臺灣高等法院98年度建上字第48號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第48號上訴人即附帶被上訴人　五龍營造有限公司法定代理人　邱榮昆上訴人即附帶被上訴人　林連財即連豐水電工程行共　　　同訴訟代理人　蔡鴻杰律師林綉君律師被上訴人即附帶上訴人　國防部軍備局工程營產中心法定代理人　邴建辰訴訟代理人　張仁興律師複　代理人　王正豪律師上列當事人間請求給付追加工程款等事件，上訴人對於中華民國98年4月3日臺灣士林地方法院97年度建字第33號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮訴之聲明，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴（含追加之訴）及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分（含追加之訴）由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人即附帶上訴人國防部軍備局工程營產中心（下稱被上訴人）之法定代理人，已由羅定一變更為邴建辰，有國防部軍備局民國98年5月27日國備綜合字第0980007106號令所附98人（令）職字第0333號令可稽（本院卷㈠第41-42頁），並由其具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第30頁），核無不合，應予准許。二、按在第二審訴訟程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審就停工期間損失之請求權基礎，係民法第224條、第227條、第227條之2、第229條、第231條（原審卷㈠第91、94頁），於本院先追加民法第176條、第240條、第347條及第367條（本院卷㈠第108、287頁），再減縮為民法第227條、第227條之2、第229條、第231條、第240條（本院卷㈠第287頁背面），核均係主張被上訴人未適時提供合於施作之工地予上訴人，造成原有工程之施工遲延，致上訴人受有工程成本增加之損失，所追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，在社會生活上可認為係同一或關連之紛爭，屬請求之基礎事實同一；又上訴人之上訴聲明第2 項原為：被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）873萬354元，及自上訴人於96年10月30日提出調解書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷㈠第15頁），嗣於98年7月27日變更上開第2項聲明為：被上訴人應再給付上訴人872萬4,354元本息（本院卷㈠第79、82頁），核屬減縮應受判決事項之聲明。依上開規定，上訴人所為訴之追加及減縮訴之聲明，無庸被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人於94年4月21日公開招標「陸軍急要生活設施改善工程－歸仁營區」工程（下稱系爭工程），經伊等共同得標，兩造於94年5月24日簽訂「國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約」（下稱系爭契約）。詎被上訴人未適時提供合於施作之工地，造成系爭工程之施工遲延202日，致伊等受有工程成本增加之損失；另被上訴人變更系爭契約新增工程項目，應追加工程款。經伊等於96年10月30日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解停工期間損失及追加工程款未成，被上訴人亦拒絕提付仲裁。茲就所請求之項目及其依據分述如下：㈠停工期間損失合計818萬5,751元： ⑴依系爭契約第9條「施工管理」之（二十二）約定，被上訴人有義務提供適於施作工程之土地，其未在施工圖說標明工地內有高低壓管線，供伊等在投標時估算於投標金額內，復未依約依原訂契約適時提供合於施作之工地，造成原有工程施工遲延，致伊受有損失，乃被上訴人違反系爭契約之協力（附隨）義務所致，依民法第227條、第229條及第231條規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。又系爭工程之設計單位屬被上訴人之履行輔助人，其為施工圖說之設計未盡義務，依民法第224條規定，被上訴人亦應就其履行輔助人之過失負損害賠償責任。 ⑵縱認系爭工程之停工非可歸責於被上訴人，然工地內是否有高低壓管線，已逾一般業界可能預期之範圍，當不能期待伊等於投標時可以預見。依民法第227條之2第1項規定之情事變更原則，被上訴人應負擔伊等因工程展期所致增加之施工成本及費用。 ⑶伊等僅係營造商，無從預知施工用地埋有高低壓管線，被上訴人於招標時未告知，致延長工期之風險超過可預期範圍。被上訴人以系爭契約第20條第4項之定型化棄權條款，抗辯於其通知延長工期而非可歸責於伊等時，伊等不得請求任何賠（補）償，將其應承擔之風險加諸於伊等，以免除其故意或重大過失之責任，已使契約雙方所負之風險顯不對等，對伊等並不公平，該條款違反民法第247條之1規定及政府採購法第6條之公平合理原則，依民法第71條、第72條及系爭契約第1條第9項規定，應為無效。系爭契約第9條及第11條約定伊等應於承攬期間在工地配置5名工程人員，否則被上訴人可連續處罰，伊等不因停工而免除該項責任，已加重伊等之責任，有民法第247條之1第2款規定之情形。且系爭契約第20條第4項約定令伊等拋棄求償之權利，亦有民法第247條之1第3款規定之情形，並因違反民法第222條故意或重大過失責任不得預先免除之規定，應屬無效。另依投標須知第16條規定，上訴人應於決標20日內完成對保、訂約、會銜、用印手續，否則視為自行放棄訂約權，被上訴人挾其經濟上優勢，提出預定之系爭契約，令上訴人毫無磋商變更餘地，不得不接受不公平契約，系爭契約第20條第4項之約定，違反民法第247條之1第1項規定，應屬無效。又內政部78年6月19日台（78）內營字第709046號函各機關於訂定工程契約時，對於工程施工期間，機關通知廠商間斷或連續停工或非可歸責於廠商之事由而停工超過3個月者，廠商因停工所導致之損失，應於工程契約中訂明補償條款，俾使契約符合公平合理原則。系爭工程非可歸責於伊等之事由停工約5個月，若拘泥系爭契約約定，認伊等不得向被上訴人請求任何賠（補）償，顯失公平合理原則。 ⑷兩造於94年12月26日達成協議加帳457萬8,000元，乃伊等遷移高低壓管線之工程費用，且伊等於工程進行前後，迭向被上訴人提出因停工需增加工程款之申請，被上訴人均以與系爭契約約定不符而拒絕。 ⑸系爭工程停工期間因被上訴人受領遲延，伊等得依民法第240條規定，向被上訴人請求提出及保管給付物之必要費用合計818萬5,751元，包括下列各項： ①鋼筋材料於停工前SD280、SD420W每公噸各為1萬3,800 元、1萬5,000元，復工後SD280、SD420W每公噸各為1萬4,000元、1萬5,200元，而SD280、SD420W各需498公噸、559公噸，合計差額為21萬1,400元。 ②混凝土：系爭工程停工期間至開工時混凝土材料每立方公尺漲價150元，參照伊等與提供混凝土之下游廠商停工前之訂購協議書訂購數量4,939（284〈140KG/CM2〉＋4,655〈280KG/CM2〉）立方公尺，合計伊等因系爭工程停工，混凝土需多支付74萬850元【150元×（284 ＋ 4,655）立方公尺＝740,850元】。 ③砂石：系爭工程停工期間至開工時粉刷之砂料，由450 元漲為950元，即調漲500元，以用砂量為750立方公尺計算，合計伊等因系爭工程停工，砂石需多支付37萬5,000元（500元×750立方公尺＝375,000元）。 ④鋼筋綁紮工資：鋼筋綁紮工資於停工前為每公噸3,650 元，復工後為每公噸3,950元，相差300元，所需用量1,057公噸，合計伊等因系爭工程停工，鋼筋綁紮工資需多支付31萬7,100元（300元×1,057公噸＝317,100元）。 ⑤模板工程：系爭工程因停工過久，致下游模板廠商要求解約，伊等須另行發包，停工前發包總價為621萬9,700元，停工後另行發包總價為770萬元，伊等因系爭工程停工，模板工程需多支付148萬300元（7,700,000元－6,219,700元＝1,480,300元）。 ⑥挖土機費用：系爭工程因停工增加施工23日，以1日挖土機所需8,000元計算，伊等需多支出之挖土機費用為18萬4,000元（8,000元×23日＝184,000元）。 ⑦工地管理人員費用：系爭工程之基地屬國防建物用地，停工階段仍需設置工地主任、品管人員、勞安衛生人員、現場工程師及水電技師等6人，以一人月薪6萬元計算，伊等因系爭工程停工，需多支出工地管理人員之薪資為155萬元，伊等僅請求128萬元（原審判決及上訴理由㈠狀均記載為148萬元）。 ⑧各項稅、費：停工期間不能停止保險，伊等仍須支出營建綜合險費用6萬9,627元；又在工程實務，工程管理費為工程成本之一部分，應屬承攬報酬之性質，工期展延之管理費請求，以單價比例法計算，即以系爭契約約定之管理費用除以契約原訂工期總日數，得出每日之管理費，再以每日管理費乘以所延長之工期日數，作為給付承包商之管理費，按工程款之5%計算即23萬2,914元；營業稅即工程款、利潤管理費等總和之5%計24萬4,560 元。 ⑨間接成本費用305萬元：辦公室租金、辦公室水電費、公司管理費、利息成本費用、履約保固金利息、工地環境衛生管理費、工地安全管理費，每月依序為6萬元、1萬元、35萬元、3萬元、5萬元、3萬5,000元、2萬5,000元，系爭工程停工5個月，伊等共支出辦公室租金30萬元、辦公室水電費5萬元、公司管理費175萬元、利息成本費用15萬元、履約保固金利息25萬元、工地環境衛生管理費17萬5,000元及工地安全管理費12萬5,000元（上訴理由㈠狀誤載為25萬元），加計工程鑑定費25萬元，共305萬元。㈡被上訴人變更工程設計圖及新增工程項目，追加工程款178 萬1,783元（上訴人於原審加總錯誤，書狀誤載為178萬7,783元）： ⑴下列項目乃開工後被上訴人再提出之要求或補正圖說，與被上訴人所指稱系爭契約第3條第2項無涉，不屬伊等投標前之標單所列工程圖說內。又系爭契約第19條第3項之約定違反政府採購法之公平合理原則，依系爭契約第19條第1項第3款約定及民法第491條規定，縱被上訴人不願配合辦理契約變更，亦應補償伊等所增加之必要費用。另經高雄市土木技師公會之鑑定，亦認定鑑定標的物所增加材料費及施工費依系爭契約約定合理給付。 ⑵新增工程項目包含以下各項： ①兩造代表係於95年8月9日及95年9月29日會勘土方回填現地，被上訴人於95年11月1日始確定剩餘土方運棄地點。因系爭契約並未編列土方運棄，且於圖說或補充說明或標單內皆無相關說明及註記，應屬工程新增項目。依系爭契約詳細價目表壹二1.1-04構造物開挖4,444立方公尺與壹二1.1-05土方回填與夯實1,169立方公尺挖填不平衡，相差3,275立方公尺，需多花費土方攤平滾壓處理費29萬1,475元；及運送回填至系爭工程範圍外之被彈坡及臨時停車場空地，費用為28萬6,144元；另伊等運棄時需繞道系爭工程範圍外，致破壞非施工範圍之ＡＣ路面，額外費用27萬6,828元，均未包含於原開挖之單價內。 ②升降式曬衣架：原設計升降式曬衣架增設C型鋼及鋼板，被上訴人於95年11月24日始函送補正圖說，屬開工後所為之追加施工，此部分花費1萬6,000元。 ③外牆水泥粉光貼丁掛磚：依系爭契約「單價分析表」之記載，該材料表示為6×22.7×0.7CM瓷質丁掛磚，被上訴人之使用人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）於95年6月5日圖研會-圖面疑義澄清，要求以系爭契約之「施工規範」第09310章即6×22.7×0.8CM （以上）擠出面磚施作。依系爭契約第1條第3款約定之文件效力，「單價分析表」大於「施工規範」，被上訴人卻以效力較低之契約文件作為標準，以被上訴人上開標準施工，所增加之費用為48萬6,200元。 ④混凝土強度價差：依系爭契約圖說A5-1及A5-4標示處部大樓筏基版及戶外地下蓄水池底版為3500PSI混凝土（245KG/CM2），系爭契約詳細價目表內無此項目。惟依94年7月20日圖說研討會始決議要求伊等變更施作為4000PSI混凝土（280KG/CM2），價差6萬9,529元。 ⑤戶外水溝加蓋：系爭契約圖說A8-2既有排水設施標示為排水涵管，與現場排水溝不符，被上訴人於95年11月24日函送補正圖說要求於既有排水溝增加蓋版，須費用3 萬1,176元。 ⑥除上開費用合計145萬7,352元外，被上訴人尚應支付勞工安全衛生費及保險1萬4,223元、品管費1萬7,068元、利潤管理費14萬2,232元及營業稅15萬908元。㈢爰依民法第227條、第227條之2、第229條、第231條及第240規定，求為判命被上訴人給付停工期間損失818萬5,751元，另依系爭契約第19條第1項第3款及民法第491條規定，請求判命被上訴人給付追加工程款178萬1,783元，合計996萬7,534元，及自上訴人於96年10月30日提出調解書繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以下列各情，資為抗辯：㈠停工期間損失部分： ⑴伊提供適於施作系爭工程之土地，僅為定作人之協力行為，屬於不真正義務，並非協力義務，且系爭契約並未約定伊如不為協力行為，應對上訴人負損害賠償責任。 ⑵採購契約要項賦予招標機關訂定契約時之裁量空間，系爭契約第20條第4項約定：「因非可歸責於乙方（即上訴人，以下同）之情形，甲方（即被上訴人，以下同）通知乙方部分或全部暫停執行者，得按第7條第2款規定請求延長履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但全部暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除契約部分或全部契約。」，已明載縱非可歸責於上訴人之事由致系爭工程暫停，上訴人不得向伊請求任何賠（補）償。該約定內容乃伊之裁量空間，亦為兩造之合意，並未違反強制或禁止規定。且同條項尚約定「得按第7條第2款規定請求延長履約期限」，即已考量公平合理原則，並未違反法令規定或有不公平之情事。 ⑶系爭工程原於94年6月3日開工，發現因有高壓管線等問題無法開工，即於94年6月15日召開地下管線現勘會議，於94年8月2日、8月8日、8月12日分別召開地下管線遷移變更設計案聯合審查會議，於辦理第一次變更設計議價時，上訴人以預算過低為由，未能達成協議。經重新考量線材物價波動及工資上漲之因素，調增變更設計單價後，上訴人於94年12月26日同意無其他附帶條件，以加帳457萬8,000元達成協議，工期部分除自94年6月8日起至94年10月14日止之期間不計工期外，並另增加43日，已對上訴人為合理之補償。若上訴人認為停工期間導致施工成本增加，應於辦理第一次變更設計議價未達成協議時，併向伊要求增加費用，乃上訴人於彼時未為主張，遲至系爭工程完成結案後始為請求，有違誠信原則。㈡追加工程款部分： ⑴依系爭契約第3條第2項約定，上訴人所主張新增工程項目為其依系爭契約應施作之範圍，並無所指契約變更之情形。 ⑵上訴人若認為有契約變更，亦應踐行系爭契約第19條第3 項約定：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」之程序，上訴人並未踐行上開程序，不得請求此部分之費用。 ⑶上訴人雖為上開各項請求，實則： ①近運利用之爭議：依系爭契約第4條第2項約定，應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，應由乙方負責供應施作，不得請求加價。伊所指定之土方回填區域，仍在系爭工程之範圍內，且營區附近僅有被彈坡及臨時停車場，適合回填土方，上訴人不得請求支付土方攤平滾壓及運送費用。又上訴人因此破壞路面，依系爭契約第15條第5項及施工規範第01001章總則篇第10點、2 後段約定，應自負修繕責任，且若工程預算已編列現有設施保護及修繕費用，上訴人自不得請求修補路面之費用。 ②升降式曬衣架增設C型鋼部分：設計單位平面設計圖係將曬衣架設計為等高、平行之方式，因施工現場為斜面屋簷，須增設C型鋼，俾與設計圖相符。然上訴人本應依設計圖施工，增設C型鋼乃屬裝設曬衣架須有之補強，為系爭工程所應有，上訴人應遵設計單位之指示辦理，不得要求加價。 ③瓷質丁掛磚之材料由6×22.7×0.7CM變更為6×22.7×0 .8 CM（以上）之爭議：系爭工程契約所附文件包含施工規範等，均有拘束上訴人之效力，雖「單價分析表」記載瓷質丁掛磚之規格為6×22.7×0.7CM，然「施工規範」已載明瓷質丁掛磚之規格為6×22.7×0.8CM，上訴人於投標時若有質疑，應即提出。此部分經伊之履行輔助人設計單位釋疑，認依施工規範第09310章磁磚為準，以符合國家標準，上訴人應以伊之解釋為施工依據，不得要求加價。 ④混凝土強度由3500PSI變更為4000PSI：系爭工程結構圖S1-02示處部大樓筏基版及戶外地下蓄水池底板為4000PSI(280kG/CM2)，上訴人自應依結構圖施工，此部分數量並含於280kG/CM2預拌混凝搗築及澆置中。 ⑤排水溝設施與現場排水溝不符之爭議：此部分乃上訴人施工時必須依現況調整之修繕，該費用包含於假設工程之現有設施修繕費，上訴人不得再為請求。三、原審判決被上訴人應給付上訴人124萬3,180元，及自上訴人於96年10月30日提出調解書繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人及被上訴人就其敗訴部分均不服，分別提起上訴及附帶上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人872萬4,354元，及自上訴人於96年10月30日提出調解書繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行；就被上訴人附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；就上訴人之上訴則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於94年5月24日簽訂系爭契約（原審卷㈠第9-44頁），由上訴人共同承攬系爭工程。㈡系爭契約第4條第2項約定：「契約所附提供乙方投標用之工程標單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需供應或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入上述標單之項目及數量，其已於契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）載明應由乙方施作或供應或為方完成履約所必須，仍應由乙方負責供應或施作，不得據此請求加價。」㈢系爭契約第9條施工管理第22項約定：「契約使用之土地由甲方於開工前提供，地界由甲方指定，該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」㈣系爭契約第19條第1項約定：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。乙方於甲方以書面接受其所提出之需變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。乙方於接受甲方所提出之變更事項前，甲方即請求乙方先行施作或供應，若其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」第3項「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，做成書面紀錄並簽名或蓋章者，無效」。㈤系爭契約第20條第4項約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行者，得按第7條第2款規定請求延長履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但全部暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」㈥系爭工程開工後，發現系爭工地地下有高低壓管線而停工，期間自94年6月8日起至同年10月13日止，共計128日。五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人依系爭契約須提供適於施作工程之土地，為協力行為抑協力義務？如係協力行為，則系爭契約對於違反協力行為有無特別約定？效力為何？上訴人得否依民法第227條、第229條及第231條規定，對被上訴人請求不完全給付、給付遲延之損害賠償？㈡上訴人得否依民法第240條規定請求必要費用，及調整合約金額？㈢系爭契約第20條第4項之約定是否對上訴人顯失公平？是否違反政府採購法第6條所規定之公平合理原則而屬違反強制禁止規定？有無違反誠信原則？㈣系爭契約有無情事變更原則之適用？㈤系爭工程有無上訴人所主張之新增工程項目？系爭契約就外運棄土費用部分，有無編列？上訴人請求被上訴人給付追加工程款，有無理由？六、茲分述如下：㈠被上訴人依系爭契約須提供適於施作工程之土地，為協力行為抑協力義務？如係協力行為，則系爭契約對於違反協力行為有無特別約定？效力為何？上訴人得否依民法第227條、第229條及第231條規定，對被上訴人請求不完全給付、給付遲延之損害賠償？ ⑴按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，次按民法第235條及第507第1項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第240條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（最高法院97年度臺上字第360號判決意旨參照）。查兩造所簽訂之系爭契約為承攬契約，上訴人為承攬人，其主給付義務為完成一定之工作，而被上訴人即定作人之主給付義務為給付承攬報酬，依系爭契約第9條「施工管理」之（二十二）約定：「契約使用之土地由甲方於開工前提供，地界由甲方指定，該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」，被上訴人需提供適於施作系爭工程之土地，負責清除地上（下）物，為定作人即被上訴人之協力行為，而非協力義務。 ⑵定作人未為協力行為時，除有民法第240條規定之適用，或當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，定作人不負賠償責任。依系爭契約第20條第4款約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行者，得按第7條第2款規定請求延長履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但全部暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」，如因不可歸責於上訴人之事由而停工，上訴人不得向被上訴人請求賠（補）償。是定作人不為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，要無依民法第227條規定請求損害賠償之餘地。又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。被上訴人為系爭工程之定作人，其未交付可供施作之工地予上訴人施工，僅屬不為協力行為，尚難認其給付遲延，自無庸依民法第229條、第231條規定負債務不履行之損害賠償責任。上訴人主張因系爭工程開挖後，發現高低壓管線必須遷移而停工，被上訴人未提出適於施作之土地，構成民法第227條不完全給付及第229條、第231條給付遲延云云，均屬無據。 ⑶上訴人提出之高雄市土木技師公會鑑定報告，雖認系爭工程之設計者未發現基地內有高低壓管線經過，被上訴人未提出相關設計資料，系爭工程之停工係可歸責於被上訴人之因素，被上訴人須賠償因停工所造成之損害云云。然該鑑定報告乃上訴人單方所委託鑑定，且該鑑定報告之鑑定人陳天德技師之專業項目為土木工程，該鑑定報告內容未能辨明被上訴人係違反協力行為抑協力義務，其內容關於認定系爭契約條款無效及被上訴人應負賠償責任部分，尚非全然可參。㈡上訴人得否依民法第240條規定請求必要費用，及調整合約金額？按民法第240條固規定債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，惟該規定係以債權人受領遲延，致債務人無從清償，因為提出而支付費用或因不能清償而保管之費用，為適用之前提。本件並無債權人受領遲延之情形，上訴人援引該規定請求被上訴人給付必要費用，自有未合。㈢系爭契約第20條第4項之約定是否對上訴人顯失公平？是否違反政府採購法第6條所規定之公平合理原則而屬違反強制禁止規定？有無違反誠信原則？ ⑴民法第247條之1固規定依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為該條各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，然查，被上訴人係為營造系爭工程而招標，系爭契約即非依照被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定，已難認有民法第247條之1規定之適用；且縱上訴人無從預知施工用地埋有高低壓管線，惟系爭契約第20條第4款已約定倘發生不可歸責於上訴人之事由而停工時，風險應如何分擔（即如停工6個月以內，上訴人得請求延展履約期限，如停工超過6個月，上訴人得解除全部或部分契約）。上訴人乃具有相當規模而承包公共工程之專業廠商，於投標前即知悉上開契約條款，本應有能力審慎評估相關之權利義務關係、停工可能發生之各項風險及是否可能因此增加成本費用，亦非經濟上弱者，如認該約定條款對己不利，非無磋商、變更，或不為投標之餘地，上訴人主張被上訴人挾其經濟上優勢，提出預定之系爭契約，令上訴人毫無磋商變更餘地，不得不接受該不公平之契約，系爭契約第20條第4項之約定，違反民法第247條之1第1項規定云云，自非可取。至系爭契約約定上訴人應於承攬期間在工地配置5名工程人員，尤屬訂定契約雙方依其特殊需求之約定，難認上開約定符民法第247條之1第1款至第3款所規定之情形，自無適用或類推適用民法第247條之1規定之餘地。又民法第222條所規定「故意或重大過失之責任，不得預先免除」，所對應之適用標的乃「履約義務」，本件被上訴人提供適於施作系爭工程之工地，乃其協力行為，屬對己義務或不真正義務，並非履約義務，已如上述，亦未可認系爭契約第20條第4項之約定違反民法第222條之規定。 ⑵採購契約要項第69條規定：「契約得訂明因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。前項暫停執行，機關得視情形，酌予延長履約期限。」，條文係規定招標機關「得」補償廠商因此而增加之必要費用，且並非強制規定，乃賦予招標機關訂定契約之裁量決定權，是否予以補償或增加履約期限，系爭契約第20條第4項之約定並未違反政府採購法第6條所規定之公平合理原則，難認屬違反強制規定而無效。 ⑶按民法第148條第2項雖明定行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，然系爭契約第20條第4項既已就停工期間契約雙方之權利義務為約定，亦未可認令上訴人負擔停工期間所增加之成本係違反誠信原則。㈣系爭契約有無情事變更原則之適用？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度臺上字第1794號判決意旨參照）。系爭契約就發生停工時雙方之權利義務如何，及風險如何分擔，均已約明如上，顯非締約當事人當時所不能預料，且契約約定內容亦非顯失公平，依契約自由、私法自治原則，應適用系爭契約之約定，而無情事變更原則之適用，上訴人不得依情事變更原則請求被上訴人增加給付。㈤系爭工程有無上訴人所主張之新增工程項目？系爭契約就外運棄土費用部分，有無編列？上訴人請求新增工程款，有無理由？上訴人承攬系爭工程，其主給付義務為完成一定之工作，重點在於按設計圖施工，被上訴人之主給付義務則為給付承攬報酬。依系爭契約第3條第1項：「契約價金之給付，應為下列方式：依契約價金總額計算。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所需之費用。如契約內另定有部分項目為實作實算者，該部分依實際施作驗收數量核時計給之。經甲乙雙方面同意之契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式計算者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、第2項：「標單所列工程項目及數量僅供乙方參考，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出並請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）施工，乙方不得以數量或工項不符等為由，請求賠（補償）償。」，及第4條第2項：「契約所附提供乙方投標用之工程標單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入上述標單之項目及數量，其已於契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）載明應由乙方施作或供應或為方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據此請求加價。」之約定，系爭工程並非採統包作業而係以總價契約。總價契約之真意在於工程項目表所列項目及數量僅係供工程包商參考，承包商必須按設計圖估價，如認項目遺漏或數量不符，應自行於各項目之單價調整，間接反應於總價。惟總價契約並非契約金額全然不變，如契約有變更設計之情形，契約金額仍可能發生變動。又「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」，為民法第491條所明定。上訴人得否主張下列項目之工程款，應先探究是否屬系爭契約原先設計圖之施作項目內，如為否定，則是否係因變更設計而增加之工程項目？是否踐行變更程序？得否依契約請求工程款或依民法第491條之規定為請求？茲就上訴人所列各項工程，分述如下： ⑴系爭契約之附件詳細價目表壹二1.1-04「構造物開挖」4,444立方公尺與壹二1.1-05「土方回填與夯實」1,169立方公尺挖填不平衡，相差3,275立方公尺，多出之土方必須要處理，並未編列外運棄土費用，係因原先採取「近運處理」，而系爭契約之施工規範第02300章土方工作1.6.1節，「近運利用」之定義為「將開挖土石方所得土石材料，運送至本工程範圍之填方區以供利用時，稱近運利用」（原審卷㈠第131頁），另系爭契約施工規範第02322章借土1.6.1節所指「近運利用」定義為「將本工程整地、構造物開挖、渠道開挖所得之可用土石材料，運送至本工程範圍內以借利用時，稱近運利用」（原審卷㈠第133頁）。查系爭工程係運送回填至工程範圍外之被彈坡及臨時停車場空地，顯與上述近運利用之定義不符。而棄土地點迄95年11月1日始確定乙情，亦有楊瑞禎建築師事務所函可參（原審卷㈠第129頁）。是於系爭契約訂定後，被上訴人之使用人方決定挖填不均衡之土方需外運處理，致上訴人多支付土方攤平滾壓處理費用（土方夯實回填費用）29萬1,475元，運送回填到被彈坡及臨時停車場之費用28萬6,144元，均未編列於詳細價目表內。對照詳細項目表「構造物開挖」費用16萬8,872元，「土方回填及夯實」費用10 萬4,041元（原審卷㈡第275頁），上開之土方攤平滾壓處理及運棄土費用遠逾上開二項目，且土方棄運地點係被上訴人於系爭契約成立後所為之新指示，而土方攤平滾壓及運送費用為系爭工程所必須，為一獨立工作項目，成本費用顯然未包含於上開編列之二項目內，被上訴人變更契約內容，雖未完成契約第19條第1項第1款、第3項之書面程序，惟被上訴人已請求上訴人先行施作供應，依系爭契約第19條第1項第3款約定及民法第491條規定，上訴人自得向被上訴人請求土方攤平滾壓處理費用及運送費用。被上訴人抗辯施工規範第02300章土方工作4.2.1節中說明開挖之單價包含「近運利用」云云，委無可採。至於上訴人運棄時需繞道本工程範圍外，致破壞非施工範圍之ＡＣ路面之額外費用27萬6,828元，依系爭契約第15條第5項約定，上訴人對於施工期間損害之設施或公共設施應修復或回復原狀，又依施工規範第01001章總則編第10點「工程期間如原有道路、地下水管等設施損毀，承包人應負無償修復之責」，上訴人因施工破壞路面本應負責修繕回復原狀，不得另請求被上訴人給付該部分費用。上訴人以其運棄時需繞道系爭工程以外，致破壞非施工範圍之ＡＣ路面，該費用無上開約定之適用云云，自非可採。 ⑵升降式曬衣架增設C型鋼部分：上訴人主張被上訴人之使用人原先設計圖與現場情形不符，經設計建築師補正圖說明，曬衣架位置其中縱向配置3 組架共2排，與現場縱向空間不足6M，則無法配置組裝，因設計圖說A10-6①G/昇降式曬衣架詳圖標示含3M不鏽鋼曬衣竿3支，經與楊瑞禎建築師事務所研討將曬衣架配置橫向4組架共2排乙情，有被上訴人之監造人林同棪公司95年11月24日函可憑（原審卷㈠第134頁）。上訴人請求被上訴人支付此部分增加之費用1萬6,000元，洵屬有據。被上訴人抗辯上訴人本應依設計圖施工，增設C型鋼乃屬裝設曬衣架必須有之補強，非變更原有之設計云云，委無足取。 ⑶外牆水泥粉光貼丁掛磚：依系爭契約詳細價目表中外牆1：3水泥粉光貼丁掛磚，數量為3,194平方公尺，單價為623元，複價為198萬9,862元（原審卷㈡第276頁）。單價分析表：外牆瓷質丁掛磚之材料為6×22.7×0.7CM，1平方公尺70塊，複價為208元（原審卷㈠第136頁），然因合約規範、圖說與單價分析表中規格尺寸不符，建築師建議變更為6×22.7×0.8CM以上，有陸軍急要生活設施改善工程（歸仁營區）圖說疑義澄清可憑（原審卷㈠第137頁）。本件「單價分析表」與「施工規範」所載瓷質丁掛磚之規格不符，經建築師及被上訴人之監造人審查意見認應採用「施工規範」之規格，即採用6×22.7×0.8CM以上之丁掛磚。由於市場並無0.8CM 以上之丁掛磚，上訴人須購買厚度1CM之丁掛磚，單價每塊單價由1.78元增為3.99元，此有工程合約可參（原審卷㈡第417頁），上訴人因此多支出48萬6,200元〈3,194 × 70＝223,580，上訴人以22萬塊丁掛磚計算，220,000×（ 3.99-1.78）＝486,200〉。依系爭契約第1條第3項：「契約文件效力規定：下列各項契約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：1.本契約條款。2.開（決）標紀錄。3.投標須知及補充投標須知。4.工程圖說。5.工程標單及單價分析表。6.施工規範及說明書。」約定，系爭契約文件衝突時，「單價分析表」之效力優先於「施工規範」，惟被上訴人之使用人未依系爭契約約定，對於契約文件衝突時，採用位階效力較低之施工規範，變更外牆丁掛磚規格，應屬變更設計之情形，上訴人自得向被上訴人請求因此增加之費用。被上訴人抗辯上訴人於投標時若認此部分有衝突，應提出釋疑，其既未申請釋疑，自應依被上訴人之履行輔助人設計單位之解釋作為施工依據云云，自無足取。 ⑷關於戶外地下蓄水池剖面圖，依剖面圖無法確認混凝土之強度，而系爭契約之詳細價目表無該項目，然依結構體已表明結構體屋頂混凝土抗壓強度基礎為280kG/CM2（原審卷㈠第149頁），即包含於單價分析表280kG/CM2預拌混凝土搗築及澆置中項目內。是於94年7月20日圖說研討會（原審卷㈠第138頁），決議施作為4000PSI混凝土，僅係對圖說不清楚之處釐清，並非變更原先設計圖之內容，上訴人自不得主張有增加之工程費用。上訴人以依契約圖說A5-1及A5-4標示處部大樓筏基版及戶外地下蓄水池底版為3500PSI混凝土（245KG/CM2），契約詳細價目表內無此項目，乃94年7月20日圖說研討會始決議要求變更施作為4000PSI混凝土（280KG/CM2）云云，無足採據。 ⑸水溝蓋加蓋頂蓋部分，上訴人主張戶外行人步道磚於大樓東側轉角處需橫過既有排水明溝，與設計圖A8-2標示既有排水涵管不符，經楊瑞禎建築師事務所函覆說明及補正圖說將現場既有排水明溝施作頂蓋為暗溝，此有林同棪公司95年11月24日函可稽（原審卷㈠第139頁）。此部分上訴人主張被上訴人之使用人變更設計圖，導致上訴人多支付加蓋頂蓋工程費用3萬1,176元，應予准許。被上訴人抗辯此乃上訴人施工時必須依現況調整之修繕，該費用包含於假設工程之現有設施修繕費云云，亦無可採。 ⑹系爭契約第3條第1項約定「有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式計算者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之」，上訴人就新增工程費得請求勞工安全衛生費、品管費各5,938元、1萬1,498元（參照總表標單上之金額，即原審卷㈡第274頁，計算式：新增工程費291,475＋286,144＋16,000＋486,200＋31,176＝1,110,995。1,110,995÷104,647,619〈總表標單工程費〉×559,329〈勞工安全衛生費用〉＝5,938。1,110,995÷104,647,619×1,083 ,059〈品管費〉＝11,498）；利潤管理費5%為5萬5,550元（1,110,995×5%＝55,550）。以上合計1,183,981元（1, 110,995＋5,938＋11,498＋55,550＝1,183,981），營業稅5%5萬9,199元（1,183,981×5%＝59,199）。被上訴人抗辯上訴人上開勞工安全衛生費、品管費、利潤管理費及營業稅之請求，於法無據云云，亦無足取。至營造綜合保險部分，上訴人未提出是否因工程追加有另行支出保險費用，其此部分之請求，不應准許。 ⑺綜上小結，上訴人得請求被上訴人給付124萬3,180元（1,183,981＋59,199＝1,243,180）。七、綜上所述，上訴人依民法第227條、第227條之2、第229條、第231條及第240條等規定，請求被上訴人給付停工期間損失818萬5,751元，洵屬無據，不應准許。上訴人依系爭契約第19條第1項第3款及民法第491條規定，請求被上訴人給付工程增加項目之工程款，於124萬3,180元及自上訴人於96年10月30日調解書繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍，應予准許；上訴人就追加工程款之請求，逾此範圍即屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額予以宣告假執行及免為假執行，亦無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴（含追加之訴）及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 99 年 12 月 7 日民事第十四庭審判長法官林金村法官周祖民法官王麗莉正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 12 月 7 日書記官余姿慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度建上字第48號

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