臺灣高等法院98年度勞上字第78號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度勞上字第78號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

沈奕瑋律師

被上訴人

大南汽車股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊俊雄律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國98年8月18日臺灣士林地方法院97年度勞訴字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人將原上訴聲明之其中：「二、上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,738,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」擴張為「二、上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,738,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被上訴人應給付上訴人493,159元暨自民事擴張之聲明狀暨上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之」（見本院卷(一)第28頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴及擴張主張：

（一）上訴人自民國(下同)91年5月16日起任職被上訴人擔任站務管理員，依勞動基準法（下簡稱勞基法）及被上訴人與台北市大南汽車公司產業工會92年11月27日簽訂之團體協約之規定，每日正常工作時間為8小時，每兩週為84小時。然上訴人之上班時間自上午9時至次日上午9時，上班時間達24小時，於例假日仍需出勤，且因無人員代理而無法申請特別休假，則被上訴人自應核發延長工時加班費、未休特休假工資。延長工時加班費係以每月實際上班次數乘以每次上班被上訴人應給付延長工時工資3,072元，扣除被上訴人每月實際給付之延長工時工資，如附表一所示，合計為2,205,074元。又上訴人自91年5月16日起至95年12日止尚有應休之特別休假未休，則被上訴人應給付上訴人未休特休工資為26,516元。

（二）被上訴人至今僅提出第5屆第5次勞資會議記錄曾經送請核備，而未獲核備之函文外，其餘勞資會議記錄甚且連曾經發函送請核備之證據均無法提出，在在顯示被上訴人所謂勞資會議均有取得核備云云，僅為空言。況被上訴人於本案訴訟中，將第5屆第1次至第5次、第6屆第1至第7次及第7屆第1次勞資會議記錄以被上訴人97年4月18日大行字第0263號函檢送臺北市政府勞工局聲請核備時，說明中記載：「本公司自90年3月20日起，檢送貴部勞資會議記錄13件函為如附件，均未回覆。」亦足以證明臺北市政府勞工局自始至終未曾同意核備。

（三）被上訴人援引勞資會議實施辦法第10條規定辯稱上開勞資會議適法云云；然法令規定如何，與現實上被上訴人是否依法辦理，要屬二事，當然無從以法令有規定，即稱被上訴人提出之文件均為有效。除勞資會議紀錄實體內容之真正性外，上訴人爭執之重點在於勞資會議紀錄中關於勞動條件決議者，需符合工會法第20條規定，方得謂為有效，而被上訴人顯然違反工會法之規定。至於被上訴人另稱依法選出勞資會議代表云云，與工會法第20條規定就勞動條件之維持或變動，應得工會會員全體或代表大會同意或追認者，並不相關，且由被上訴人提出之文件完全沒有記載工會會員大會曾授權勞資會議代表得就勞動條件為變更或維持，適足以證明渠等之決議，於法不合。

（四）勞基法第83條規定僅係課予事業單位舉辦勞資會議之義務，同時作為中央主管機關訂定行政命令之授權依據，並無具體內容，當然不足以作為勞資會議規範之全部。況此條僅係授權行政機關制訂勞資會議相關辦法之依據，至於其他與勞工權益相關者，諸如勞動條件等，並無從排除相關法令之適用，是以，被上訴人辯稱本案無工會法適用餘地等云云，於法有悖。

（五）被上訴人提出關於延長工時工資之文件，包括第5屆第4次、第5次勞資會議紀錄、92年團體協約、93年工作規則，加上上訴人提出之83年版工作規則，關於延長工時工資之計算內容確實不盡相同，不容被上訴人空口否認。又若被上訴人主張全部有效，當然無僅適用第5屆第5次勞資會議紀錄之理；至於被上訴人辯稱依勞基法規定則應按最低基本薪資計算等云云，顯然違反最高法院歷來判決意旨，於法無據，不足採信。再者，被上訴人辯稱其計算逾時工資之方式，行之有年云云，上訴人否認之，被上訴人就此有利於伊之事實，應負舉證之責。況是否行之有年，與是否合法要屬二事，不容混淆。

（六）內政部函釋明白規定「放假一日，所稱一日，係指自午前零時至午後十二時連續二十四小時而言。」足見需當日零時至24時均放假，方得稱為放假，被上訴人僅言上訴人有24小時未工作，即謂上訴人有休假，顯無視該時間並不符合午前零時至午後12時要件之事實。況上訴人實際未工作時間為上午9時20分至翌日9時，尚不足24小時，根本無從連續24小時不工作。

（七）是否有延長工作，依法本係與每日正常工作時間相較，當然需按日、按次計算。惟被上訴人主張按年計算，並無理由。至於被上訴人另稱站長工作繁忙，故得領取夜間公車津貼等云云，適足以證明所謂夜間公車津貼，確實係因夜間公車增加上訴人之工作量，故需發給，與是否於夜間工作無干，且夜間工作為被上訴人強制規定，不論工作質量是否與日間相同，被上訴人均需給付工資。

（八）上訴人於原審聲明：（一）被上訴人應給付上訴人173,8431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。惟原審判命上訴人之訴駁回，上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,738,431元暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人493,159元暨自民事擴張之聲明狀暨上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：

（一）上訴人所擔任站務管理員之工作，需控制、調度、安排駕駛人員，且必須將此等情形與調度、安排結果與前後手交接清楚，此係責任制專業人員監視性之工作。應屬勞動基準法第84條之1所規定監督、管理人員或責任制專業人員。且實際上被上訴人每月給付上訴人之薪資優於台北市其他公車業者，其工資內即含有主管加給之性質。是上訴人應屬勞動基準法第84條之1所涵蓋範疇，其工作時間、例假及休假，自得由兩造另行約定，不受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制。

（二）又被上訴人已經中央主管機關核定為特殊行業，是縱認被上訴人不符合勞動基準法第84條之1之規定，亦得依勞動基準法第30條第2項之規定，經工會或勞資會議同意將2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日8週內之正常工作時數加以分配。而上訴人主張上班時間雖為上午8時45分至翌日上午9時，然上訴人之工作性質屬監督、管理駕駛人員，故需扣除凌晨零時至清晨5時不需要安排、調度或管理駕駛員之5小時休息時間，是上訴人應無24小時連續上班之情形。再者，前開工作時間內站務管理員並無例行事務，僅需處理一個月約有二、三個晚上會發生之突發狀況，如事情完成可於被上訴人備置之房間休息睡覺等情，亦由曾任被上訴人公司北投復興站站長賀又中，於另案臺灣士林地方法院（下簡稱士林地院）九十七年度重勞訴字第二號給付加班費等事件審理中結證明確。且被上訴人為配合每天二班、發車時間各為23時30分及24時夜間公車之營運，巳另發給站務管理員夜間公車執勤費，並於96年7月20日與大南汽車股份有限公司產業工會協商，自96年1月1日起迄同年6月30日止，依勤務表每日發給夜勤費四百元補償之津貼，且上訴人復自承巳領得夜間公車津貼無訛，堪認上訴人於凌晨０時至清晨五時之期間內，雖仍留駐於工作場所，惟其大部分時間係處於休息之狀態，並無須供事於正常發車時間之調度、排班及管理之工作，僅在另有夜間公車勤務時，始須執勤，則該時段內之工作質量，與兩造勞動契約所約定之工作內容不同，被上訴人又另發給上訴人夜間公車執勤費及夜勤費，是上訴人之請求，顯無理由。

（三）被上訴人為因應交通事業之特殊性，以服務社會大眾為宗旨目的，確已於91年5月20日第5屆第4次勞資會議作出：「(二)延長時間工作支給標準：凡公司派駐各營運站之管理人員，以全月「（22,108～36,255÷30÷8×1.33）計算給予45小時」之決議，即以跨2日輪班24小時扣除中間休息5小時後，計算每日工作時間為9.5小時，再以每日工時9.5小時減去正常工時8小時後，得出每日延長工時1.5小時、每月加班時數為45小時之結果。被上訴人並已將每年每屆勞資會議內容及勞工代表名冊陳報台北市政府勞工局核備。則上訴人之工作時間，顯然並未違反勞動基準法第32條第2項規定，被上訴人復已依上開決議按月核發逾時工資予上訴人完訖，自無短欠加班費之情事，依上開說明，原審認定上訴人延長工作之時數概算為30萬564元，核屬有據。況被上訴人自92年1月起至96年2月止，依兩造協議上述逾時工資之給付標準所給付之加班費，其金額已達33萬2,748元，足認被上訴人依勞資會議協商之逾時工資給付標準計付之加班費，已逾以基本工資按勞動基準法之規定計算而得之逾時工資，其約定自屬適法，是上訴人請求被上訴人應再給付短付之逾時工資，應屬無據。

（四）上訴人自91年至95年止之特別休假應有71日，經扣除上訴人已休特別休假43日後，固尚有28日特別休假未休。然依行政院勞工委員會於79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函示，勞工未於年度終結時休特別休假，如係因勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。又被上訴人與台北市大南汽車股份有限公司產業工會所簽訂之團體協約第29條亦約定：「乙方會員繼續工作滿一年期間者，甲方應按勞基法第38條規定給予特別休假，用以調劑身心。至年終時，其應休未休之日數如非個人因素，得由甲乙雙方議定補償方式」。是上訴人既未就其特別休假未休非由其個人因素所致乙節舉證以實其說，其請求被上訴人應給付特別休假未休日數之工資，自無理由。

（五）嗣於本院答辯聲明：上訴人之上訴及擴張之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項：(見本院99年3月17日準備程序筆錄)

（一）上訴人係自91年5月16日起任職被上訴人，擔任站務管理員乙職。

（二）兩造同意上訴人之平均月薪為2萬8,422元，即平均日薪947元，即平均時薪118元，並同意以此為計算上訴人逾時工資之標準。

（三）被上訴人與台北市大南汽車股份有限公司產業工會確於92年11月27日簽訂「台北市大南汽車股份有限公司產業工會團體協約」。

（四）被上訴人所訂定之「工作規則」曾送交臺北市政府勞工局核備。

（五）兩造對「公休逾時獎金發放證明冊」記載之形式真正不爭執。

（六）被上訴人自91年5月16日至95年12月31日為止應休而未休的特別休假日數為28日。

四、兩造爭執事項：

（一）第5屆第4次、第5次勞資會議有無經臺北市政府核備生效、其關於勞動條件變更決議是否合法？得否拘束上訴人？

（二）上訴人請求被上訴人給付短付之220萬5,074元逾時工資，有無理由？

１、上訴人逾時工作之時數？

２、上訴人所得請求逾時工資之計算方法及金額？

（三）上訴人請求被上訴人給付應休而未休之特別休假28日之工資，有無理由？

１、上訴人可否請求應休而未休之特別休假工資？

２、上訴人所得請求特別休假工資之金額？

五、得心證之理由：

（一）第5屆第4次、第5次勞資會議有無經臺北市政府核備生效、其關於勞動條件變更決議是否合法？得否拘束上訴人？

１、按勞動基準法第83條規定：「為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議。其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定。」。本諸該法律授權，內政部以74年5月13日（74）台內勞字第3437號令、經濟部以（74）經工字第19354號令會銜訂定發布勞資會議實施辦法，90年10月29日行政院勞工委員會以（90）台勞資二字第0048981號令、經濟部（90）經工字第09002613680號令會銜修正發布全文25條，96年12月12日行政院勞工委員會勞資2字第0960126433號令、經濟部經工字第09602617950號令會銜修正發布部分條文，是勞資會議實施辦法屬法律授權命令，乃有法規效力之命令，其位階與法律同。又按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。勞基法第1條第1項定有明文。是以有關勞資會議爭議，應先適用勞基法授權制訂之勞資會議實施辦法，如該辦法未規定，始適用他法，故上訴人主張勞基法第83條僅為行政命令之授權依據，無具體內容云云，應不可採。

２、查上訴人係請求91年5月起至96年3月之延長工時工資及特別休假工資等，則本件應適用96年12月12日修正前之勞資會議實施辦法，而該辦法第22條規定：「勞資會議之決議，應由事業單位分送工會及有關部門辦理。如不能實施時，得提交下次會議覆議。」，是以勞資會議，一旦決議即生效力，分送工會及有關部門部分，僅屬執行層面，是以工會法第20條第4款雖規定勞動條件之維持或變更應經會員大會或代表大會之議決，揆諸前開勞基法第1條規定，勞資會議有關勞動條件之變更之決議，仍優先適用該辦法第22條規定而生效，不應適用工會法第20條第4款規定，是以上訴人主張勞基法第83條不足以作為勞資會議及會議中相關決議要件之全部依據，勞基法與工會法並無競合情形，自無前者排除後者適用之可能，第5屆第4次、第5次勞資會議決議，未依工會法第20條規定，經會員大會或代表大會決議，應無效云云，亦不可採。

３、又查勞資會議紀錄應記載下列事項，並函報當地主管機關「備查」：一、會議屆、次數。二、會議時間。三、會議地點。四、出席代表姓名。五、列席人員姓名。六、請假或缺席代表姓名。七、主席姓名。八、紀錄姓名。九、報告事項。一○、討論之決議。一一、建議事項。修正前之勞資會議辦法第21條固定有明文。惟按所謂主管機關之「備查」之處分，係基於主管機關之立場，對於勞資事務所為監督之行政處分而已，並非「核備」，故非勞資會議決議之生效要件，從而被上訴人所提出之其97年4月18日大行字第0263號聲請核備函、台北市政府勞工局97年4月28日北市勞二字第09732697000號函（見原審卷第93至95頁），雖無法證明第5屆第4次、第5次勞資會議有經臺北市政府備查，然無論是否經過備查程序，均不影響第5屆第4次、第5次勞資會議之效力，上訴人主張上開勞資會議未經主管機關之核備，不生效力云云，容有誤會，應不足採。

４、再按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞動基準法第24條第1款、第2款定有明文。查被上訴人於91年5月20日第5屆第4次勞資會議決議試辦、92年4月4日第5屆第5次勞資會議通過上開決議：「延長時間工作支給標準：凡公司派駐各營運站之管理人員，以全月「（22108～36255÷30÷8×1.33）計算給予45小時」【即（24小時輪班－中間休息5小時）÷2＝9.5小時；（9.5小時－正常工作8小時）×30日＝45小時）】，有被上訴人提出之上開會議紀錄附卷可查（見原審卷第70、71頁、第73至78頁），再參諸證人即參與上開第5屆第4次、第5屆第5次勞資會議之工會理事鄧有明於另案即士林地院97年度重勞訴字第2號給付加班費等事件審理中證述，伊有參加上開勞資會議，加班費與工作時間都是與會議紀錄一樣，確實有討論管理員的加班費及工作時間，開會前都有會前會，管理員每個月計算45小時加班是有經過工會代表討論過後的共識，認為與公司達成協議就可以執行，45小時已經實施很長的時間，至少從91年開始就是這樣實施，管理員對於45小時加班沒有表示反對意見的，是從96年開始有在職的管理員激烈的表示意見等語（見原審卷第280頁），雖上訴人主張證人鄧有明為被上訴人之員工，其證詞不足採云云，然證人鄧有明亦為工會理事之勞方代表，係代表勞方利益而出席上開勞資會議，自不至於作出不利勞方之證詞，是上訴人此部分之主張應屬無據，是以上訴人既自91年受僱後，均按上開延長工時計算標準受領加班費，並在召開勞資會議前已成共識，足徵上訴人有在扣除5小時休息時間情形，以上開工時標準計算領取延長工時工資之合意無疑，上訴人主張上開勞資會議紀錄之記載與會議實際狀況不符云云，應不可採。且查延長工時每月45小時，則每日約為1.5小時，上開勞資會議亦確依前開規定，在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3，亦未違反勞基法第24條之規定，故上開勞資會議就延長工時之約定自屬適法。

５、至上訴人主張被上訴人提出有第5次勞資會議紀錄、92年團體協約、93年工作規則，關於延長工時工資之計算內容確實不盡相同，若被上訴人主張全部有效，當然無僅適用第5屆第5次勞資會議云云，惟查觀之團體協約（見原審卷第37至47頁）、93年版工作規則(見原審卷第106至113頁)、上訴人不否認真正之83年版工作規則(見本院卷(一)第117至140頁)，均未就延長工時之時數作約定，僅均有如勞基法第24條第1、2款之在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上之相同規定，而上開勞資會議除亦有相同規定外，並有約定延長工時之時數，已如前述，故上訴人有關延長工時之時數，自仍應依上開勞資會議決議計算，而在2小時以內，按平日每小時工資加給1/3，既均為上開勞資會議、團體協約、93年、83年版工作規則之相同內容，故依上開勞資會議之決議計算上訴人延長工時工資，即無與團體協約、工作規則矛盾之處，上訴人此部分之主張，亦不足採。

６、另查上訴人主張上開勞資會議並無站務管理員之代表，依勞資會議實施辦法第5條規定，代表性即有欠缺云云，經按修正前勞資會議實施辦法第5條規定：「勞資會議之勞方代表，事業單位有工會組織者，由工會會員或會員代表大會選舉之；尚未組織工會者，由全體勞工直接選舉之。事業單位各部門距離較遠或人數過多者，得按各部門勞工人數之多寡分配應選出勞方代表人數分區選舉之。」，故勞資會議之勞方代表，原則上有工會組織，由工會會員或會員代表大會選舉，無工會組織者，由全體勞工選舉出，自難保必有站務管理員被選出，況例外情況，依各部門分區選舉，亦非強制規定，且該選舉方式實施多年必為上訴人所知悉，長期以來亦無反對之意思表示，應認上訴人已知悉而接受會議決議，自難認上開勞資會議之勞方代表無代表性而無效，故上訴人此部分主張，自不足採。

７、綜上，上開勞資會議自得拘束上訴人。

（二）上訴人請求被上訴人給付短付之220萬5,074元逾時工資，有無理由？

１、按勞基法第24條之所謂工資，應指勞工因工作而經常獲得之報酬而言，故憑以計算延長工時之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，而非以基本工資為計算基礎。是以上開勞資會議之決議以管理員之約定薪資總額作為延長工時之工資計算基準，而非以基本工資作為計算標準，應屬可採。被上訴人辯稱勞基法係以基本工資計算云云，應不足採。

２、查上訴人主張伊每日均有工作，無完整1日，自午前零時至午後12時連續24小時之休假云云。經查，上訴人自承被上訴人站務管理員之輪班方式為第1日自上午9時工作至午夜12時，第2日自午夜12時工作至上午9時後「下班」。第3日又自上午9時工作至午夜12時，第4日則又午夜12時工作至上午9時後「下班」等語（見本院卷(二)第111頁上半頁），則第2日上午9時下班後至第3日上午9時上班間，已休息24小時，雖上訴人另舉內政部75年7月15日(75) 台內勞字第421316號函（見本院卷(一)第270頁）為證，主張一日應自凌晨0時至午夜12時止，連續24小時均無工作云云，惟查上訴人身為站務管理員，為配合駕駛員進出及本身輪班制，無法如一般上班工作者，工作休息時間以凌晨0時至午夜12時計算，當無法拘泥於上開函令解釋之時段中，而應以實際上有連續24小時休息即已足，雖上訴人復主張伊在早上9時交接，需15至20分鐘辦理交接，故實際未工作時間為上午9時20分至翌日9時，不足24小時云云，然查證人即曾任被上訴人站長，現為稽查之武應安於另案審理中證稱：上班時間是早上九點到隔日九點，要交接時間的多久，是要看早上發車的情況，如果是正常就沒有什麼好交接，如果有人請假，車子有狀況就會比較久，有時候五分鐘就夠，值班的人要等到下一個值班的人接班才能走，就是要有交接時間，但長短不一定等語（見原審卷第284頁），可見交接時間不定，尚難以認定每日均至20分鐘之久，且交接時間在任何工作均存在，占用極小時間作交接，乃屬在所難免，如仍斤斤計較，則如證人即曾為被上訴人復興站站長賀又中於另案證稱：我們我們沒有規定如何的休息，是看個人的作業是否迅速，我們大約三到五分鐘就有一駕駛進來，可以休息的時間大約是下午三點至到四點等語（見原審卷第274頁），則工作時間長短事在人為，且在上訴人工作時間，亦有下午三點至四點休息時間，是否亦應從工作時間中扣除？故上訴人上開主張應均不足採，應認上訴人在自上午9時至隔日上午9時止，連續工作24小時後，仍有24小時連續休息時間，等於二日共計工作時間有24小時。

３、又查上訴人主張伊至少工作至凌晨1時30分，凌晨4時30分即需再開始工作，無凌晨0時至5時之5小時休息時間，伊延長工時有16小時等語，經查，證人賀又中於另案審理中證稱：「（法官問：凌晨1時30分到4、5時沒有車輛進出時，管理員在做什麼？)可能有突發狀況，例如有故障、肇事車沒有回來，要等他回來，另外廣告公司來貼廣告的話，要向管理員拿鑰匙，票證收取有錯誤的話要重做。這些事情一個月會有二、三個晚上會有突發狀況，如果沒有突發狀況就是要列印隔天的報表及營收表，時間的多久是要看接收的狀況」等語（見原審卷第274頁）；證人鄧有明於另案亦證稱，伊有值過夜，車子有拋錨的話，管理員要處理，伊有看過管理員在凌晨一、二點在工作，但不是常態等語（見原審卷第282頁）；證人即曾任被上訴人管理員，現在行政組工作之王仲偉於另案審理中證稱，工作時間早上大約4點多要發車，有二個正班的管理員協助發車，晚上在最後一位駕駛回站時就可以休息等語（見原審卷第287、288頁），是以在凌晨1時30分到4時多，應確為被上訴人管理員休息時間，如須工作，亦非常態，且工作內容僅應付突發狀況，顯非平日工作內容，上訴人亦未舉證證明每日在凌晨0時至5時之5小時中，均無休息時間，故應認上訴人主張伊至少工作至凌晨1時30分，凌晨4時30分即需再開始工作等語為可採，即凌晨1時30分至凌晨4時30分中，有3小時休息時間。至被上訴人辯稱夜間工作已有夜間公車津貼，不得再請求延時工資云云，然查證人賀又中於另案審理中亦證稱，只要跟夜間公車有關的人就可以拿到這個獎金，獎金是台北市政府單獨撥給公司的，公司看營運的狀況發給。夜間公車是台北市政府的專案，獎金是另外發給，不是一併算在原先逾時工資內等語（見原審卷第277頁），可見夜間公車津貼係額外增加上訴人等勞工之工作量，由台北市政府透過被上訴人發給上訴人之獎金，自與是否需要夜間工作無關，被上訴人所辯不足採。

４、續查上訴人之平均月薪為2萬8,422元，即平均日薪947元，即平均時薪118元，並以此為計算上訴人延時工資之標準，為兩造所不爭執，已如前述。又查上開勞資會議決議之延長工時為45小時，乃認定凌晨0時至5時為管理員休息時間，故其計算式：（24小時輪班－中間休息5小時）÷2（日）＝9.5小時；（9.5小時－正常工作8小時）×30日＝45小時）（見原審卷第73頁），係在有5小時休息期間之延長工時計算方式，然上訴人實際僅休息3小時而已，已如前述，則依勞基法第24條規定，仍僅應以扣除3小時休息期間之計算方式計算延時工時，即每日有2.5小時延長工時時間〔計算式：（24小時輪班－中間休息3小時）÷2（日）＝10.5小時；（10.5小時－正常工作8小時）＝2.5小時）〕，故自91年5月至96年2月止，2小時之內每小時157元(118X1.33≒157) ，2小時為314元（157X2=314），而依勞基法第24條規定，2小時以上，第1小時之0.5小時為98元（118X1又2／3ｘ0.5（小時）≒98），2.5小時共計412元，再乘以上班天數（例如：一個月上班15次，等於上班30日），再扣除被上訴人實際發給之延時工資後，為上訴人尚得請求金額共計307,762元（計算式如附表二）。

５、綜上，上訴人請求被上訴人給付短付之延時工資，在4,631元之範圍內為有理由。

（三）上訴人請求被上訴人給付應休而未休之特別休假28日之工資，有無理由？

１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第38、39條定有明文。惟按特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，亦有行政院勞工委員會（下簡稱勞委會）79年8月7日台勞動二字第17873號、79年9月15日(79)台勞動二字第21827號函可資參照。查上訴人自91年5月16日至95年12月31日止尚有特別休假28日未休乙節，固為兩造所不爭執，已如前述。惟查上訴人既未就該未休之日數係非因其個人因素而未休乙節，舉證以實其說。則其請求被上訴人應依上開勞基法之規定給付未休之特別休假工資2萬6516元，即屬無據。

２、雖上訴人主張勞基法未規定應休假而未休假工資會因未休假是否可歸責於勞方而不同，故援引法律位階較低之行政函釋，認定上訴人不得請求特休假應休未休工資，顯無依據云云。經按本法第三十八條之特別休假，依左列規定：

一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條定有明文。且按勞工休特別休假時，雇主仍照給付工資，故勞工應休而未休之特別休假，雇主在年度終結或終止契約時所發給之工資，除非勞工在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付義務，否則勞工當年度在雇主給予休假機會而未休，當然解釋為可歸責於勞工，故勞基法施行細則第24條第3款規定雇主應發給之特別休假工資，為勞工不能滿足特別休假債權之代償，自需勞工已請求雇主承諾給付該特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求被告給付未休特別休假工資，如雇主在年度終結或終止契約時未發給特別休假之工資，勞工亦未請求，則特別休假工資給與即不存在，亦視同勞工放棄權利。故審之特別休假之本質，仍須視勞工之特別休假應休而未休，是否有可歸責於雇主之事由，從而上訴人請求自91年5月16日起至95年12日止之特別休假未休之工資，既在各該年度終結時未請求，且未證明係可歸責於被上訴人之事由，自無法再予請求，是以上開勞委會函釋，應未牴觸勞基法，上訴人此部分主張應不可採。

（四）綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係及勞基法第24條規定，請求被上訴人給付上訴人307,762元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，又本判決就命被上訴人給付之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告，上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加之訴部分，亦無理由，亦應予駁回。

（五）又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。