷㈠11頁背面至12頁正面），足見聖玉公司所施作之增設設施，係歸公園路燈管理處所有，於系爭契約有效期間內，如遇颱風造成增設設施損害，亦負有復原義務，且不得向公園路燈管理處請求修補費用。聖玉公司固無法說明提姆颱風沖毀增設設施之項目與價值（見本院卷第259頁正面筆錄）。惟依前揭確認書與證人陳如舜證詞，可知增設設施於提姆颱風來襲前，僅拆除約1/10；再依台北市政府養護工程處前開公文所附巡防隊83年7月25日巡查報告單亦記載：「華中橋下美食街兩旁鋼架已拆除」，並有相片2張（見重上卷第249、250頁），同年月29日巡查報告單亦記載：「聖玉公司於橋下藝品民俗街旁支架亦已拆除」（見同卷第246頁），迨同年月8月10日巡查報告單更記載「聖玉公司管理中心如現況相片」，並附有管理中心受損傾斜相片1張（見同卷第241、242頁）。可知聖玉公司增設設施於提姆颱風來襲時，僅拆遷增設設施約1/10，遺留現場之棚架、管理中心均受有相當程度損壞，致無法營運。依上述條款，聖玉公司本應將上開受損設回復，惟聖玉公司迄未證明修復任何設施，其未履行第15條修補義務甚明。

㈣次按，「乙方有左列情形之一者，除撤銷其核准外，已繳之保證金不予發還，並由甲方逕行通知終止或解除本契約，乙方已完成之設施由甲方基於所有權人地位接管，乙方不得異議或要求任何補償。…二、未履行或違反本契約約定者」，系爭契約第18條第2款亦定有明文（見原審卷㈠第12頁背面）。於提姆颱風陸上颱風警報發布後2小時後，聖玉公司未完成第14條與管理維護計畫書之增設設施拆遷義務，即屬違約；公園路燈管理處無須催告，即得終止系爭契約，且增設設施均歸公園路燈管理處所有（第15條未約定回復義務之履行時間，解釋上，於公園路燈管理處催告後仍未履行時，聖玉公司始負該條遲延責任）。嗣公園路燈管理處於83年10月17 日請聖玉公司提出解約條件，聖玉公司則於同年11月2日回函終止契約（見不爭執事項㈡之⑸⑹），兩造均表明結束系爭契約意旨，應認系爭契約業經雙方合意終止。公園路燈管理處並未違約，已如前述；則聖玉公司83年11月2日謂該處違約並據以終止契約一節，雖非可採，但是公園路燈管理處本得依系爭契約第18條第2款單方面終止契約，而聖玉公司83年11月2日終止契約意旨尚與該處同年10月17日建議解除（終止）之意旨相符，仍應解為兩造就終止契約必要之點已達成合意。

㈤聖玉公司雖其主張未能順利拆遷，係因公園路燈管理處於83年6月30日年要求暫緩開園，且何時得開園，不得而知，故於同年7月10日提姆颱風來襲時，係處於閉園之狀態，大部分攤商因不准開園而未進駐，而聖玉公司亦因無法營運，現場人力不足致未能執行拆遷計劃，足見拆遷不及原因在於公園路燈管理處云云（見本院卷第250頁、更㈢審卷㈠第115頁）；並否認上開劉志彬名義確認書真正（原審卷㈦第140頁正反面）。惟公園路燈管理處已將華中河濱公園交予聖玉公司管理維護，且許可開園營業，既如前述；聖玉公司就其管理之華中河濱公園，本應依約（含管理維護計畫書）於提姆颱風陸上警報發布後2小時內拆遷增設設施，其因現場人力等配置不足，致未履行拆遷義務，即係可歸責於聖玉公司，不得指為公園路燈管理處違約所致。上開聖玉公司副總經理劉志彬所簽名確認書，確係真正，業經證人陳如舜證述無誤（見第㈡小段理由），聖玉公司空言否認，復無拆遷紀錄、相片或錄影帶佐證拆遷情況，自無可採。

㈥兩造已於83年11月2日合意終止系爭契約，然就終止後法律關係則未達成協議，故聖玉公司得否請求損害賠償，仍應取決於系爭契約之義務內容、違約效果。茲因公園路燈管理處並無違約情事，其於83年6月30日要求暫緩開園，尚不發生違約效果（見第七段理由），則聖玉公司縱使於契約期遭受損害，亦與公園路燈管理處無涉。何況，公園路燈管理處於83 年6月24日已同意聖玉公司開園（見不爭執事項㈡之⑴），聖玉公司就其占有管理之華中河濱公園，得開園營業並收取各項費用；故聖玉公司就增設設施所花費之附表第1項增設設施之費用，並非所受損害。嗣提姆颱風於同年7月10日侵台（距83年6月24日同意開園，僅16日），致部分增設設施遭毀損，損害原因亦為提姆颱風，不應歸責公園路燈管理處，聖玉公司事後又無任何修補行為，竟要求公園路燈管理處賠付附表第1項增設設施費用2億4138萬1836元，即屬無據。公園路燈管理處既未違約，則聖玉公司為經營華中河濱公園，所支付附表第2項營業費用4041萬0208元、第4項銀行貸款利息858萬2690元、第6項銀行貸款利息150萬4801元，以及未開園營業致損失附表第5項之預估營業利益2271萬5000元，亦不得要求公園路燈管理處賠付。

㈦再按，「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第227條之1、第195條第1項前段亦定有明文。惟民法第227條之1係88年4月21始新增公布，於89年5月5日生效施行（見民法債編施行法第36條第2項），並未溯及於83年生效；聖玉公司竟據此請求附表第6項商譽損害1000萬元（一部請求），即非可採。何況，公園路燈管理處並未違約，已如前述，即無債務不履行或侵權行為損及人格權之可能，且聖玉公司為法人，亦無精神痛苦，得請求精神慰撫金之非財損害可能。故聖玉公司依民法第227條之1、第195條第1項請求附表第6項商譽損失1000萬元，於法無據，不應准許。聖玉公司各項請求既非可取，兩造所爭執聖玉公司增設設施金額、有無上限、其餘各項請求金額是否實在，以及聖玉公司是否與有過失，公園路燈管理處得否主張損益相抵、抵銷抗辯等攻防方法，均無庸再為論述。

九、綜上所述：

㈠83年3月11日，兩造簽訂系爭契約，公園路燈管理處應將行水區之華中河濱公園委託聖玉公司管理維護，為期5年，聖玉公司應按月繳交10萬元權利金，並應於陸上颱風警報發布後2小時內，將增設設施拆遷完畢，於颱風後亦應修補受損增設設施。嗣公園路燈管理處將華中河濱公園交付聖玉公司施作增設設施並管理維護，後於83年6月24日同意開園營業，已履行系爭契約所定義務。惟83年7月10日（距83年6 月24日同意開園，僅16日）提姆颱風來襲，聖玉公司未於陸上颱風警報發布後2小時內完成拆遷工作，於颱風過後亦未修補受損增設設施，顯已違反契約義務。公園路燈管理處本得依第18條第2款逕行終止契約；惟於83年10月17日要求聖玉公司提出解約（終止）條件，聖玉公司則於同年11月2日發函終止契約，應認系爭契約已於83年11月2日合意終止。公園路燈管理處既未違約，聖玉公司主張因其公園路燈管理處違約而受有附表第1、2、4、5、6、7項損害共3億2459萬4535元本息，即無可採。聖玉公司另主張公園路燈管理處事後要求暫緩開園等情，係終局性拒絕給付，應類推適用給付不能法理，聖玉公司得請求債務不履行與侵權行為損害賠償3億2459萬4535元云云；由於公園路燈管理處83年6月24日開園許可始終有效，該處並未收回聖玉公司對華中河濱公園之占有與管理，之所以不能營業，係因聖玉公司違約未於陸上颱風警報發布後2小時內拆遷，致遭颱風毀損部分設施，聖玉公司復未依約修補受損設施所致，故聖玉公司上開主張尚非可採。聖玉公司另主張有關陸上颱風警報發布後2小時內拆遷義務，僅係附隨義務，且聖玉公司未於期限內拆遷，係不可歸責於該公司云云，亦無可採。

㈡從而，聖玉公司類推給付不能法理，依民法第226條、第256條、第263條（準用第260條），第227條之1、第195條規定，為附表編號第1、2、4、5、6項共3億2308萬9734元請求（商譽損失係一部請求）。遂訴請公園路燈管理處應給付聖玉公司3億2308萬9734元（聖玉公司於原審曾請求附表第3項保證金305萬元，故原審聲明金額為3億2613萬9734元，詳附表；但該公司未就保證金部分上訴），及自83年12月6日起至清償日止按年息百分之五計息；為無理由，不應准許。原審就此部分判命公園路燈管理處應給付聖玉公司2億8425萬3711元，及自83年12月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，自有未洽。公園路燈管理處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於聖玉公司其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合；聖玉公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回聖玉公司上訴。

㈢聖玉公司於本院補充說明類推給付不能法理，依民法第226條、第256條、第263條（準用第260條），就附表第7項為擴張聲明（屬之訴之追加），訴請公園路燈管理處另給付聖玉公司150萬4801元；亦為無理由，應予駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。

十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。

十一、據上論結，本件公園路燈管理處上訴為有理由，聖玉公司上訴與擴張請求為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：聖玉公司所主張損害項目（新台幣）┌──┬─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│損害項目 │原審請求金額 │更㈣審請求金額 │備註 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 1 │增設設施 │2億4058萬9833 元│2億4138萬1836元 │本院卷219頁以下 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 2 │營業費用 │4120萬2211元 │4041萬0208元 │本院卷230頁以下 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 3 │履約保證金│305萬元 │(聖玉公司未上訴)│ │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 4 │貸款利息 │858萬2690元 │858萬2690元 │本院卷233頁以下 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 5 │所失利益 │2271萬5000元 │2271萬5000元 │本院卷234頁以下 │├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ 6 │商譽損失（│1000萬元 │1000萬元 │本院卷236頁以下 ││ │一部請求）│ │ │ │├──┴─────┼────────┼────────┼────────┤│ │小計：3億2613萬 │（1、2、4、5、6 │ ││ │ 9734元 │項共3億2308萬 │ ││ │ │9734元） │ │├──┬─────┼────────┼────────┼────────┤│ 7 │貸款利息 │（未於原審請求）│150萬4801元（於 │本院卷204頁以下 ││ │ │ │更㈣審擴張請求）│ │├──┴─────┴────────┼────────┼────────┤│ │小計：3億2459萬 │ ││ │ 4535元 │ │└─────────────────┴────────┴────────┘