臺灣高等法院98年度建上字第28號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第28號上訴人即附帶被上訴人　維福實業有限公司法定代理人　林愛玲訴訟代理人　黃梅芬律師林宇文律師吳忠勇律師被上訴人即附帶上訴人　晃利工業股份有限公司法定代理人　張迪森訴訟代理人　楊正評律師受告知人　　鼎台營造股份有限公司法定代理人　吳開南上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣臺北地方法院95年度建字第155號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，被上訴人則提起附帶上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回維福實業有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。二、晃利工業股份有限公司應再給付維福實業有限公司新台幣陸拾壹萬柒仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十五年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、維福實業有限公司其餘上訴駁回。四、晃利工業股份有限公司之附帶上訴駁回。五、第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用除確定部分外，由晃利工業股份有限公司負擔百分之七十四，餘由維福實業有限公司公司負擔。六、本判決第二項於維福實業有限公司以新台幣貳拾萬元為晃利工業股份有限公司供擔保後，得假執行。但晃利工業股份有限公司如以新台幣陸拾壹萬柒仟陸佰肆拾肆元為維福實業有限公司供擔保，得免為假執行。事實及理由一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第3款定有明文。經查：上訴人即附帶被上訴人維福實業有限公司（下稱上訴人）於原審依承攬契約請求被上訴人即附帶上訴人晃利工業股份有限公司（下稱被上訴人）給付工程款新台幣（下同）350萬元本息，原審判命被上訴人應給付上訴人88萬8,621元本息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人則就其敗訴部分261萬1,379元本息提起上訴。嗣上訴人於100年2月22日減縮其上訴聲明為203萬8,553元本息，有民事辯論意旨狀在卷可稽（見本院卷202至217頁）。則依上說明，程序核無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人起訴主張：㈠受告知人鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台公司）向新竹縣政府承攬「新竹縣政府體育館新建統包工程」，並將「游泳池設備及週邊設備工程」轉包予被上訴人（下稱原合約）；被上訴人復將其中標準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等週邊與其他設備工程（下稱系爭工程）交由上訴人次承攬，兩造並簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定總價為新台幣（下同）800萬元。依系爭契約承攬說明第4條第1款「付款辦法」約定，系爭工程係以實做實算之方式計價。㈡而上訴人就系爭工程已依約施作完成並交付絕大部分之工程項目經被上訴人確認，僅餘少數項目設備及工程（價值64萬4,000元）未完成，而系爭契約與被上訴人及其前手即鼎台公司間之契約付款條件均屬相同；又依鼎台公司與被上訴人間之94年12月25日第4期估驗詳細表所示各項目累計完成之數量及百分比，可知系爭工程截至94年12月25日估驗計價金額已達527萬3,675元，且該估驗詳細表已先行將各項目估驗金額乘以90％，作為系爭工程之保留款，因系爭工程已驗收完成，而無須再扣除保留款，故將估驗金額還原後之實際支付金額應為585萬9,639元（527萬3,675元除以90％為585萬 9,639元），扣除被上訴人前已給付之工程款353萬1,541元後，被上訴人至94年12月25日止尚應給付上訴人232萬8,108元工程款。又上訴人於94年12月25日後陸續進場之設備為28萬530元，加計施工部分金額估驗合計共81萬8,696元，故被上訴人尚應給付314萬6,804元工程款。㈢另被上訴人於工程進行中，依系爭契約第6條及「承攬說明」第2條第2款之規定，為下列變更追加：⑴「除毛器」13組（每組1萬4,000元，加上安裝工料及管線每組2,000元，共計20萬8,000元）、⑵「檜木2HP馬達」2組（每組1萬3,000 元，加上安裝工料及管線每組1萬元，共計4 萬6,000元）、⑶「按摩噴頭」30組（因類似工程明細表之腰椎噴頭，故單價以腰椎噴頭1,800元計，共5萬4,000元）、⑷「集水蓋板」17個（每個單價2,600元，安裝工料每個1,000元，共計6 萬1,200元）、⑸「檜木椅」4組（每組單價3萬4,000元，共計13萬6,000元）、⑹標準競賽池過濾桶本體加大（共含工帶料增加15萬元）、⑺練習池過濾桶本體加大（計含工帶料為18萬元）等7項設備及工程，計82萬5,200元，上訴人迄今未獲付款。㈣爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上開工程款，並先為一部請求350萬元本息等語（惟原審僅判命被上訴人應給付上訴人88萬8,621元本息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為聲明之減縮，則其減縮部分即告敗訴確定。被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人203萬8,553元，及自95年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並就對造附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。三、被上訴人則以：㈠被上訴人並未積欠上訴人工程款： ⒈上訴人前於95年1月20日起即無正當理由拒不進場施作，嗣經被上訴人與鼎台公司及上訴人之下包廠商人員共同於95年1月26日至現場查驗結果，系爭工程之「機房設備」、「周邊設備」及「其他設備」等項目之完成進度僅有65％、67％及45％，進度均有落後。又伊並非將全部工程項目分包予上訴人施作，則被上訴人與鼎台公司各期估驗之總工程估驗進度，即不能認為屬上訴人完成之各該期工程總進度。且被上訴人與鼎台公司間契約約定價格，與兩造間契約約定價格亦不相同，故應僅以鼎台公司認定之「工程明細」各單項進度，分別認定上訴人施作之各個單項進度。況被上訴人與鼎台公司每期估驗金額亦不等於實際付款金額，被上訴人每期應付估驗款金額為每期工程估驗完成之90％，各期估驗表記載估驗進度90％，即表示該項工程尚有10％未完成。 ⒉再系爭工程因上訴人無故停工達7日以上，且擅自將5項已查驗核可之設備搬離工地等違約情事，經被上訴人多次催告上訴人將設備歸還及進場施工，歷時二月餘上訴人仍拒不施作，被上訴人遂於同年4月12日終止契約，並委由訴外人力新企業社協力施作系爭工程，並於95年2月14日與力新企業社會同確認系爭工程「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」等項目有33％、35％、55％之未施作完成，且部分施工項目經業主驗收認定與契約約定不符而遭減價驗收，故被上訴人自無給付尾款之義務。 ⒊又系爭工程至第4期估驗累計完成金額應為501萬8,048元，加計5％稅金應為526萬8,950元。另上訴人於第4期估驗翌日即94年12月26日起至95年1月20 日停工止，增加施作總金額為29萬4,368元，故上訴人完成總金額為556萬2,318元，扣除違約擅自搬離工地設備已估驗金額83萬2,545元，則上訴人實際完成工程金額為473萬773元，而未完成工程之金額則為326萬9,227元。惟第4期估驗日為94年12月25日，則被上訴人依約應兌現給付上訴人工程估驗款日期應為95年2月10 日。但上訴人早於95年1月20日即先行停工，至95年1月26日停工已達7日以上；且被上訴人違約將5項已估驗計價設備擅自運離工地並未返還，則被上訴人於95年2月10日自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付第4期估驗款。㈡被上訴人並未變更追加工程：依訴外人台灣世曦公司97年4 月30日函示，被上訴人、業主即新竹縣政府、監造單位臺灣世曦公司及鼎台公司於系爭工程期間，均未曾指示上訴人就系爭工程辦理變更或追加工程項目。上訴人未依系爭契約之「工程明細」所訂之工作項目與圖說，擅自變更系爭契約所約定之設備規格或施作系爭工程契約所無之工作項目，被上訴人並無逕依其違約給付內容付款之契約上義務。㈢上訴人於95年1月初起工作進度即有落後，經被上訴人於95 年1月13日催請上訴人趕工未果，嗣經被上訴人終止契約，並委由訴外人「謝維倩即訴外人力新企業社」施作系爭工程未完成部分，因此支出397萬7,759元費用，因此增加支出70萬8,532元，被上訴人自得請求上訴人賠償損害，且依約請求與397萬7,759元同額之違約金，並主張與本件工程款債權抵銷等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人承攬訴外人鼎台公司之「新竹縣政府體育館新建統包工程」中之「游泳池設備及周邊設備工程」，並將其中標準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等周邊與其他設備工程部分轉包上訴人，兩造於94年1月27日簽訂工程合約，約定合約總價為800 萬元，且依系爭契約「承攬說明」第4條約定，系爭工程係採「實作實算」之計價方式，且於95年1月前依系爭契約項目已完工者，均為上訴人所施作，有工程合約、新竹縣政府體育館新建統包工程游泳池設備及周邊設備工程承攬說明等影本在卷可稽（見原審卷一第7至20頁）。㈡上訴人目前將系爭工程中已進場並查驗合格之「水壓式殘障入水椅兩組」、「吸塵器KING一台」、「吸塵器QUEEN一台」、「加藥機十組」、「水質監控器五組」等設備，價值計79萬2,900元（加計營業稅後為83萬2,545元）自行運離工地，且被上訴人就此部分尚未給付工程款，有變更追加工程設備明細表、晃利公司公司文件影本可證（見原審卷一第20至21頁）。㈢被上訴人先後於94年9月14日付款16萬6,481元、於同年12月28日付款200萬9,068元、於95年1月27日付款135萬5,882元，共計已支付上訴人工程款353萬1,541元，有存證信函、匯款證明影本附卷可稽（見原審卷一第27至28、63至65頁）。㈣被上訴人工地主任莊介甫與上訴人工地小包林榮峻於95年1 月26日在系爭工地，就工程材料及設備進行清點查驗，並製作明細表，有明細表及照片可證（見原審卷一第214至220頁）。㈤被上訴人於95年4月12日以士林社子郵局第101號存證信函通知上訴人終止系爭承攬契約，上訴人並已收受，有存證信函影本附卷可稽（見原審卷一第59至62頁）㈥系爭工程現已完工，有新竹縣政府游泳館暑期暫行開放須知、游泳館工程報竣設施移交清冊等件影本可證（見原審卷二第21至22、24至25、109至113頁）。五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠上訴人就系爭工程所施作之範圍為何？上訴人第一至四期及94年12月25日後進場施作已完工未領款之金額（含一成保留款）為若干？ ⒈上訴人於本院主張被上訴人尚應給付第一至四期工程款173 萬5,519元及保留款58萬5,528元予上訴人，被上訴人則否認之，則上訴人自應就此部分負舉證證明責任。 ⑴經查上訴人主張於95年1月前系爭契約之工程項目已完工部分，均為其所施作等情，為被上訴人所不爭執。但兩造對於上訴人就系爭工程實際完成進度則有爭執，且工程現場已經變更，無從詳查，則本件以訴外人鼎台公司（即被上訴人之定作人）對被上訴人之各該項目估驗進度，作為認定上訴人完成工程進度之依據，衡情應屬合理，合先敘明。 ⑵而依被上訴人與訴外人鼎台公司就系爭承攬工程所為之第1期至第4期估驗計價資料所示，第1期估驗期間係自93年 12月1日起至94年7月23日止、第2期估驗期間係自94年7月24日起至同年10月25日止、第3期估驗期間自94年10月26 日起至同年11月25日止、第4期估驗期間則自94年11月26 日起至同年12月25日止。又被上訴人與鼎台公司之工程合約項目係含「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」等三大項，與兩造間系爭契約工程項目相同。且經核上開工程項目與兩造工程明細表之工程細項，被上訴人與鼎台公司之工程項目除「週邊設備」中之「水中攝影（定點式）」及「水中平台」等二項非上訴人所承攬外，其餘均與兩造約定之工程項目、數量及規格等項相符，有系爭契約之工程明細、游泳池週邊設備工程估驗計價單影本在卷可稽（見原審卷一第13至18頁、卷二第280至307頁）。故上訴人於上開期間內已完成估驗之工程項目及數量，除上開「水中攝影（定點式）」及「水中平台」2項外，應均為上訴人所施作，故上訴人自得依上開完工進度及數量，向被上訴人請領工程款。 ⑶次按系爭契約第4條約定：「付款方式：本工程付款辦法，除另有規定者外，依下列之規定，由甲方（即被上訴人）按期以書面申請估驗計價，乙方（即上訴人）請領工程所用之印鑑，應與本合約所訂之領款印鑑相符，此項工款不得轉讓或委託他人代領。（詳承攬說明）」又依「游泳池設備及週邊設備工程」承攬說明「第4項、付款辦法： ⑴訂約動工後，乙方即依設計圖說工程進度現場實做實算（或實際進場材料），配合甲方同步計價（每月25日），甲方應給付該期內完成工程價值之90％，並於次月10日支付價款（30天禁背期票）⑵全部工程完成，經業主正式驗收合格後付清尾款（30天禁背期票），但應保留合約總價5%（保固款），保固款部分得由乙方另行開立銀行保證函給甲方保留；該保固款於保固乙年期滿後，結付保固餘款。」又被上訴人與訴外人鼎台公司所約定之付款方式，與兩造系爭契約上開規定均屬相同，有工程合約、新竹縣體育館新建統包工程游泳池設備及週邊設備工程承攬說明影本在卷可稽（見原審卷一第8、12頁、原審卷二第318至 323頁）。則據此足證系爭工程之計價方式，應係於被上訴人與鼎台公司估驗計價時，上訴人與被上訴人間亦同步辦理之，則鼎台公司所同意被上訴人估驗計價之項目及數量，於94年12月25日第4期估驗計價前應與兩造估驗計價之項目及數量相同，且渠等間應均係分別以實際工程進度或進場材料計算估驗款。故兩造間就系爭工程於94年12月25日前之工程進度及數量，既應與被上訴人與鼎台公司間之工程進度及數量相同，且鼎台公司已依約辦理第1至4期估驗計價，並於94年9月10日、同年12月25日、95年1月25日及同年2月10日已將該4期工程款給付被上訴人，有估驗計價單可證（見原審卷二第279頁），並為被上訴人所不爭執。則上訴人自得依系爭契約，請求被上訴人同步計價，並依鼎台公司已完成估驗之項目及數量給付工程款。 ⑷又依被上訴人與訴外人鼎台公司之第1期至第3期估驗計價單所示（見原審卷二第279至291頁）： ①兩造系爭契約明細關於「壹、機房設備」中就「一、標準競賽池機房設備」項目，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外，其餘均陸續經被上訴人與鼎台公司於上述第1期至第3期估驗計價期間完成估驗，且估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為45％外，其餘均為合約數量之90％。 ②而同項目之「二、練習池機房設備」中，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外，其餘亦均經被上訴人與鼎台公司於第3期估驗計價期間前即已完成估驗，其估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為45％外，其餘亦已由鼎台公司估驗90％。 ③又同項目「三、水療池機房設備」、「四、兒童池、幼兒池機房設備」項目中，除「機房配管及配電」尚未施作外，其餘項目亦均經被上訴人與鼎台公司於第3期估驗計價期間之前完成估驗，而估驗數量亦為合約數量之90％。 ④另兩造系爭契約明細表之「貳、週邊設備」中，就「一、標準競賽池機房設備」項目之「環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、及「二、練習池周邊設備」項目中之「環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、「三、水療池機房設備」之「水療池配管及冰水供水設備機具」、「四、兒童池、幼兒池機房設備」等項目中之「環池配管及另料五金安裝」，業經被上訴人與鼎台公司於第3期以前完成估驗。而上開估驗數量除「水療池配管及冰水供水設備機具」、「環池配管及另料五金安裝」之完工進度各為15％外，其餘亦均為合約數量之90％。 ⑤此外兩造系爭契約明細表「參、其他設備」中，就「 ABS 溢水溝板」、「ABS溢水溝邊條」、「儲藥桶5000 公升」、「儲藥桶1000公升」等工程，亦均經被上訴人與鼎台公司於第3期以前完成估驗，而上開估驗數量除「ABS溢水溝板」、「ABS溢水溝邊條」分別完成之數量為260個及600個外，其餘亦均為合約數量之90％。 ⑸再者被上訴人與訴外人鼎台公司於第4期估驗計價之項目計有「週邊設備」之「吸塵機」（含標準池及練習池）、「胸腹按摩」、「沖擊泉」、「珠點」、「傘瀑」、「北美檜七分箱體及內座椅」、「隱藏式加熱器」、「防爆燈及溫度計」，及其他設備之「加藥機」、「水質監控器」、「檜木池板材」等項，除「檜木池板材」之估驗數量為58外，其餘均為估驗合約數量之90％，有上開第4期估驗計價資料附卷可稽（見原審卷二第292至295頁）。且上開被上訴人與鼎台公司於94年12月25日前已完成估驗之工程項目及數量，核與上訴人所提出之第4次工程估驗詳細表所載完全相同，有該等詳細表影本可證（見原審卷一第 111至115頁）。 ⑹從而上開各工程項目既早經被上訴人與鼎台公司於第1至4期前完成估驗計價，衡諸常情應認為上開工程數量及進度即為上訴人所完成。又系爭工程詳細表項目所列，均為含工帶料，並未分別列計材料或工資，有訴外人鼎台公司94年5月30日M94北鼎字第1150號備忘錄影本可證（見本院卷二第102頁）。而被上訴人給付工程尾款之停止條件，固然為上訴人須完成全部工程，且全部工程經業主正式驗收合格；但兩造因發生爭執，致被上訴人拒絕辦理估驗付款，亦為兩造所不爭執。惟當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年度上字第1740號判例意旨參照）。而系爭游泳池工程業經新竹縣政府驗收合格在案，有新竹縣政府99年2月9日函文在卷可稽（見本院卷二第13頁），且保固期間業已屆滿，復為兩造所不爭執，則據此足證上訴人所施作上開工作項目已經全部完成。故依上說明，被上訴人之付款條件業已成就，自應給付工程款予上訴人。 ⑺至於上訴人得請求被上訴人給付之工程項目及數量，即為鼎台公司已完成估驗之第1至4期估驗計價項目及數量（但扣除「水中攝影」及「水中平台」2項），至於估驗金額如超過系爭契約價格者，則依系爭契約價格計算。經查系爭工程機房設備部分估驗總金額為236萬9,660元，週邊設備部分總估驗金額為189萬3,570元，其他設備部分估驗總金額107萬9,100元（項目及金額均詳如附表一），總計估驗金額為534萬2,330元（計算式：2,369,660＋1,893,570＋1,079,100＝5,342,330），加計5%營業稅為560萬9,447元（元以下四捨五入），有新竹縣政府第4次工程估驗詳細表影本可稽（見原審卷二第293頁反面至295頁）。然被上訴人僅給付上訴人353萬1,541元，為兩造所不爭執，則上訴人尚得請求被上訴人給付207萬7,906元（計算式： 5,609,447－3,531,541＝2,077,906）。上訴人逾此部分之請求，即屬無據。 ⑻此外被上訴人雖辯稱：上訴人已施作之工程項目，有與系爭契約約定不符之瑕疵，經業主驗收不合格，遭新竹縣政府驗收扣款，例如系爭契約施工項目「貳三-01.5：腰椎 3HP 馬達」，上訴人卻施作「腰椎2HP馬達」；應施作「貳三-01.8：珠點5HP馬達」，上訴人卻施作「珠點3HP馬達」，因此驗收不合格，於驗收結算時遭新竹縣政府驗收扣款。又如系爭契約施工項目「參、11：檜木池板材64㎡」，亦因上訴人施作瑕疵，驗收不合格，於驗收結算時遭新竹縣政府全部刪除扣款，固據其提出新竹縣政府竣工結算詳細表為證（見本院卷二第103頁以下）。經查被上訴人所辯上開項目，均經本院審核予以剔除，不在上訴人得請求付款之列，有附表一可稽。故被上訴人辯稱付款條件尚未成就，並無義務給付尾款云云，並不可採。 ⒉就第五期工程款部分，上訴人主張其實際施作系爭工程至95年3月8日，故被上訴人與鼎台公司之第5期估驗計價之數量及進度亦為其所施作，金額為43萬6,275元，惟被上訴人否認之，則應由上訴人就此負舉證責任。 ⑴經查被上訴人曾先後於95年2月7日及同年2月14日催告上訴人進場施工，惟因上訴人仍拒絕進場，故被上訴人於95年4月12日而終止契約等情，有催告函、存證信函及回執影本在卷可稽（見原審卷一第54、58至61、132至134頁）。而被上訴人於上開95年2月7日催告函中提及上訴人已無故停工達7天以上等語，及95年4月12日終止契約函中略謂催告迄今已有2個月，上訴人仍不願配合進場施作等語，足證上訴人於95年1月底後即未再進場施工。且上訴人並未舉證證明其經被上訴人催告後仍有繼續施作，故上訴人辯稱其於95年1月底以後仍有施作云云，即不可採。 ⑵從而被上訴人與訴外人鼎台公司之第5期估驗期間係自94 年12月26日起至95年2月25日止，有上開估驗計價資料影本可證（見原審卷二第296頁）。而上訴人既於95年1月間退場，已如前述，則上訴人主張以被上訴人與鼎台公司第5 期估驗計價進度作為其完工進度，顯屬無據。惟被上訴人於95年1月3日曾通知上訴人尚未進場之材料項目僅餘30項，有被上訴人公司通知函影本可稽（見原審卷一第102 頁），並為上訴人所不爭執。則據此足證除函文中所提及未進場之工程項目外，其餘工程合約項目之材料均已於95年1月3日前進場無誤，則兩造之估驗計價方式，既應與被上訴人與鼎台公司同步計價，足見被上訴人自應依照鼎台公司已完成估驗之數量給付上訴人工程款。故經扣除上開通知函所示尚未進場之項目外，上訴人應仍得依被上訴人與鼎台公司於第5期估驗之工程項目及數量，請求被上訴人給付工程款。 ⑶故上訴人得請求之項目，經以第5期估驗項目扣除上述通知函所示「週邊設備」之「水道繩」、「水道捲收架」2 項及第5期估驗項目中之施工工程（即一式計價部分）後，計仍有如附表二所示工作項目及數量，即上訴人於94年12 月25日後進場之設備，其估驗金額合計共24萬8,480元，加計5％營業稅則為26萬904元。 ⒊就附表一編號貳㈠6、10、㈡6、9、參3、7（即本判決第24 頁）所示設備部分： ⑴上訴人雖已進場施作安裝該等設備並經查驗合格，價值為79萬2,900元，加計營業稅後為83萬2,545元，均如附表一所示。惟上訴人復於被上訴人估驗計價前將之運離，且依訴外人台灣世曦股份有限公司97年7月24日函稱：「工程未驗收合格並移交接管前之工地由承包商管理，承包商之協力廠商私自將加藥機等設備運離工地，經本公司查覺後通知承包商已將前述運離工地之設備補齊。工程實務上，承包商不將遭私自運離工地之設備補齊視為未完工。」有該函文影本在卷可稽（見原審卷二第184至185頁），為兩造所不爭執。 ⑵而依系爭契約第17條約定：「工程保管：在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方供給及乙方自備，經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負擔。甲方需使用時，乙方不得拒絕。」（見原審卷一第10頁）然據此僅足以認為係定作人與承攬人間，就定作物及材料等危險負擔所為之特別約定，但承攬人並不得據以擅自將定作物運離工地保管。從而上開設備既經上訴人運離工地，則被上訴人就此部分自無再為估驗付款之必要，故被上訴人抗辯該部分設備工程款應予扣除等語，即屬可取。從而上訴人總計得請求被上訴人給付系爭工程尾款即應為150萬6,265元本息（計算式：2,077,906＋260,904－832,545＝1,506,265）。而原判決僅命被上訴人應給付上訴人88萬8,621元本息，故上訴人即得請求增加給付61萬7,644元（計算式：1,506,265－888,621＝617,644）。 ⒋至於上訴人又主張：被上訴人應給付30萬元之設計圖送審費用云云，惟並未舉證以實其說，是其主張，顯不足採。此外被上訴人雖辯稱：第1至3期工程款總額，應以被上訴人支付金額353萬1,431元，加計上訴人依系爭契約第16條應負擔之營造綜合險費分擔額2萬4,000元、中元普渡借支1,000元、代墊RC鈷孔費8,190元、安裝工資5萬8,275元，共計362 萬 2,896元云云。經查系爭契約並未載明該等事項，是其所辯，亦不足採。㈡系爭工程有無追加？若有，上訴人所施作之範圍為何？追加工程款為若干？ ⒈上訴人雖主張其追加施作之工程款項合計為79萬4,902元云云。惟按系爭契約第6條約定：「工程變更：甲方（被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（上訴人）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，不得另行要求加價或變更單價。」（見原審卷一第8頁）則據此足證被上訴人始有變更及增減工程數量之權限，上訴人尚不得自行增減工程數量後，據以向被上訴人請領工程款。 ⒉經查訴外人台灣世曦股份有限公司97年4月30日函稱：就「新竹縣政府體育館新建統包工程」標準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等周邊與其他設備等工程，新竹縣政府或該公司未曾有通知變更或追加工程項目，有該函文影本在卷可稽（見原審卷二第70頁）。又上訴人並未舉證證明被上訴人同意變更及增減工程，亦無法證明被上訴人有指示為系爭工程之追加，此外由估驗計價資料所示，亦無法分辨何項係上訴人所為，且上訴人於歷審數次具狀主張請求之金額與項目復不相符，有書狀可稽（見原審卷一第20、127、193頁、本院卷一第36至40頁、卷二第165至166頁）。是上訴人此部分主張，即屬無據。㈢被上訴人是否因上訴人停工而受有損害？被上訴人得否據以主張抵銷？ ⒈被上訴人又辯稱：上訴人就系爭工程進度落後，經被上訴人於95年1月間催請趕工後，上訴人非但未積極趕工，反而拒不進場施作，故被上訴人已依系爭契約第24條第1項終止系爭契約，上訴人應賠償其另行僱工之損害，並應給付違約金云云。上訴人則否認之，主張係因被上訴人遲延給付工程款，且拒不辦理估驗，伊才拒絕進場，而有停工達7天以上之情形等語。 ⒉經查系爭工程之計價方式，係於被上訴人與訴外人鼎台公司估驗計價時，被上訴人亦應同步與上訴人辦理之，被上訴人應給付該期內完成工程價值之90％，並於次月10日支付價款，已如前述。而被上訴人與鼎台公司之第1至4期估驗計價日期分別為94年7月23日、94年10月25日、94年11月25日、同年12月25日，經被上訴人於94年7月26日、94年10月31日、 94年12月5日及95年1月5日開立發票予鼎台公司後，業經鼎台公司分別於94年9月10日、94年12月25日、95年1月25日及95年2月10日付款18萬6,104元、211萬3,673元、507萬2,807元及125萬8,230元予被上訴人，並由被上訴人於94年9 月14日、94年12月28日及95年1月27日分別支付第1至3期工程款 16萬6,481元、200萬9,068元及135萬5,882元予上訴人，為被上訴人所自認（見原審卷二第279頁），足證被上訴人應就鼎台公司已同意估驗計價之第1至4期累計完成之工程項目及數量，與上訴人同步辦理估驗計價。則被上訴人屆期未依約履行，即屬給付遲延，是上訴人此部分主張，即屬可採。⒊按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。而工程實務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由承包商自行購置，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主至工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商將造成龐大資金壓力，故減輕承包商之資金壓力，並利於工程進行，當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得以書面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於該期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常為90%或95%），其餘則為保留款。而被上訴人既已遲延給付工程款，則依上說明，即應容許上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作而停工，否則無異於令上訴人先墊付資金而承受資金週轉壓力，並須負擔被上訴人債務不履行之危險，顯然有違估驗計價款制度之目的。蓋被上訴人既然拒不給付小額估驗計價款，則上訴人即得以合理懷疑被上訴人將來有拒絕給付大額估驗計價款之虞，從而被上訴人即不得主張上訴人為系爭契約第24條第1項約定所謂之「無故停工」。故被上訴人據此請求上訴人賠償損害並給付違約金云云，自屬無據。 ⒋被上訴人雖又辯稱：上訴人就系爭工程之「機房設備」、「周邊設備」及「其他設備」等項目僅完成65％、67％及45％，而各有33％、35％、55％程度之落後，得依系爭契約第24條第1項終止契約云云，並提出工程材料及設備清點明細表影本在卷為憑（見原審卷一第53、214至219、240至247頁）。然上訴人否認上開私文書之真正，且被上訴人迄今未能舉證證明上訴人退場前之工程進度，是被上訴人所辯，即不足採。又依被上訴人與鼎台公司於第4期工程計價單之記載，鼎台公司估驗被上訴人當期就「機房設備」、「周邊設備」及「其他設備」等項目已完成進度分別為71.42％、73.16％及78.45％，與被上訴人所提出之上開清點明細表所記載之工程進度，亦有未合。從而被上訴人辯稱上訴人工程進度落後，其得終止系爭契約併請求上訴人賠償其損害云云，即屬無據。六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付於150萬6,265元本息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審僅判命被上訴人應給付上訴人88萬8,621元本息，尚有未足。上訴人上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，上訴人其餘請求，並非正當。原審判決上訴人敗訴，經核並無不合，上訴人就此部分上訴請求增加給付，為無理由，應予駁回。就被上訴人應給付部分，原審為被上訴人敗訴之判決，核無不合。被上訴人提起附帶上訴，為無理由，應予駁回。又本判決主文第二項所命給付，兩造各聲請願供擔保為准、免假執行之宣告，於法有據，爰酌定相當擔保金額，分別予以准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。被上訴人附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 100 年 3 月 31 日民事第七庭審判長法官鄭三源法官林玉珮法官邱琦正本係照原本作成。維福實業有限公司不得上訴。晃利工業股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 4 月 6 日書記官廖艷莉附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度建上字第28號

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