98年度建上字第10號｜民事：給付工程保留款｜裁判日期：98 年 11 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第10號上　訴　人　金唐茂事業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　邱雅文律師複　代理人　莊植焜律師被上訴人　福華工程股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　薛銘鴻律師林麗芬律師上列當事人間給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國97年6 月10日臺灣士林地方法院96年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人公司法定代理人變更為甲○○，有公司變更登記表、會議紀錄影本為憑(見本院卷第64至70頁)；被上訴人公司法定代理人變更為丁○○，亦有公司變更登記事項卡影本附卷可稽(見本院卷第91頁)，其等分別聲明承受訴訟，均無不合，合先敘明。二、上訴人主張：伊於民國87年8月18日與被上訴人簽訂汐止伯爵山莊「社區中心外牆EIFS系統工程」（下稱系爭工程）合約（下稱系爭契約），工程總價金為新台幣（下同）1,702 萬7,010元。系爭工程於88年11月15日停止施工，被上訴人就已完工部分進行估驗後，應給付上訴人1,490萬5,800元。被上訴人並依系爭契約第7條第3項約定，於每次給付工程款時扣留百分之10之保留款（下稱系爭保留款），詎系爭工程結束後，被上訴人竟以系爭工程外牆有瑕疵為由，不願返還系爭保留款予上訴人，更於93年8月10日與訴外人新來工程有限公司（下稱新來公司）簽定工程契約，打除原有外牆建材，改貼二丁掛磁磚。實則，系爭工程係被上訴人自行委任他建築師整體設計後交由上訴人施作，且訴外人丙○○建築師與兩造於91年4月3日共同會勘後，嗣於91年5月9日提供美國EIFS外牆系統顧問及製造安裝專家達利強森之評鑑報告（下稱系爭評鑑報告）指出，系爭工程採用EIFS非可歸責於上訴人之錯誤，且工程瑕疵乃「建物所在地污染嚴重」、「水平部位設計不良」及「原始結構牆面設計不平整」所致，與上訴人提供之進口原料及現場施作品質無關。又系爭工程之所以未能完成驗收，乃被上訴人以片面拒絕驗收及擅自打除工作物等之不正當行為阻其條件成就所致，故依民法第101 條第1項規定，系爭工程應視為業已驗收完成。為此，依系爭契約，請求判決被上訴人應給付系爭保留款170萬2,701元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人170萬2,701元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：兩造於91年1月17日共同會勘系爭工程，已確認有瑕疵，復於91年4月3日會同黃建常建築師事務所之建築師丙○○共同會勘，上訴人代表出席並簽名，自認至少有21項瑕疵，系爭評鑑報告已指出是上訴人安裝不當之問題，及外牆表面之污垢係可修補之瑕疵，因上訴人施作之系爭工程有瑕疵，故未經被上訴人完成驗收，上訴人未達成驗收完成之條件，自不得請求保留款。因上訴人遲未修補，外牆原有缺失日益嚴重，被上訴人遂另與新來公司簽訂工程契約，打除原有外牆建材，改貼二丁掛瓷磚，而該施作費用1,364 萬6,482元，依系爭契約第25條應從保留款扣除，是被上訴人已無保留款可退還；且兩造既已合意遲至91年4月30日確認外牆缺失改善方法，逾時被上訴人有權自行處理，所需費用將依契約辦理，則被上訴人選擇打掉重作乃本於兩造當事人間合意，其所產生之債權，被上訴人亦得主張抵銷。況保留款債權應係附有解除條件之債權，上訴人既不願修補俾利被上訴人驗收，其請求之保留款扣除被上訴人僱工施作之費用，因解除條件成就，保留款債權自應消滅。又被上訴人經催告上訴人修補瑕疵未果後，依系爭契約第25條重新僱工施作，乃權利之正當行使，並未以不正當行為阻止條件之成就。縱認上訴人尚有保留款債權可請求，惟被上訴人給上訴人修補瑕疵之最後期限為91年4月30日，上訴人於96年1月15日提起本訴，其請求權已罹於民法第127條第7款之二年消滅時效。再依系爭契約第8條、第7條第2項約定，系爭工程係以實作實算為計算基準，故上訴人主張之金額亦不符。另兩造約定完工日期為87年12月8日，惟上訴人自認於88年11月15 日始完工，依系爭契約第26條約定，遲延罰款共計為582萬3,237元，則逾期罰款債權及保留款債權均屆清償期，並適於抵銷，抵銷後上訴人已無任何工程款請求權等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、查兩造於87年8月18日簽訂系爭工程契約，約定之工程款為1,702萬7,010元，被上訴人於每次給付工程款時扣留10%之保留款。系爭工程於88年11月15日完工，雖經被上訴人開立工程估驗單確認在案，惟系爭工程完工後，因兩造存有瑕疵爭議，故迄未完成驗收等情，有系爭工程契約書、工程款估驗單支票、統一發票等影本附卷可稽（見原審卷第11至33、251至257頁），為兩造所不爭(見本院卷第139頁)，堪以認定。五、上訴人請求被上訴人給付工程保留款170萬2701元，被上訴人則以前揭情詞置辯，經查：依系爭工程契約第7條付款辦法第㈢款：「保留款百分之十（於驗收完成後付清）。以四十五天期票支付」（見原審卷第13頁）；第25條約定：「…甲方（即被上訴人）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即上訴人）須依照甲方指示於限期內修正完妥，再行申請甲方履驗，倘乙方未依甲方指示於限期內修正完善經甲方通知乙方仍未改善，甲方得自行雇工修正，其費用得自乙方未領工程款中扣除…」，又系爭工程於88年11月15日完工後，兩造及丙○○建築師復於91年4月3日至現場會勘，由於系爭工程有外牆髒污、隆起龜裂、滲漏、腰帶褪色、收縮成塊狀、無垂直等瑕疵，兩造協議：「缺失太多無法驗收，煩請建築師及承商研究外墻缺失改善方法」「應於91年4月30日前確認，逾時甲方有權自行處理，所需費用將依合約辦理」，有工程契約、社區中心外牆工程缺失表等影本各1紙附卷可稽（見原審卷第13、25、34頁），足見保留款係於驗收完成後，始以45天期票支付，而系爭工程有瑕疵，91年4月3日並未完成驗收，故被上訴人抗辯系爭工程有瑕疵，未完成驗收等語，堪信為真實。六、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。上訴人雖主張系爭工程瑕疵之發生，非可歸責於伊云云，惟查：㈠系爭工程於兩造及丙○○建築師於91年4月3日至現場會勘時，有外牆髒污、隆起龜裂、滲漏、腰帶褪色、收縮成塊狀、無垂直等瑕疵，此由社區中心外牆工程缺失表「工程缺失內容」記載「一、北面 l、外牆髒污 2、外牆隆起龜裂 3、外牆滲漏進入室內 4、外牆腰帶退色 5、外牆收縮成塊狀 6、外牆無垂直 7、女兒牆面髒污二、南面 1、外牆無垂直 2 、外牆髒污 3、外牆腰帶退色 4、女兒牆面髒污 5、外牆收縮成塊狀三、東面 l、外牆髒污 2、外牆腰帶退色 3、外牆收縮成塊狀 4、外牆無垂直 5、外露樑上髒污四、西面 l、外牆收縮成塊狀 2、外牆髒污 3、外牆無垂直 4、外牆腰帶退色」觀之即明，有社區中心外牆工程缺失表、現場照片附卷可稽（見原審卷第34、190至205頁）。而丙○○建築師於91年5月9日出具美國EIFS外牆系統專家達利強森（Mr. Darry L.Johnson）評鑑報告「…1.EIFS表面的積塵及污染 …從這些照片可以看得出來本案所在地是一個積塵及污染問題相當嚴重的地方。在這種情形下外牆表面必須定期性的用清水清洗，如有必要可以使用清潔液或清潔劑用刷子清洗，在更嚴重發生問題的部分，外牆表面可以重新上膜或再改造形，以期產生一個新設計的牆面。…2.EIFS表面變形及龜裂(裂縫）…一個潛在的可能造成這些問題的原因是由於完成面背後滲水，而滲水可能由於3個來源：⑴從屋頂層來的水可能滲入EIFS裡層…⑵施工時未做防潮措施，將會把水導入EIFS裡層或結構混凝土尚未100%成熟或乾燥就做防水層也會造成滲水⑶未做預防驟雨措施會使結構層及防水層發生漏水現象…任何有水滲入完成面及防水層及結構之間，溼氣造成的水蒸氣壓力會迫使EIFS裡層從結構層分離，這就是造成表面變形及龜裂之原因。3.水滲入建物內部之玻璃…由於無法確定造成問題之原因，我們無法做進一步的評鑑，但因牆面與玻璃窗框之縫隙必須100%完全密封，通常這並不是由EIFS承包商負責填縫的，EIFS承包商只負責把完成面覆蓋在結構的粉刷層面…6.EIFS表面不規則…造成外牆的垂直面極為分歧，看來由於結構牆面的不平整充分的導致此問題的發生，有些牆面由上到下面至少有10公分的差距，在某些區域有比這更大的差距。即使是不合適的安裝EIFS或EIFS本身的問題，都不可能導致如此戲劇化的牆面分歧（不規則、不平整）。7.女兒牆的EIFS積塵及污染…EIFS並不適合使用於水平面低於21°的斜面(因本身的粗糙面)容易積塵及污染到其他牆面(雨水帶下來)如果保養、除塵及水洗不定期執行，積塵及污染就會極為嚴重，這種保養在乾燥時期在高落塵及污染的地區尤其重要。8.EIFS水平面積塵及污染…EIFS並不適合使用於水平面低於21°的斜面(因本身的粗造面)容易積塵及污染到其他牆面(雨水帶下)如果保養、除塵及水洗不定期執行，積塵及污染就會極為嚴重，這種保養在乾燥時期在高落塵及污染的地區尤其重要…」，有達利強森之評鑑報告中譯文1件附卷可稽（見原審卷第43至46頁），僅足知悉系爭工程中部分水平未達最低21°斜度之區域，會累積相當的塵灰，惟難遽認瑕疵係「建物所在地污染嚴重」、「水平部位設計不良」及「原始結構牆面設計不平整」因素所致。又徵諸訴外人丙○○建築師致函被上訴人敘及「適當而正確的安裝，EIFS外牆系統是可防止本案發生這麼麻煩的情形，我們的經驗，EIFS是應用在高污染及高落塵最好的系統之一」等語（見原審卷第41頁），益見系爭評鑑報告中所謂「有一些水平的地方使用EIFS系統並未達最低21°之斜度」，應屬安裝之問題。且系爭EFIS既係應用在高污染及高落塵最好的系統之一，何以外牆有髒污之瑕疵？而污垢之清洗亦屬系爭工程上訴人施工範圍，此參諸EIFS外牆系統施工規範第4條之約即明（見原審卷第28、29頁），是外牆髒污自難假托「建物所在地污染嚴重」、「水平部位設計不良」及「原始結構牆面設計不平整」因素。㈡綜觀系爭合約第5條第2項「系統之顏色及表面處理方式需於簽約前由甲方（即被上訴人）委任之建築師決定」、第6條「本合約包括合約條文、工程估價單、單價分析表、甲方委任建築師簽認之圖樣及施工規範、施工須知等文件一切章程規定在內」（以上見原審卷第13頁）、第9條「…工程進行中若有疑問，以甲方委任建築師解釋為依據…」（見原審卷第14頁）；施工須知第1條「乙方（即上訴人）應依照甲方及其委任之建築師所提供之圖說施作，若有疑慮除由甲方說明為準並依照工程慣例或依系統設計之準則為依據，不得另行加價」（見原審卷第25頁）、EIFS外牆系統施工規範第2 條第4款「完成面層為壓克力樹脂為主材之鏝塗層，依照建築師選定之顏色及表面處理方式」（見原審卷第28頁）等約款，固可推認系爭工程之圖樣、圖說、顏色及表面處理，應係由被上訴人委請建築師規劃、設計，惟徵諸EIFS外牆系統施工規範第4條「㈠準備1、外牆表面須先清除不要之鐵件，及突出之水泥殘渣、粉塵，及補平深洞。2、決定完成面厚度及平整度（吊、拉水平及垂直線）…㈡施工…2、速將此絕緣材舖貼於結構上，依照水平、垂直線之要求調整其平整度，之後24小時以內不要移動它…㈢保養A、清洗…B、表層重新粉刷…C、完成面之牆修補…」（見原審卷第28、29頁）；施工須知第6條：「乙方（即上訴人）於施作時，對於垂直、水平、女兒牆、鋁窗、欄干、平台、平頂等交界處，應依原之系統設計妥善處理，不得推諉」；第10條：「乙方於甲方拆鷹架時應全力配合填補孔洞，不得有裂隙、色差、滲水等情形」（見原審卷第25頁），足見系爭工程之原始牆面有無裂損、滲水之情形、完成面牆之水平、垂直、平整與污垢之清洗亦屬上訴人承攬之工作範圍，上訴人察覺原始牆面有滲水之情形時，應予修補，縱其認無修補之義務，亦應通知被上訴人，並促其修補後再行施工。上訴人雖主張本件工程設計規劃不當，惟未舉證證明被上訴人之設計規劃為何？瑕疵之成因何以源自於被上訴人之設計規劃？且參諸證人即上訴人公司之經理而負責監督系爭工程施工之王北泉證稱：在施工現場，係根據系爭工程契約、圖說、施工須知、「EIFS外牆系統施工規範」之約定施工等語（見本院卷第157 頁背面、第158頁）；證人即被上訴人公司之工程管理主管乙○○證述：「（法官問：是否任職於被上訴人處？任職期問？有無在系爭工程施工現場擔任何職務？於施工現場有無指示如何施工？是否負責系爭工程工程款之估驗？如何估驗？有無看過系爭工程EIFS外牆工程之設計圖樣？）現場擔任工程管理主管…系爭工程沒有看到設計圖，只有牆面詳立圖」「（上訴人訴訟代理人問：上訴人公司承攬系爭範圍是包括整體設計及原始建物結構水平施工，是否包含女兒牆的排水工程？）女兒牆結構是垂直立面，本工程就是要將女兒牆用EIFS系統包起來，如果EIFS外觀做不好，有可能有裂縫，就會滲水」等語明確（見本院卷第158頁背面、第159頁正背面），是以，系爭工程瑕疵之發生，尚難認係因被上訴人之設計規劃不當；外牆滲水之原因亦難遽認為女兒牆排水不良或滲水。㈢綜上所述，上訴人所舉之證據，尚難證明系爭工程之外牆髒污、隆起龜裂、滲漏、腰帶褪色、收縮成塊狀、無垂直等瑕疵，係因被上訴人當初外牆材料選擇、整體設計規劃不當、建物所在地污染嚴重、水平部位設計不良及原始結構牆面設計不平整等因素所致，是其主張系爭工程之瑕疵係因被上訴人（或其建築師）當初外牆材料選擇或整體設計規劃不當所致，非可歸責於伊云云，應無可取。七、按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅。本件被上訴人對於上訴人交付承攬報酬之義務，於雙方訂立系爭契約約時即已發生，僅不過約定於每期給付時，保留10% 之工程款，待工作全部完成驗收合格後始為給付之，且兩造約定被上訴人退還系爭工程保留款，必須符合系爭工程經被上訴人驗收合格之要件，而參諸系爭工程契約第25條約定：「…甲方（即被上訴人）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即上訴人）須依照甲方指示於限期內修正完妥，再行申請甲方履驗，倘乙方未依甲方指示於限期內修正完善經甲方通知乙方仍未改善，甲方得自行雇工修正，其費用得自乙方未領工程款中扣除…」，足認系爭契約所定之工程保留款乃被上訴人按期估驗上訴人施作工程結果，並按當期完成之工程進度90%計價給付，餘10%為工程保留款，而依該約定計價後保留10%累計為系爭保留款，且兩造併約定工作如有瑕疵之情形發生，被上訴人得逕自該保留款中扣除另行僱工所生費用。兩造既約定系爭保留款應經被上訴人驗收合格時給付，兩造於91年4月3日至現場會勘時，達成協議：「缺失太多無法驗收，煩請建築師及承商研究外墻缺失改善方法」「應於91年4月30日前確認，逾時甲方有權自行處理，所需費用將依合約辦理」，業如前述，縱認上訴人應於91月4月30 日前所應確認之事項係瑕疵發生的原因，而非修繕瑕疵之期限，惟被上訴人於91年3月11日委任律師發函予上訴人，催告上訴人修補瑕疵並陳報驗收未果，乃於93年8月10日另與新來公司簽訂工程合約，約定工程款1,364萬6,482元，重新打除原有外牆建材，改貼二丁掛磁磚等情，有律師函影本1 件、合約書影本1件、統一發票影本3紙附卷可稽（見原審卷第72至75、77至85、117頁），上訴人亦無爭執，自無其主張被上訴人拒絕驗收之情事存在，則上訴人主張瑕疵成因非可歸責於伊而拒絕修補瑕疵，被上訴人因此未能辦理驗收，自難認被上訴人以不正當行為阻止驗收之完成，上訴人主張被上訴人以片面拒絕驗收及擅自打除工作物等之不正當行為阻其條件成就所致，故依民法第101條第1項規定，系爭工程應視為業已驗收完成云云，殊難採取。另被上訴人因上訴人未修補瑕疵，另行僱工而支出承攬報酬1,364萬6,482元，並依系爭工程契約第25條之約定，以上訴人所主張系爭保留款170萬2,701元扣除之，則上訴人對被上訴人已無何系爭保留款債權之存在，是上訴人請求被上訴人給付工程保留款，即屬無據。至被上訴人以逾期完工之罰款，扣抵本件保留款債權，為抵銷之抗辯，即無審酌之必要。八、綜上所述，上訴人主張為無可採，被上訴人所辯核屬可取。從而，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭保留款170萬2,701元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，均不應准許。原審因而駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中華民國 98 年 11 月 10 日民事第十一庭審判長法官鄭雅萍法官劉坤典法官徐福晉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 98 年 11 月 16 日書記官黃瑞芬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度建上字第10號

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