臺灣高等法院98年度建上字第51號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第51號

上訴人

凱建實業有限公司

法定代理人

李甄秝

訴訟代理人

王惠光律師

被上訴人

百意聖有限公司

法定代理人

張新枝

訴訟代理人

羅子武律師

複代理人

李志正律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年4月22日臺灣基隆地方法院95年度訴字第533號第一審判決提起上訴，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造於民國95年4 月10日簽訂工程合約書（下稱系爭工程契約），由伊承攬被上訴人之基隆巿百福公園游泳池新建滑水道、棧道及欄杆工程（下稱系爭工程），約定工程款（含稅）為新臺幣（下同）240 萬元；被上訴人並依約支付定金72萬元。另雙方原約定塔台高度為7.2 公尺，被上訴人另行委請他人興建之塔台卻高達8.6 公尺，因該可歸責被上訴人因素，造成工期延誤及須變更設計、增加材料設備，致另追加工程款25萬4,000 元。系爭工程伊已依約施工完畢，被上訴人迄未支付工程餘款及追加工程款共193萬4,000 元，經伊多次催討未果，爰依系爭工程契約請求被上訴人如數給付等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人193萬4,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭工程契約時，塔台高度尚未確定，伊並未指示塔台高度，上訴人為專業廠商，自應全權負責系爭工程之設計及施工。且依系爭工程契約約定，上訴人需提供工程施工圖，經伊審核後，始可施工，自無何須另行變更設計增加工程款可言，伊從未同意上訴人追加工程款25萬4,000 元，其請求追加工程款為無理由。又上訴人依約應於95年5月29日前完成系爭工程，卻遲至95年5月27日始進場施作，延誤至95年8月8日才辦理第一次工程驗收，逾期完工。且驗收後發覺諸多瑕疵，伊雖給予14天改善期限，上訴人迄今仍拒不改善。系爭工程總價為240 萬元，依系爭工程契約約定每逾1日罰款為工程總價之千分之7，因驗收不合格致逾原定施工期限，雙方得另協商改善期限，超過協商期限，概視同逾期論，累計上訴人應給付之罰款早已逾其得請求之工程餘款。況上訴人未依約提出出廠證明書（含製造圖說）、材質檢測等證明文件，亦不符合請款條件，另經台灣省土木技師公會鑑定，上訴人未改善之瑕疵，其修繕費用為28萬1,698 元。伊主張以逾期罰款（含驗收不合格未修補罰款）及修繕費用抵銷後，被上訴人已無須付款等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、經查：兩造於95年4 月10日簽訂系爭工程契約，約定由上訴人承攬被上訴人之基隆巿百福公園游泳池新建滑水道、棧道及欄杆工程，工程總價240 萬元，被上訴人已支付72萬元，尚未給付其他工程款等情，有系爭工程合約、本票、支票及統一發票等影本各1份可稽（見原審卷第8至10頁、第17頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第28頁、本院卷第158頁），應堪信為真實。

四、上訴人主張：系爭工程契約業已全部施工完畢，被上訴人尚積欠其工程餘款及追加工程款計193萬4,000元未給付等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：

㈠上訴人主張：兩造因施工條件變化，塔台高度由被上訴人指示之7.2公尺，變更為8.6公尺，須變更設計，因此追加工程款25萬4,000元等語，並提出請款明細表及設計圖等影本各1份為證（見原審卷第19至21頁），惟為被上訴人所否認並辯稱：被上訴人並未指示塔台高度，且依系爭工程契約約定，上訴人需提供工程施工圖，經伊審核後，始可施工，上訴人所提出之設計圖，係於95年5 月19日提出完成確認，並非工程變更等語，經查：上訴人提出之請款明細表乃其自行製作，未經被上訴人確認，自難認被上訴人已同意其追加工程款。又依系爭工程契約第6條第1款約定：上訴人須提供工程施工圖經被上訴人審核後方可施工（見原審卷第9 頁），且上訴人亦承認被上訴人所寄送之電子圖檔，並未標示塔台高度（見原審卷第46頁），可見兩造簽約當時，工程施工圖尚未定案。況上訴人亦自認系爭工程滑水道必須量身訂作，塔台高度不同，滑水道之高度、角度、長度、彎度均有不同（見本院卷第192 頁），上訴人既為專業設計施工公司，本應依善良管理人之注意義務，測量塔台實際高度，提出施工圖經被上訴人審核後方可施工，是上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致施工條件變化而應追加工程款25萬4,000 元乙節，為無理由，不應准許。

㈡上訴人主張：系爭工程業已完工，被上訴人迄未支付工程款餘款，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

⒈依系爭工程契約第5條約定，系爭工程應於95年5月29日前完工（見原審卷第9頁），兩造遲於95年8月8 日始辦理第一次驗收，有百福悠活健康會館驗收單影本1 份可證（見原審卷第40、41頁），並為兩造所不爭執，是其工程顯已逾系爭契約約定之完工期限。

⒉上訴人主張：係因被上訴人將塔台高度由7.2公尺變為8.6公尺，致需重新繪圖供被上訴人確認，方可開始製作材料並進行施工，其逾期應係不可歸責於上訴人等語。經查：兩造簽訂系爭工程契約當時，塔台高度尚未確定，此依系爭工程契約第6條第1款約定：上訴人須提供工程施工圖經被上訴人審核後方可施工，及上訴人提出致被上訴人之函件中，亦承認被上訴人所寄送之電子圖檔，並未標示塔台高度（見原審卷第46頁），上訴人亦自認系爭工程滑水道必須量身訂作，塔台高度不同，滑水道之高度、角度、長度、彎度均有不同（見本院卷第192頁末4行起），上訴人既為專業設計施工公司，當然應依善良管理人之注意義務，測量塔台實際高度，方得製作施工圖施工，可見系爭工程契約所載塔台高度7.2 公尺，不過係初估，上訴人應於塔台高度確認時，儘速測量製作並提供工程施工圖經被上訴人審核後施工。雖上訴人無法確切主張並證明塔台高度其究何時確知，惟其自認至遲於95年5 月27日上訴人至現場施工時，已知悉塔台高度為8.6公尺（見本院卷第134頁反面）。另兩造所不爭執之系爭工程契約簽約日期為95年4月10日（見本院卷第158頁），計算至契約約定完工日95年5 月29日止，合計兩造契約約定之施工期間應為49天。自95年5月27日起計算49天，系爭工程至遲應於95年7月15日完工，上訴人遲至於95年8月8日方辦理第一次驗收（見原審卷第40頁），至少已逾期23天。雖上訴人主張兩造有下雨天得延長完工期限等語，惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉何證據證明兩造間有此約定，其此一主張自難採信。

⒊又依兩造驗收單所載系爭工程須改善項目有：「①2 米寬之溜滑梯：A.接頭未預留樹脂接合隙會漏水。B.使用螺絲有鍍鋅品有混用之行為。C.接合處未與鋼構支撐處一體。D.接合處未處理。E.鐵件焊接處未防鏽處理。F.入水處使用者易觸池底。G.水槽需有給排水清潔口；②360 度滑水道：A.水槽未與鋼構平整。B.水槽未有給排水清潔口。C.滑道接道粗糙平整度不足。D.鋼構生鏽。E.螺絲混用。F.螺絲未鎖緊。G.鐵件插銷生鏽。H.整體結構搖晃劇烈；③鋼橋：A.強度不足有鐵件彎曲之情形。B.吊裝未依設計位置裝置。C.鋼管立柱未垂直平整。D.高低差易傷使用者。E.扶手之鋼索未拉緊。F.不鏽鋼扶手未裝置。G.欄杆搖晃劇烈。H.欄杆立柱與橫料接合間距過大；欄杆部分：A.接合處不平整。B.搖晃劇烈。C.扶手轉角處易受傷。D.扶手處未施作。E.螺絲固定未確實安全護套未蓋合。G.欄杆材料於施工中壓傷需更換」（下稱系爭缺失），因此，兩造乃約定上訴人於14天內改善系爭缺失並須經改善項目完成複驗後，方得再請款（見原審卷第40頁）。雖上訴人主張現場瑕疵均已依約處理，並派工至現場修復，復提出派工單1 份為證，惟為被上訴人所否認，稽諸該派工單係上訴人所自行制作，並未經被上訴人確認，自無可採。且系爭工程至今仍存有諸多瑕疵，業經被上訴人提出彩色照片12幀為證（見原審卷第66至69頁），並經原法院法官至現場勘驗核對屬實，有勘驗筆錄可參（見原審卷第72至75頁），原法院並委請台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果略謂：系爭工程①2 米寬之溜滑梯部分：A.水位低，水浮力不足，易使戲水者產生觸底之危險。B.依系爭工程契約內之圖說並無水槽蓄水、排水功能，但在使用上應有排水功能以便於清潔蓄水池。經現場會勘檢視有設置進水孔達蓄水功能，溢水則注入滑水道。水槽底有鑽孔當排水孔，因無設置止水閥，水槽蓄水功能不佳，須大量補水才能達到蓄水功能。C.依現場水槽底部與支撐有縫隙及Ｃ型鋼不足，導致戲水者站立水槽上有下陷感覺。②360 度滑水道部分：A.經現場使用活動板手栓扭測試，螺絲有鬆動未完全迫緊之情形。螺絲長短不一致，不影響結合強度。正確鎖螺絲方式是對向螺絲由上往下同時鎖緊並控制結合環片間隙大小一致，才能使支撐滑水道受力平均。B.五金插銷經現場目視已生銹及使用磁鐵吸附測試研判非不鏽鋼材質，故有斷裂鬆脫之虞。C.滑水道外觀有2 處不平整，檢視滑水道時搖晃嚴重。③鋼橋部分：A.經現場目視檢測棧板有凸起及凹陷不平整及螺絲鬆脫之狀況，塑木棧板斷裂3 片，目前無安全之危害，考慮戲水者赤腳行走，凸起螺絲有傷到腳之危險。B.鋼橋骨架接合焊接處已生鏽。C.經現場檢視並搖動，目前2樓部份無晃動，但3、4 樓部份晃動較嚴重，其原因為欄杆之立柱基座採用兩種不同材料塑鋼與鐵件固定接合，勁度、硬度不同，接合不易牢固，且無側向支撐，故產生晃動。D.經現場全面檢視欄杆立柱固定基座鐵片有凸出銳利，有割傷人員之危險等瑕疵，且改善該瑕疵所需費用估計約須33萬5,257 元，有台灣省土木技師公會鑑定報告書可稽（見外放鑑定報告書第4至8頁），而該等瑕疵大抵係設計及施工之初即已不良所致，並非因兩造發生糾紛年久失修導致，是被上訴人辯稱系爭工程至今仍有瑕疵未修補之事實，應堪採信。

⒋依系爭工程契約第13條約定：上訴人除因天災地變，取得證明經被上訴人查明係不可抗力外，如逾施工期限，願每逾1天，扣除承攬金額總價千分之7，因驗收不合格致逾原定施工期限，雙方得另協商改善期限，超過協商期限，概視同逾期論。於結算時由工程款中扣除等語（見原審卷第10頁），準此，每逾期完工或驗收不合格未修補1 天即應扣除系爭工程契約總價之千分之7，每日扣款1萬6,800 元（計算式：2,400,00071,000＝16,800 ），而被上訴人尚積欠之工程餘款為168萬元（計算式：2,400,000－72 0,000＝1,680,000 ）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文，被上訴人主張以工程逾期及驗收不合格未修補之罰款，抵銷工程餘款。又依被上訴人綜合辯論意旨狀第八㈡⒊記載略謂：被上訴人自95年5月30日暫時計算至95年11月3日為止，計158日，共265萬4,400 元，並加註按被上訴人至今尚未驗收合格，依系爭工程契約第13條規定，應持續計算之，特予補陳，被上訴人主張逾期罰款之金額，應予抵銷給付上訴人之工程款等語（見本院卷第187 頁第14列至21列），被上訴人之真意應非限於至95年11月3日為止之逾期罰款（含驗收不合格未修補罰款），方主張抵銷，僅係其誤以為計算至95年11月3 日止，其可供抵銷之金額已逾應給付之工程款，依其前後文義及其僅以「暫時計算」之語意觀之，其真意應係得請求之工程逾期及驗收不合格未修補之罰款，均主張用以抵銷其應給付上訴人之工程款至全額抵銷完畢為止。依上開⒉所述，系爭工程至遲應於95年7 月15日完工，上訴人遲至於95年8月8日方辦理第一次驗收，已逾期完工23天。另95年8月8日驗收後，因系爭工程存有系爭缺失，兩造乃約定至95年8 月22日止為改善系爭缺失之期間（見原審卷第40頁），如前⒊所述，系爭工程至今仍有瑕疵未修補，則自95年8 月23日起上訴人即須負驗收不合格未修補罰款之責任（其計算方式同逾期完工罰款），累計至95年11月7日止上訴人應給付之罰款為168萬元〔計算式：16,800×（23＋77）＝1,680,000 ，即含工程逾期23天及驗收不合格未修補77天之罰款〕，與被上訴人應給付之工程餘款168 萬元互為抵銷，上訴人已不得再請求被上訴人給付任何工程餘款。

⒌雖上訴人主張：本件逾期罰款每日以承攬金額總價千分之7 計算，顯屬過高，依行政院公共工程委員會網頁公布之工程合約範本第17條，如未約定逾期工程違約金之上限時，應以系爭工程總價20%作為上限，是應依民法第252條規定酌減等語，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。經查：兩造均為公司法人地位平等，上訴人為專業承包公司，就承攬系爭工程需花費多少工作天，知之甚稔，且其既有承作系爭工程之能力，亦當然具有修補系爭工程瑕疵之專業能力，而被上訴人發包系爭工程目的係作為泳池對外營業，能否如期完工營業，攸關公司之獲利能力，上訴人有能力修復上開瑕疵，卻不積極為之，坐視系爭工程無法對外營業。上訴人於簽訂系爭工程契約時，既與被上訴人約定，如逾施工期限，願每逾期1日，扣除承攬金額總價千分之7，且因驗收不合格致逾原定施工期限，除雙方另協商改善期限外，超過協商期限，概視同逾期論，揆諸前開說明，自應受該違約金約定之拘束。本院認每逾期1 日扣除系爭工程契約總價千分之7 ，並無過高或顯失公平之情。另本件並非行政院公共工程委員會發包之工程，本無受該會公布之工程合約範本限制之必要，是上訴人主張本件逾期罰款為每日按承攬金額總價千分之7 ，且無上限，顯屬過高，應依民法第252條規定酌減等語，要不足取。

五、綜上所述，上訴人依系爭工程契約法律關係，請求被上訴人給付上訴人193萬4,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。