98年度勞上易字第8號｜民事：給付資遣費｜裁判日期：98 年 07 月 01 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度勞上易字第8號上　訴　人　丙○○ 甲○○ 共　　　同訴訟代理人　龍其祥律師被　上訴人　統新玻璃儀器股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　龔正文律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣新竹地方法院97年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：上訴人夫妻2人自民國（下同）74年5月20日起受雇於被上訴人，且兩造間之勞動契約未定有期限。被上訴人之法定代理人乙○○於96年2月間因家產分配爭議，藉口上訴人不能勝任現職工作，拒絕給付上訴人96年2月份之薪資各新臺幣（下同）4萬1,000元，並將廠房遷出不讓上訴人繼續工作，更於96年3月6日將上訴人之勞工保險辦理退保。上訴人先後於96年3月9日及96年3月13日向新竹市政府申訴，除於申訴書載明：「96年3月1日統新玻璃負責人乙○○，以本人對於所擔任之工作不能勝任為藉口，解僱本人，並未支付本人資遣費，及預告工資…請求資方依勞動基準法之規定…應發給本人…資遣費…及…預告期工資…」等情，並以該申訴書之送達，作為依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約之意思表示，該申訴書已送達於被上訴人，應生終止勞動契約之效力。因被上訴人拒絕給付資遣費及發給「非自願離職證明書」，新竹市政府乃發給上訴人調解不成立證明書及「非自願離職證明書」，俾供上訴人領取失業救濟金6個月。又上訴人丙○ ○雖為被上訴人之股東，乙○○並以偽造之股東會議紀錄向主管機關辦理登記上訴人丙○○為被上訴人董事，惟被上訴人之營運及決策，均由乙○○決定，從未召開股東常會或股東臨時會，上訴人丙○○與被上訴人間仍成立勞基法上之勞動契約，而有勞基法之適用。再由被上訴人申報上訴人95年度薪資所得各為50萬4,000元之各類所得扣繳憑單，及上訴人亦以該數額申報綜合所得稅觀之，上訴人甲○○亦為被上訴人之勞工。上訴人自74年5月20日受雇於被上訴人時起至 96年3月間終止勞動契約止，年資共計21年10月，離職前6個月之平均薪資為4萬1,000元，被上訴人應給付上訴人資遣費各89萬5,166元（計算式：41,000元〈21＋10/12〉=895,166元）及預告工資各4萬1,000元。扣除上訴人執臺灣新竹地方法院96年度促字第9460號確定支付命令聲請強制執行各已獲償之47萬9,500元，爰依勞基法第14條第4項、第15條第2 項分別準用同法第16條第1項第3款、第17條之規定，求為命被上訴人給付上訴人各45萬6,666元，及均自96年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各45萬6,666元（上訴人原上訴聲明被上訴人應給付上訴人各47萬9,500元〈見本院卷第22頁〉，嗣減縮為45萬6,666元〈見本院卷第85頁〉），及均自96年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：被上訴人為家族公司，自73年11月15日成立時起，上訴人丙○○即與其他家族成員登記為被上訴人股東，持續在被上訴人任職，居住於被上訴人之設址，並自86年8月10日起經股東選任為被上訴人董事，與被上訴人成立委任關係。上訴人丙○○得自行決定工作時間，就所擔任之工作有充分之業務決策權及執行裁量權，不受被上訴人之管理、監督，亦非其他員工能任意代替，尤非單純提供勞務，與被上訴人並無經濟上之從屬性。且上訴人丙○○每月領取固定薪資，未因出勤多寡或職務高低有所增減，與被上訴人間無勞基法之適用。另上訴人甲○○之工作係協助上訴人丙○○，非提供勞動力執行被上訴人交辦事務，亦未納入被上訴人之生產結構，上、下班毋庸打卡，被上訴人對其無指揮監督之權，其亦無服從被上訴人之義務，與被上訴人無經濟上及人格上之從屬性。被上訴人給付上訴人甲○○之款項，非其工作之對價，而係上訴人丙○○之委任報酬，並採固定薪資，有別於一般員工尚有其他津貼，上訴人甲○○與被上訴人間自無成立勞動契約關係可言。上訴人提出之勞工保險投保資料，僅係為參加勞工保險之文書，內容與事實未必相符，難作為有利於上訴人之證明。被上訴人從未收受上訴人之申訴書，縱有收受，因該申訴書及新竹市政府勞資爭議（協）調解紀錄之內容均無上訴人向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人自不得請求資遣費。又預告工資之規定，於勞工自行終止勞動契約時，並無準用之餘地，上訴人亦不得請求預告工資。上訴人於96年3月13日提出申訴書，至遲於斯時即知悉被上訴人有違反勞動契約之事實，卻遲至96年5月9日始聲請核發支付命令，已逾勞基法第14條第2項規定終止勞動契約之法定30日期間。被上訴人已給付上訴人丙○○96年2月份之薪資，上訴人以被上訴人未給付該月份薪資為違法而終止勞動契約，並不發生效力。上訴人丙○○與被上訴人於96年3月1日協議同意離開被上訴人，並結清前貸與被上訴人之款項，翌日上訴人甲○○即將對帳單交付乙○○，被上訴人已於96年3月6日匯款25萬3,110元至上訴人甲○ ○帳戶，同日並辦理上訴人之勞工保險退保。兩造間縱有勞動契約存在，亦因合意而終止，上訴人不得請求資遣費及預告工資等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、經查上訴人2人為夫妻，上訴人丙○○與被上訴人法定代理人乙○○為兄弟，並自74年5月20日起受雇於被上訴人，擔任印刷部門之印刷工作，被上訴人成立後迄上訴人股權變動前，被上訴人之股東為乙○○、黃金波、丙○○及彼3人之配偶3人暨母親共7人，依經濟部公司變更登記資料之記載，上訴人丙○○自86年8月10日起為被上訴人之董事。被上訴人於96年3月6日將上訴人之勞工保險辦理退保，上訴人於96年3月9日、13日向新竹市政府勞工局提出申訴，申訴書所載被上訴人違反規定具體事實為：「①本人…任職於統新玻璃…最近半年之平均薪資為42,000元整（嗣更正為41,000元）。②96年3月1日統新玻璃負責人乙○○以本人對於所擔任之工作不能勝任為藉口解僱本人，並未支付本人資遣費及預告工資。③請求資方依勞動基準法之規定…，應發給本人…資遣費913,500元及30天的預告工資42,000元。④96年2月份薪資42,000元無發給。⑤總計共997,500元」。新竹市政府勞工局於96年4月19日為勞資爭議調解，到場參與調解者為上訴人及被上訴人代理人鄭美華，調解中上訴人主張：「①給付資遣費，雖為股東，但卻亦為員工，實際從事勞務。②有扣繳憑單為證，協議內容是分割出原是勞方應的得，非如資方所言。③開具非自願離職。」；被上訴人則主張：「統新公司原為家族企業，申請人於公司即被稱呼為老闆、老闆娘，94年因資金調度，兄弟間達成協議免除公司持股身分…」，致調解不成立等情，有勞工保險被保人投保資料表、所得扣繳憑單、上訴人申訴書、新竹市政府勞資爭議（協）調解紀錄、被上訴人73年11月15日公司登記事項卡、股東名冊、86年8月18日公司變更登記事項卡等可稽（見原法院96年度促字第9460號卷〈下稱促字卷〉第5頁至第10頁、原審卷第 55頁至第56頁、第59頁、第62頁至第63頁、第108頁至第109頁、第135頁、第141頁至第142頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。四、上訴人主張伊原受雇於被上訴人，被上訴人於96年2月起藉故拒絕給付伊當月之薪資，更於96年3月6日將伊勞工保險辦理退保，伊已終止兩造間之勞動契約，被上訴人應給付資遣費及預告工資云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠兩造間有無勞動契約存在？㈡若兩造間有勞動契約存在，已否合意終止？㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費及預告工資，有無理由？茲分述如下：㈠上訴人丙○○與被上訴人間有勞動契約關係存在，上訴人甲○○與被上訴人間無勞動契約關係存在。 ⑴按所謂僱傭，指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。又勞基法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞基法之適用（最高法院95年度臺上字第1492號判決意旨參照）。次按一般家族性公司，基於家族企業資金之運用、調度、人事調派及節省稅賦之考量，就同時兼具員工及家族成員身分之個人，給予加入勞工保險福利及支領薪資，並有上班時間或工作內容權限上之彈性，事所多有。又勞動契約關係之存否，乃以勞資雙方是否具有指揮命令及從屬關係為要件。 ⑵查上訴人丙○○自74年5月20日起即受雇於被上訴人，擔任印刷部門之印刷工作，為被上訴人所不爭執，被上訴人雖辯稱上訴人丙○○被稱呼為「三老闆」，得自行決定工作時間，就所擔任之工作有充分之業務決策權及執行裁量權，不受伊管理、監督，亦非其他員工能任意代替，尤非單純提供勞務，與伊並無經濟上之從屬性云云，惟查，上訴人丙○○被被上訴人員工稱呼為「三老闆」，並參與被上訴人公司部分業務，且其工作時間較具彈性，乃因被上訴人為家族公司，而上訴人丙○○身兼被上訴人公司之股東及員工所致。另參以上訴人丙○○所擔任之印刷工作具有相當之技術性，且其實際參與生產業務，以給付勞務為目的，自屬於勞動契約之範疇。上訴人丙○○縱自86年8 月10日起因具被上訴人股東身分另被選任為被上訴人之董事，而同時與被上訴人存在董事身分之委任關係，然此並不影響其同時仍繼續存在之勞動契約關係。上訴人丙○○主張其與被上訴人間存在勞動契約關係，應堪採信。被上訴人所為上開抗辯，核無足取。 ⑶上訴人丙○○與被上訴人法定代理人乙○○曾於92、93年間因家產紛爭，協議上訴人丙○○改以代工方式計算報酬，然上訴人丙○○並未依約履行，仍繼續按原有方式工作，被上訴人亦依原有方式給付報酬等情，為被上訴人所自承（見原審卷第119頁），並據證人即被上訴人之會計丁 ○○證述屬實（見原審卷第90頁背面至第91頁）。是縱令上訴人丙○○曾與被上訴人於92、93年間協議由上訴人丙○○改以代工方式計算報酬，然上訴人丙○○既未履行，且上訴人丙○○與被上訴人亦均默示合致繼續原有之勞動契約關係，自堪認上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約關係仍繼續存在。 ⑷次查被上訴人為家族公司，上訴人甲○○為上訴人丙○○之配偶，且為被上訴人股東等情，為兩造所不爭執，且依證人丁○○證述：「（問：任職期間？）從76年6月20日到現在。（問：從妳擔任被告公司〈即被上訴人，下同〉職員之後都如何稱呼原告〈即上訴人，下同〉？）三老闆跟老闆娘。…原告丙○○是三老闆、原告甲○○是老闆娘，他們總共有夫妻3對，男的分別稱大老闆、二老闆、三老闆，女的都稱老闆娘。…（問：3個老闆的配偶是否也有在被告公司工作？）很少，偶而趕出貨時會幫忙，平常沒有」等語（見原審卷第88頁背面至第89頁背面）；及證人即乙○○、丙○○之兄弟黃金波證稱：「（問：甲○○在統新擔任的職務？）基本上就跟丙○○在3樓做印刷的處理，但是沒有固定的工作內容，在我87年離開臺灣之前有時還要煮飯，煮了1、2年，有時候要出貨的時候會在3 樓幫忙丙○○做出貨的管理，87年以後我就不知道了。…（問：原告甲○○與證人配偶在統新公司是否要遵守統新公司上下班？）不需要，但是公司需要出貨的時候，她們工作的時間比工人還長。（問：原告甲○○與證人配偶是原告丙○○及證人私人助理或統新公司的員工？）我不知道如何區別，因為她們也在統新公司幫忙工作。（問：是否87年到96年間不知道原告甲○○在統新公司是否有工作或工作性質？）是。（問：你們3兄弟及配偶各領1份薪水，是從統新成立開始就如此？）從勝新企業社一直到統新公司成立之後都是如此，一直到我87年離開臺灣為止都是如此。（問：意思是否3兄弟的配偶在統新沒有固定的工作，但是會協助你們3兄弟3人在公司的工作或從事公司不固定的任何打雜、煮飯或出貨等工作？）是。（問：3兄弟的配偶是否每天在公司都有工作？）不一定，忙的時候一定會來幫忙，不忙的時候就不一定。…（問：剛才所述只領1份薪水，是否指還有1份薪水沒領作為公司發展使用或只是以公司的盈餘作為公司發展之用？）不是固定的還有1份薪水作為公司發展使用，是公司所賺的錢盈餘留下來作為公司發展之用」等語（見原審卷第98頁及背面），可見上訴人甲○○在被上訴人公司並無固定工作，僅於被上訴人趕出貨較忙碌時期幫忙出貨，或偶而幫忙煮飯。上訴人甲○○在被上訴人公司既無固定工作，僅係視需要偶而參與幫忙某部分之工作，已與一般勞動契約勞工受雇主僱用從事一定之工作獲致工資之要件不符；參以被上訴人為家族公司，上訴人甲○○與配偶即上訴人丙○○均兼被上訴人股東身分，性質上係單純以被上訴人股東身分協助被上訴人，尚難認上訴人甲○○與被上訴人間有勞動契約關係存在。 ⑸上訴人甲○○雖提出被上訴人不爭執其形式上真正之勞工保險被保險人投保資料表、95年度各類（薪資）所得扣繳暨免扣繳憑單等（見促字卷第7頁、第8頁、第10頁），用以證明其自74年5月20日起迄96年3月6日勞工保險退保止，均以被上訴人之受僱人身分投保勞工保險乙情，然查被上訴人抗辯此係因伊為家族公司，為使家族成員享有各項勞工保險給付（早期全民健康保險制度開辦前，尚有勞工醫療保險），乃將無實質僱傭關係之家族成員投保勞工保險，並每年製作薪資扣繳憑單持以報稅，經核與常情無違；且被上訴人已否認有給付上訴人甲○○提出95年度各類（薪資）所得扣繳暨免扣繳憑單所載之「薪資」50萬4,000元，而兩造亦不爭執被上訴人僅每月給付上訴人丙○○4萬1,000元，顯見被上訴人於95年度並未給付上訴人甲○ ○「薪資」50萬4,000元。是上訴人甲○○所提出之上開文書，亦不足以證明其與被上訴人間有勞動契約關係存在。㈡上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約業經雙方合意終止。⑴被上訴人抗辯上訴人丙○○與伊於96年3月1日在律昇事務所協商如何處理雙方之勞僱關係及結清伊向上訴人丙○○借款等事宜，雙方並達成上訴人丙○○同意不再與伊配合，伊前向上訴人丙○○借貸之款項完全結清之協議，上訴人甲○○於翌日與乙○○對帳，會計丁○○已於96年3月6日將結清之款項25萬3,110元匯入上訴人甲○○之帳戶等情，業據證人丁○○證述：「因為要代工，所以印刷機器都由丙○○保管，現在還在他那邊。…公司…每個月匯給他及配偶3萬6,000元，因為公司有向丙○○借貸，金額100多萬元，有約定看每個月付給他多少錢，超出3萬6,000 元部分就算償還借款的部分，…丙○○…每個月與其配偶共同支領3萬6,000元固定薪資直到96年2月份，因為96年3月1日他們又有另外協議…最後1次匯入薪水及上開還款的金額給丙○○是在96年3月6日匯入甲○○帳戶。（問：96年3月之後原告丙○○或甲○○是否還有繼續在被告公司作印刷工作？）沒有。…96年3月1日他們3兄弟及配偶6人有到律昇事務所協調，乙○○回來後有告訴我，丙○○當時有問他印刷的工作是否要繼續配合，乙○○表示兄弟已經如此如何配合，丙○○就說好，就不要繼續配合，乙○○也同意雙方面不要再繼續配合，96年3月2日甲○○有拿1張帳單要跟乙○○對帳要求取回借貸給公司的部分，並且要求必須在96年3月6日匯入她的帳戶，所以3月6日就把錢匯入甲○○的帳戶，所以之後雙方面就同意終止丙○○繼續在公司擔任印刷工作，並且將丙○○及甲○○的勞健保退出。（問：是否記得96年3月6日匯入的金額？是否表示雙方面的債權都已經結清？）匯入25萬3,110元，代表雙方的債權都已經結清。…（問：從96年3 月後印刷的工作有無人在做？）乙○○在做，且重新購買機器」等語屬實（見原審卷第91頁至第92頁），並有被上訴人所提出與丁○○上開證述相符之上訴人丙○○薪資表可稽（見原審卷第163頁至第170頁）；且上訴人丙○○亦自承伊確有與乙○○於96年3月1日在律昇事務所協談無訛（見原審卷第97頁），並提出丁○○手寫結算單、上訴人勞工保險被保險人資料為證（見原審卷第138頁、促字卷第6頁、第8頁）。而依上開手寫結算單所載，被上訴人結清之款項包括上訴人丙○○之96年2月份薪資4萬1,000元。按證人丁○ ○係被上訴人之會計，已任職20餘年，衡情與上訴人丙○○及乙○○均有長期之共事情感，應無偏袒任何一方之虞，參以其上開證述亦與上訴人丙○○及被上訴人分別提出之上開書證相符，且上訴人丙○○亦不否認有收受證人丁○○依手寫結算單所匯之款項，堪認證人丁○○之上開證述與事實相符而足採信。徵諸被上訴人已給付上訴人丙○○迄96年2月份之薪資，並結清雙方之債權債務關係，且上訴人丙○○與被上訴人確已於96年3月1日達成雙方同意不再繼續配合之協議，及上訴人丙○○之後即未再繼續在被上訴人公司從事印刷工作，並退出勞健保等情，堪認雙方已達成合意終止勞動契約之協議。 ⑵上訴人丙○○雖否認證人丁○○之證述，並空言否認與被上訴人有達成合意終止勞動契約之協議云云。然被上訴人及證人丁○○已分別陳述、證述於96年3月1日與上訴人丙○○協議時尚有證人黃金波在場見聞，而上訴人丙○○亦聲請證人黃金波於97年9月22日原審言詞辯論期日到庭作證，然上訴人丙○○竟未就上開否認與被上訴人有達成合意終止勞動契約協議之事項詢問證人黃金波，核與常情有違，足證上訴人丙○○空言否認與被上訴人有達成合意終止勞動契約之協議云云，並無足取。㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費及預告工資，為無理由。 ⑴按勞動契約之合法終止，除勞資雙方合意終止外，依勞基法第11條至第15條規定，可分為由雇主單方終止及由勞工單方終止，其中同法第11條、第12條係分別規範雇主得經預告及不須經預告單方終止之情形；而同法第14條、第15條則係分別規範勞工不須經預告及須經預告單方終止之要件。 ⑵按勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主得預告勞工終止勞動契約，是縱令勞工有對於所擔任之工作確不能勝任之情形，亦須由雇主向勞工為終止勞動契約之意思表示，始生終止勞動契約之效力，倘雇主未向勞工為終止勞動契約之意思表示，自不生終止勞動契約之效力。查上訴人丙○○主張被上訴人藉口伊無法勝任工作而拒絕給付伊96年2月份薪資4萬1,000元，並將廠房遷出不讓伊繼續工作云云，已為被上訴人所否認，且姑不論上訴人丙○○有無「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，被上訴人既未依勞基法第11條第5款之規定單方向上訴人丙○○為終止勞動契約之意思表示，而上訴人丙○○亦未舉證證明被上訴人有依上開規定單方向其為終止勞動契約之意思表示，自無從認雙方之勞動契約業經被上訴人依勞基法第11條第5款規定單方為終止之意思表示而終止。況上訴人丙○○係主張被上訴人藉詞伊無法勝任工作而拒絕給付薪資，並將廠房遷出不讓伊繼續工作，有違反勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，伊得不經預告終止雙方之勞動契約，而非主張被上訴人係依勞基法第11條第5款之規定單方為終止勞動契約之意思表示，否則，雙方之勞動契約既已經被上訴人依勞基法第11條第5款規定單方為終止之意思表示而終止，上訴人丙○○ 自無庸再主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定為單方之終止勞動契約。 ⑶上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約，業經雙方合意終止，已如上述，是縱使被上訴人嗣後將廠房遷往他處，亦無何違反勞動契約或損害上訴人丙○○權益可言，且被上訴人自96年3月起亦無再讓上訴人丙○○繼續工作或給付上訴人丙○○薪資之義務。 ⑷上訴人丙○○雖主張伊向新竹市政府申訴之申訴書已送達於被上訴人，並以該申訴書之送達作為終止雙方勞動契約之意思表示；且伊申請勞資爭議調解時已表明雇主違反勞動契約請求資遣費之意思，被上訴人亦委任代理人參加調解，當時被上訴人主張伊係雇主而非勞工，拒絕給付資遣費，可見被上訴人對伊請求給付資遣費並未爭執，伊已合法終止勞動契約云云，惟被上訴人否認有收受上訴人丙○○向新竹市政府申訴之申訴書，且上訴人丙○○亦未舉證證明該申訴書已送達於被上訴人；縱令該申訴書有送達被上訴人，然依上訴人丙○○於96年3月9日、96年3月13日先後向新竹市政府勞工局提出之申訴書就被上訴人違反規定之具體事實記載：「①本人…任職於統新玻璃…最近半年之平均薪資為4萬2,000元整（嗣更正為4萬1,000元）。②96年3月1日統新玻璃負責人乙○○以本人對於所擔任之工作不能勝任為藉口解僱本人，並未支付本人資遣費及預告工資。③請求資方依勞動基準法之規定…應發給本人…資遣費91萬3,500元及30天的預告工資4萬2,000元。④96 年2月份薪資4萬2,000元無發給。⑤總計共99萬7,500元」，及經新竹市政府勞工局於96年4月19日調解時，上訴人丙○○之代理人龍其祥律師主張：「⒈給付資遣費，雖為股東，但卻亦為員工，實際從事勞務。⒉有扣繳憑單為證，協議內容是分割出原是勞方應得，非如資方所言。⒊開具非自願離職」；被上訴人代理人鄭美華主張：「統新公司原為家族企業，申請人於公司即被稱呼為老闆、老闆娘，94年因資金調度，兄弟間達成協議免除公司持股身分…」等情（見原審卷第108頁至第109頁），可知上訴人丙○○於調解時係主張被上訴人之法定代理人乙○○藉口伊對於所擔任之工作不能勝任而解僱伊，且未發給伊96年2月份薪資，乃申訴請求被上訴人給付資遣費、預告工資及96年2月份薪資。茲姑不論該申訴內容關於被上訴人未發給上訴人丙○○96年2月份薪資部分，已有不實，且不論該申訴書關於被上訴人藉口解僱上訴人丙○○是否屬實，顯見上訴人丙○○係主張被上訴人依勞基法第11條第5款規定單方終止勞動契約，而請求被上訴人給付96年2月份薪資，並依同法第16條、第17條規定請求被上訴人給付資遣費、預告工資，而非上訴人丙○○依同法第14條第1項各款規定向被上訴人為終止勞動契約（倘上訴人丙○○於調解時係主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定向被上訴人為終止勞動契約，依其代理人龍其祥律師之法律專業，理應於調解時為具體明確之意思表示，然觀諸該「新竹市政府勞資爭議（協）調解紀錄」，其並未具體明確主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，可見無論依上開申訴書內容或調解程序，上訴人丙○○均未曾依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定向被上訴人為終止勞動契約之意思表示），且勞工依上開規定終止勞動契約，僅得準用同法第17條規定請求雇主給付資遣費，而無從請求雇主給付預告工資。況上訴人丙○○於調解時究有無表示終止勞動契約，上訴人丙○○於原審審理時已自認「沒有」，嗣雖否認而改稱「有」（見原審卷第96頁），然其既未能證明上開自認與事實不符，亦未經被上訴人同意撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，應認已發生上訴人丙○○自認於調解時並無表示終止勞動契約之效力。又觀諸雙方調解過程，因上訴人丙○○係請求被上訴人給付資遣費及預告工資，則被上訴人之代理人於調解時雖稱雙方無勞資關係存在（即主張雙方已合意終止勞動契約），而未爭執上訴人丙○○係請求資遣費，並拒絕給付資遣費，然此乃針對上訴人丙○○申訴請求給付資遣費為陳述，自未可逕認上訴人丙○○已合法終止勞動契約。是上訴人丙○○所為上開主張，實無足採。 ⑸按勞工依勞基法第14條第1項各款之規定單方終止勞動契約時，不須經預告，且依同條第4項準用第17條之規定，可向雇主請求資遣費。然勞資雙方之勞動契約倘係不定期契約，且係勞工單方終止勞動契約，則勞工應依勞基法第16條第1項規定期間預告雇主，勞基法第15條第2項定有明文。是於雇主違反勞基法第14條第1項各款之規定，勞方固得單方終止勞動契約，然勞資雙方之勞動契約倘係不定期契約，且勞工單方終止勞動契約時，尚應依勞基法第16條第1項規定期間預告雇主，而非雇主應給付勞工預告工資。上訴人丙○○既主張伊與被上訴人間之勞動契約係屬不定期勞動契約，則被上訴人縱有違反勞基法第14條第1 項第5款、第6款之規定，上訴人丙○○即應依勞基法第16條第1項規定期間（30 日前）預告被上訴人，然依上開所述，上訴人丙○○迄未向被上訴人為終止雙方勞動契約之意思表示，遑論已依勞基法第16條第1項規定期間（30日前）預告被上訴人。上訴人丙○○誤解上開勞基法第15條第2項準用同法第16條第1項規定，主張不定期勞動契約之勞工依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約時，尚得請求被上訴人給付預告工資，顯不足採。上訴人丙○○主張與被上訴人間之勞動契約業據其依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定合法終止，請求被上訴人給付資遣費及預告工資，即屬無據。退步言，縱令上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約未經雙方合意終止，然因被上訴人並未終止雙方之勞動契約，而上訴人丙○○亦迄未依勞基法第15條第2項準用同法第16條、第14條第1項第5 款、第6款規定向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，則雙方之勞動契約即未終止而仍繼續存在。上訴人丙○○亦無從請求被上訴人給付資遣費及預告工資。五、綜上所述，上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約關係業經雙方合意終止，縱未經雙方合意終止，然亦未經上訴人丙○○或被上訴人單方終止；上訴人甲○○與被上訴人間則無勞動契約關係存在。從而，上訴人依勞基法第14條第4項、第15條第2項分別準用同法第16條第1項第3款、第17條之規定，請求被上訴人給付扣除確定支付命令所命給付以外之資遣費、預告工資差額各45萬6,666元，及均自96年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　1　　日勞工法庭審判長法　官陳駿璧法　官連士綱法　官王麗莉正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　2 　　日書記官余姿慧

臺灣高等法院98年度勞上易字第8號

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