臺灣高等法院98年度建上字第74號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第74號上訴人即附　九泰營造工程股份有限公司帶被上訴人法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林麗珍律師劉雅洳律師李家慶律師蕭偉松律師複　代理人　林致珣律師被上訴人即　交通部台灣區國道新建工程局附帶上訴人法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張嘉真律師白友桂律師陳誌泓律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年四月二十七日臺灣臺北地方法院九十四年度建字第七九號第一審判決，提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於中華民國九十八年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命其負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣柒佰肆拾玖萬玖仟零玖拾柒元，及自民國九十四年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一、二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。本判決第三項所命之給付，於被上訴人以新台幣貳佰肆拾玖萬元供擔保後得假執行。但上訴人如以新台幣柒佰肆拾玖萬玖仟零玖拾柒元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。事實及理由一、被上訴人即附帶上訴人交通部台灣區國道新建工程局（下稱被上訴人）起訴主張：兩造於民國八十八年十一月二十三日簽訂「第二高速公路後續計劃九如林邊段第C三八七B標南州林邊段橋樑及南州交流道工程」（下稱系爭工程）合約，由上訴人即附帶被上訴人九泰營造工程股份有限公司（下稱上訴人）承作系爭工程，合約總價為（新台幣，下同）三十一億七千二百萬元。開工後，上訴人於九十年七月二十九日起無故停工達十四日以上，有系爭合約一般規範第六.九.一條第八款之違約行為，被上訴人於同年八月十五日依系爭合約一般規範第六.九.一條規定，發函上訴人請其於收悉通知之次日起二十八日內改正無故停工等違約行為，否則將依第六.九.三條規定辦理，惟上訴人未能於期限內復工。被上訴人乃於九十年九月十四日依前開第六.九.三條規定函知上訴人，將於同年九月十九日接管系爭工程並進入工地、終止系爭合約，嗣被上訴人於九十年九月十九日依約逐離上訴人並接管工地，再於同年十二月五日將系爭工程未完工部分重新公開招標。被上訴人因上訴人之違約行為，受有額外支出逐離、接管及重新發包增加費用等鉅額損失，上訴人自應依系爭合約規定，為其無故停工達十四天以上之違約行為，致被上訴人依約逐離接管另行發包所受之損失，負損害賠償責任。依系爭合約一般規範第六.九.七條「終止合約後之付款」規定：「合約不論遭全部或部分終止後，國工局（即被上訴人）均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商應即支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。」依此，被上訴人所受損害如下：重新發包前之緊急工程費用：一百五十四萬七千四百五十二元。其他必要費用即上訴人已施作項目有瑕疵部分之修補：七百四十九萬九千零九十七元。逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用：一百七十萬元。辦理重新發包之行政費用：六萬四千九百三十元。重新發包之差額：五億四千三百三十一萬一千四百二十九元。總計為五億五千四百十二萬二千九百零八元，經扣除被上訴人自系爭合約之履約保證金保證書開立銀行所取得之二億五千三百七十六萬元、系爭工程估驗保留款五千一百六十九萬七千八百七十七元、原合約已評值未估驗金額四千零七十六萬二千五百十三元、中華民國仲裁協會九一年仲聲孝字第一一九號仲裁判斷判令被上訴人應給付上訴人之金額四千七百四十四萬零七百元（下稱仲裁給付款），以及上訴人承攬被上訴人第 C395Z標高雄環線鼎金系統交流道民族路及菜公路段工程準末期㈢估驗款二百十九萬九千六百六十九元（下稱第C395 Z標款）後，上訴人尚應給付被上訴人一億五千八百二十六萬二千一百四十九元。爰本於系爭合約一般規範第六.九.七條「終止合約後之付款」規定，求為命上訴人應給付被上訴人一億五千八百二十六萬二千一百四十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息之判決。（被上訴人於原審另請求律師見證費用：二萬元。對重新發包之差額則請求七億一千五百七十二萬六千四百九十元。而起訴請求上訴人應給付被上訴人三億三千零六十九萬七千二百十元本息。上訴人則於原審提起反訴，請求被上訴人應給付上訴人九千四百六十六萬零五十九元本息。原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人一億五千零七十六萬三千零五十二元本息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請與上訴人所提反訴。上訴人就敗訴部分，包括反訴，全部提起上訴。被上訴人就敗訴中之一部分，即上訴人已施作項目有瑕疵部分之修補費七百四十九萬九千零九十七元，提起一部附帶上訴。則其未提起附帶上訴部分，應已確定）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人七百四十九萬九千零九十七元及自九十四年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上開廢棄部分之第一、二審訴訟費用由被附帶上訴人負擔。㈣如獲有利判決，附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：㈠上訴人無可歸責之事由，被上訴人於九十年九月十九日逕行接管工地，非依誠信原則行使權利，且已違反系爭合約之規定：依系爭工程一般規範之規定，如全部工程「無故」停工達十四天以上，即視為違約。倘上訴人並未「無故」或「全面」停工，即無違約可言，被上訴人即無權利命上訴人限期改善並進而終止合約、接管工地。惟系爭工程並非「全面」，亦非「無故」停工，上訴人並無違約可言。系爭工程之停工並非出於上訴人之故意所致，乃係因工地機具及辦公房舍遭不明人士竊盜及拆除而無法施作，系爭工程之停工並不可歸責於上訴人，且系爭工程之停工尚非「無故」，被上訴人應不得逕依上述一般規範之規定，逕行接管工地而將上訴人逐離。況依一般規範三.三○明定：「承包商所供應之施工機具與材料一旦到達工地，以及任何臨時工程，皆視為該工程所用，若無工程司之書面同意，在竣工前不得將其任何部份移出該標工地。」第六.十.二條亦明定：「施工期間，若無工程司書面同意，此類施工設備、臨時工程或材料，不得搬離工地。」由上開約定可知，非經被上訴人工程司書面同意，不得搬離系爭工程所使用之工程設備及機具。惟查九十年八月二十日，被上訴人職員簡主辦違反前揭約定，未有工程司書面同意，即允許不明人士搬走系爭工程不可或缺之系爭工程車，致系爭工程無法施作，因上訴人重新委託國外公司設計符合系爭工程之NRS支撐先進工作車、製造、進口、安裝，至少需六個月時間，因此，系爭工程之停工，係被上訴人違反系爭合約規定所致，故對上訴人而言自非無故停工。㈡系爭工程之施工進度於九十年六月底時，已超前預定進度約百分之二，至同年七月底停工前尚繼續施作，甚且，上訴人於停工後，仍持續發函予被上訴人表示願儘速復工，是故，上訴人於被上訴人接管工地時，應無任何給付不能之情形，被上訴人實不能僅以上訴人未於九十年九月十三日前改善停工狀況即逕行接管工地。系爭工程並非「全面」，亦非「無故」停工，上訴人並無違約可言。是被上訴人逕行接管工地並無理由，且已違背系爭合約一般規範第六.九節之相關規定，從而，被上訴人亦不得依據上開規定終止合約。㈢被上訴人未為終止合約之意思表示，系爭合約並不因被上訴人逕行接管工地之事實行為而終止：參諸最高法院九十一年台上字第九○一號判決見解，終止合約須以意思表示為之，被上訴人不得僅以接管工地或重新發包之事實行為，即「視為」契約已經終止。而被上訴人僅於九十年九月十四日以九○處四字第一八九四號函通知上訴人自九十年九月十九日起接管系爭工程，惟查其文義，並無終止系爭合約之意思表示。㈣被上訴人雖主張因逐離接管另行發包而受有損失，惟： 1.被上訴人所列之請求項目，均欠缺因果關係，上訴人均否認之。 2.被上訴人雖主張接續工程契約各項目（已扣除非屬系爭合約項目及系爭合約中之按日計酬之工作項目）單價與系爭合約所列各項目單價相較之差額，乘以接續工程契約工作項目所列數量（即上訴人未完成之數量）所得出之總額，為上訴人系爭合約於評值時未完成工作重新發包後之合約金額與系爭合約相同數量之合約金額之價差。惟鑑定報告所認接續工程數量增減風險不應由系爭工程承攬廠商即上訴人承擔，被上訴人於計算重新發包價差時，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準，接續工程發包新增工作項目部分、契約工作數量增加項目，應不屬於系爭工程契約預定施作而未完成之工作項目，在計算重新發包價差時應予扣除。雙方對於評值完成工作數量部分並無爭議。故系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭工程契約預定施作而未完成之工作項目。是以計算重新發包價差時，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準。惟被上訴人非以此計算基準，尤以其中第B-21項「鋼板樁9M」、B-22項「全套管就地澆注混凝土120CM(TAPEⅡ)」、B-23項「全套管就地澆注混凝土120(TAPEⅢ)」等三項超過上訴人未完成數甚多，且此三項增加之金額高達一億七千零五十七萬六千九百二十七元。工程項目第B-34 項「盤式支承1800T」至B-65項「盤式支承450T(雙向活動型) 」，數量與上訴人之未完成數量有所不同，此應屬嗣後設計變更之範圍，與上訴人無關。接續工程契約數量大於上訴人未完成數量之項目多達四十項，金額則高達二億二千四百八十四萬九千一百四十八元，此均與上訴人無關。 3.關於被上訴人主張自逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用一百七十萬元部分：中華顧問之工作僅為被上訴人編列另行發包預算書，別無其他工作，該費用顯然過高。且系爭工程係於九十年九月十九日由被上訴人接管工地，而於九十年十二月五日重新發包。惟技術顧問契約變更書係於九十三年九月十六日由被上訴人第四區工程處核定，時間點並非介於九十年九月十九日至九十年十二月五日間，顯非如被上訴人所主張為因應系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務。 4.關於系爭工程逐離接管後緊急工程費用、逐離接管重新發包後按日計酬費用部分： ①被上訴人所提附表一：C387B標工程逐離接管後緊急工程費用統計表及附表二：C387B標工程逐離接管重新發包後按日計酬費用統計表，均係被上訴人片面製作，上訴人否認其真正。 ②被上訴人所提重新發包前之緊急工程費用及其他必要費用（即上訴人已施作部份有瑕疵之修補）。被上訴人從未通知上訴人修補，不得向上訴人請求償還修補必要之費用。被上訴人主張上訴人並未完成系爭工程，自無民法承攬節有關承攬人之瑕疵擔保責任相關規定之適用，於法不合。被上訴人所主張之其他必要費用（即上訴人已施作項目有瑕疵部分之修補）七百四十九萬九千零九十七元，縱認被上訴人有請求權，自被上訴人九十年九月十九日接管系爭工程並進入工地，迄今已將近四年，該請求權已罹於一年時效。上訴人援引民法第一四四條第一項之規定，拒絕給付。 ③被上訴人之修補費用償還請求權至遲於九十一年九月十九日完成時效，而系爭仲裁判斷認上訴人對被上訴人有四千七百四十四萬零七百元之工程款債權及自九十一年十月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。是以，該工程款債權係於被上訴人之修補費用償還請求權時效完成後才發生，無法抵銷。 5.依上訴人與被上訴人間系爭合約附件投標單附錄甲之規定，若決標總價不低於開標底價百分之八十，則預付款為決標總價百分之三十，上訴人之決標總價為三十一億七千二百萬元，被上訴人給付予上訴人之預付款為九億五千一百六十萬元；而接續工程之預付款，不論其決標總價是否低於開標底價百分之八十，一律為決標總價百分之十，正翔公司之決標總價為二十九億四千萬元，則其預付款為二億九千四百萬元。二者預付款差額為六億五千七百六十萬元。預付款可供承商資金週轉，影響投標價格至鉅，此由接續工程發包時廠商問題答覆表項次二：「廠商問題：有關得標後之預付款是否能維持原特訂條款之規定，在決標底價不低於開標底價之百分之八十，則預付款為決標底價之百分之三十。答覆說明：本工程預付款為決標總價百分之十，已於投標單附錄"甲"規定之。」之記載，可證明之。本件接續工程預付款大幅減少，致使投標價格提高，此亦為接續工程標價較高原因之一，該原因不可歸責於上訴人。 6.接續工程契約及系爭合約之各項工程金額作比較，各項工程金額調整幅度在1.02~1.76倍之間，而影響最大者為甲-B項之「橋樑結構物工程」，其平均單價高出系爭合約之1.49倍，所增加金額高達六億六千六百六十萬八千二百七十九元之鉅。惟自八十九年二月下旬上訴人公司開工至九十年十二月重行發包，其間二年不到，主要工程材料鋼筋、砂石漲幅甚小，其他如佔工程成本較大之人工及施工機具、油料亦未漲價。被上訴人調高單價之原因未見證明。而接續工程之開工日期為九十一年一月一日，預定完工日期為九十二年十二月三十一日。但實際完工日為九十三年三月二十日，較原定完工日期九十二年十二月三十一日延遲八十天。惟被上訴人收回系爭工程未施作完成部分，另行發包調整單價之原因可能係因須縮短工期，以配合南二高全線如期通車。然正翔公司之預定完工日期訂在上訴人公司預定完工期限九十一年十月二十三日後之一年又六十九天（共四三四天），如計至正翔公司實際完工日後一年又一四九天（共五一四天）如此應無需調高單價。㈣被上訴人應返還上訴人不當得利三億九千五百八十六萬零七百五十九元：被上訴人主張重新發包差額七億一千五百七十二萬六千四百九十元，惟依鑑定報告應為五億四千九百萬七千零十五元。應扣除下述不應由上訴人負擔之金額或被上訴人應給付上訴人之金額： ①政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本四億二千三百七十二萬二千四百七十二元。 ②上訴人已施作未議價之工程金額五十四萬二千八百七十二元。 ③減少預付款對投標價格之影響金額二億零五百八十萬元。 ④上訴人實際應負擔之金額為負八千一百零五萬八千三百二十九元。綜上所述，被上訴人之求償無理由等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：上訴人於本訴之求償無理由，則被上訴人於本訴主張扣抵之款項（其中估驗保留款、已評值未估驗款及第 C395Z標款等共計九千四百六十六萬零五十九元），已無法律上之原因可扣抵，被上訴人應返還此部分之不當得利予被上訴人。爰本於民法第一百七十九條規定，求為判命被上訴人應給付上訴人九千四百六十六萬零五十九元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，關於命上訴人給付部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人九千四百六十六萬零五十九元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈣第三項聲明，上訴人願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免於假執行。三、經查被上訴人主張：兩造於八十八年十一月二十三日簽訂「第二高速公路後續計劃九如林邊段第C387B標南州林邊段橋樑及南州交流道工程」合約，由上訴人承作系爭工程，合約總價為三十一億七千二百萬元。開工後，上訴人於九十年七月二十九日起停工達十四日以上。被上訴人於九十年九月十四日通知上訴人依本標契約一般規範第六.九.三節規定，自九月十九日逐離上訴人公司並接管工地之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、違約、接管逐離紀錄兩造往來函文等件在卷可稽，堪信為真實。被上訴人本於系爭合約一般規範第六.九.七條「終止合約後之付款」規定，請求為上訴人給付被上訴人一億五千八百二十六萬二千一百四十九元本息，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：系爭工程是否係因可歸責於上訴人之事由，無故全面停工達十四天以上而違約？系爭合約是否已終止之效力？系爭合約之接續工程，經被上訴人重新發包，被上訴人因而請求重新發包所受之損害，是否有理由？如是，金額為何？接續工程合約之各項工程金額是否被上訴人刻意提高？接續工程是否有因於招標文件明文禁止雇用外勞，致投標價格增加？若有，則增加之金額為多少？接續工程之投標價格是否會因預付款成數不同而受影響？若有，其影響之價格為何？上訴人於原審反訴請求被上訴人給付九千四百六十六萬零五十九元，是否有理由？茲析述如下。四、系爭工程是否係因可歸責於上訴人之事由，全面無故停工達十四天以上，構成違約？㈠按系爭合約一般規範第六.九.一、六.九.二及六.九.三條之規定，全部工程無故停工達十四天以上，即視為違約。而承包商有違約行為時，被上訴人應以書面通知承包商並限期二十八日內改正，屆期承包商如未改正違約行為，被上訴人有權通知終止合約並進入工地逕行接管。又依同前一般規範第三.十五.四、三.十七.四條之規定，承包商即上訴人應對其因履行合約所生之債務問題負全責，不因其與他人間之債務問題使國工局遭不利或受到任何損失及求償。無論任何原因造成工程暫停，承包商均應對該工程負責，並採取適當措施防止工程遭受損壞，若有損壞，除另有規定外，所需修復費用，均應由承包商負擔。㈡經查:系爭工程上訴人於九十年七月二十九日起停工達十四日，為兩造所不爭執之事實，堪信為真實。上訴人雖辯稱：因工地機具及辦公房舍遭不明人士竊盜及拆除而無法施作，系爭工程之停工並不可歸責於上訴人云云。惟查：上訴人因財務危機、債務問題未釐清，導致自九十年七月二十八日起迄同年月三十一日陸陸續續遭債權人搬走設備材料，而造成停工之事實，業經證人蔡湯銘即被上訴人之債權人、林裕煌即被上訴人公司之工地主任、劉善興即被上訴人之工地組長證述屬實，有調查筆錄、訊問筆錄、高雄地方法院檢察署九一年度偵字第六一○三號不起訴處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署九一年度議字第三六號處分書等附卷可稽（見原審卷四第九六至一一四頁），核與上訴人之債權人於九十年八月二十八日九十年九月三日分別召開債權人會議成立債權人自救委員會向被上訴人求償等情相符，並有債權人會議紀錄、債權人會議之出席簽到單、九泰營造C387B標債權人自救會組織章程等在卷可據（見原審卷三第二二頁、卷四第一三○至一三一頁）。而上訴人就此債權人會議決議、債權人自救委員會成立及同意債權讓與C387B標自救會以清償等之事實並不爭執，有上訴人之告訴狀在卷可徵（見原審卷四第一二六頁）而上訴人於九十年八月十七日以泰總字第九○一三四號函向台灣電力公司屏東區營業處申請延展工地臨時用電繳費期限時，亦自承：因財務週轉困難致工地暫被停工等語（見原審卷四第四七○頁）在在證實，被上訴人主張系爭工程之停工，肇因於上訴人之財務危機，工程停擺，應可採信。㈢前揭系爭合約一般規範第三.七.二、三.十七.二、三.十五.四、三.三○、五.七.一及六.十.三條，管理維護工地、工程設備材料，防止其受損害及理清債務之契約義務，為上訴人之契約責任。而如前所述，系爭工程因上訴人公司未妥善處理其財務危機及債務問題致機具被取走而停工，確屬可歸責於上訴人公司之事由而違約，上訴人辯稱不可歸責云云，自非可採。㈣上訴人雖另辯稱：依系爭合約一般規範明定，非經被上訴人工程司書面同意，不得搬離系爭工程所使用之工程設備及機具。然九十年八月二十日，被上訴人職員簡主辦違反前揭約定，未有工程司書面同意，即允許不明人士搬走系爭工程不可或缺之系爭工程車，致系爭工程無法施作，故對上訴人而言自非無故停工云云。惟查上訴人被取走之機具、設備多達一二一項，並不止系爭工程車二套，有上訴人公司九十年八月六日函請警方協尋之函及隨附之C-387B遭竊運機具明細在卷可明（見原審卷四第一一八至一二二頁），可見系爭工程尚有其他一百多項機具不見而停工，上訴人單指系爭工程車，尚非的論，不足採信。上訴人又稱被上訴人違反系爭合約一般規範，允許不明人士搬走系爭工程車云云。然上訴人之債務繁鉅，債權人眾多，於上訴人無力償債之際，成立債權人自救委員會，力求債權之自保與清償，已如前述。其中債權人蔡湯銘取走系爭工程車，並未該當竊盜罪而獲不起訴處分確定，有上開不起訴處分書在卷可稽。且至上訴人所辯之九十年八月二十日之前，上訴人已因己身債務而停工超過十四日以上，早已違約。何況，上開機具、設備被搬離、拆除而停工達四天時，被上訴人第四區工程處亦曾以九十年八月二日函通知上訴人工地現場之施工機具、材料有被搬離工地情事，請上訴人善盡維護工地及保管進場材料之責，有該函在卷可稽。（見原審卷二第二二六頁、卷四第一一七）。上訴人隨即於同年月三日以泰總字第九○○一二三號函向被上訴人表明機具散失、財務危機、無法施作、同意被上訴人終止並接管工程，自難苛責被上訴人保管系爭工程車。且依上揭系爭合約一般規範第三.十五.及六.十.三條規定，上訴人因財務問題所衍生之機具散失，被上訴人不負保管之責。故上訴人以違約後之機具被取走，辯稱非無故停工，顯非可採。㈤上訴人另辯稱：系爭工程於八九年二月二十四日開工，被上訴人應於同年四月二十四日前提供系爭工程所需用地予上訴人以施作工程，惟系爭工程328K+369~328K+525、328K+600~328K+888二處施工用地因徵收之原因，迄九十年九月十九日被上訴人接管工地止，被上訴人尚未將上開二處用地交付予上訴人，以致上訴人無法施作。被上訴人遲延交付施工用地達五一四天，依合約附件一般規範六.四.五「因征購用地、拆遷地上物及地下管線影響施工進度時。」之規定，被上訴人應展延工期予上訴人，上訴人施工進度並無落後。故要徑工程落後係被上訴人未依約定時間提供用地，為可歸責於被上訴人，非上訴人所應負責，故上訴人非全面停工云云。惟如前所述，上訴人已違約停工，縱被上訴人未依約提供系爭工程之上開用地，應屬系爭工程展延工期之問題，與上訴人違約與否無涉。何況已交付之工地都停工，何能奢求未交付者能施工？上訴人所稱非全面停工云云，亦非可採。五、系爭合約是否已發生終止之效力？㈠上訴人辯稱：被上訴人僅於九十年九月十四日函通知上訴人自九十年九月十九日起接管系爭工程，惟查其文義，並無終止系爭合約之意思表示云云。惟按「當事人之一方，向當事人表示解除契約之意思，不以使用法律上之用語為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有解除契約意義之文字者，亦無不可。」最高法院七十六年台上字第二四一四號著有判決可稽。足見契約當事人之一方依契約規定終止契約時，並不以法律所定之「終止契約」文字為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有終止契約之文字者，例如援引契約所定之終止條款，亦無不可。而按系爭合約一般規範第六.九.一條規定「全部工程無故停工達十四天以上」視為違約。被上訴人可依一般規範六.九.二及六.九.三之規定，限期命上訴人改正，屆期未改正其違約行為，被上訴人有權以書面通知上訴人終止全部或部份合約，並有權進入工地逕行接管全部或部份工程，而將承包商自所有或部份工地逐離」。足見兩造合約已明文約定「終止全部或部分合約」之程序與做法。一般規範第六.九.一條既屬關於終止合約及進行接管系爭工程之規定，而被上訴人於九十年八月十五日以九○處四字第一六六五七號函通知上訴人公司改正違約行為時，已向上訴人公司表示係「依據本標契約一般規範第六.九.一及六.九.三節規定辦理」（見原審卷原證二號）。被上訴人於上開函件中既已明白表示係「依本標契約一般規範第六.九.三節規定」，函知上訴人公司自九十年九月十九日起接管系爭工程並進入工地（見原審卷原證三號），當日由雙方簽署之接管逐離紀錄五、結論(一)亦記載「依契約一般規範第六.九.三節規定予以接管」（見原審卷原證四號）。準此，被上訴人既係以函文明確表示基於一般規範第六.九.三節之規定，予以接管逐離之意思，上訴人公司代表亦同意被上訴人係依第六. 九.三節之規定予以接管逐離，並配合接管離開工地，足證雙方當然肯定被上訴人已依該信函所引之第六.九.三節之規定終止本合約，否則自不發生之接管逐離程序。是以上開函件雖未記載終止之意,但由被上訴人之書函及實際之逐離、接管，其真意已明示不願上訴人繼續施作系爭工程，依第六.九.三節之規定予以接管逐離，自屬終止合約。是被上訴人前揭函及接管系爭工程之法律性質，自屬向上訴人公司為終止本件工程合約之意思表示，應堪認定。上訴人辯稱被上訴人所發函文未有「終止」之意思表示，而謂僅有逐離之事實行為而已，本件系爭合約尚未終止云云，洵非可採。㈡再者，在被上訴人予以接管逐離之前，上訴人曾於九十年八月三日以泰總字第九○○一二三號函向被上訴人表示「九十年七月二十八日起遭不明人士強行進入工區取走施工機具、設備及材料，破壞辦公室，造成文件散失，以致於發生財務危機，使得工地已無法進行施工作業，為避免延誤國家重大工程進度，除向警方報案外，茲正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契約一般規範六.九節中有關原因及期限之限制。」有如前述。顯見上訴人已因可歸責於上訴人之事由，致相關機器已被取走，無力繼續施作系爭工程，而明確同意被上訴人終止契約、接管系爭工程。而被上訴人依前述書面限期改善、接管工程等作為，與上訴人上揭函所述之終止與接管相符。上訴人既已表明無力續作系爭工程，應已知逐離與接管工地之用意，非單純之事實行為。足證被上訴人以書面限期要求上訴人改善違約情事未果，進而接管系爭工程，難謂與上訴人之預期相左，被上訴人不願上訴人施作系爭工程之逐離、接管事實，彰明終止之意思業已實現，與單純之事實行為，已非相同。故被上訴人主張已依上開一般規範第六.九.三條終止系爭合約，應可採信。上訴人公司前已同意被上訴人終止契約接管系爭工程在先，現又強指被上訴人依一般規範六.九.三之規定，所發出前揭通知接管信函及其後接管系爭工程之行為，非屬終止本件工程合約之意思，其對本合約仍有施作之權利云云，顯有違禁反言原則，於法無據。系爭合約自應於九十年九月十九日接管系爭工程時終止。㈢上訴人雖又援引最高法院九一年度台上字第九○一號判決，認為接管工程或重新發包為事實行為，不能視為有終止契約之意思表示。且上訴人於九十年十一月七日以泰總字第九○○一七五號函闡明系爭合約因被上訴人未為終止之意思表示，仍有效存在時，被上訴人亦無任何反對之意思表示，是依據上開最高法院判決及上述事實觀之，系爭合約並不因被上訴人將上訴人逐離並接管工地而發生終止之效力云云。惟被上訴人已表明依上開一般規範第六.九.三條終止系爭合約，非單純事實行為，前已述及。至於上訴人之函文，被上訴人已以九十年十二月十一日九○工字第二四三七五號函覆上訴人，並說明系爭工程停工、違約及接管逐離等事項，已於被上訴人九十年十一月十六日九○工字第二三五一二號函回覆上訴人，並重申系爭合約業因上訴人違約而經被上訴人終止，有該等函文在卷可稽，顯非如上訴人所云被上訴人未置可否云云，上訴人此部分所辯與事實不合，不足採信。又查上訴人所引最高法院九一年度台上字第九○一號判決所涉合約規定與本件並不相同，查上開案件所涉八三年十月四日工程合約一般規範有關逐離及接管之規定（見原審卷原證十六號），並未如本件工程合約一般規範第六.九.三節明定接管及逐離係屬「終止全部或部分合約」時之權利等文字，此觀本合約之該等條文都使用「終止全部或部分合約」之文字，而上開案件合約並無此文字足證。而被上訴人既表明係依系爭合約一般規範第六.九.三節之規定接管系爭工程，自屬一併依同一條文規定之文字，向上訴人公司為終止本件工程合約之意思表示，足證兩案之情節事實不同，自難比附援引。上訴人執此抗辯，即非可採。㈣上訴人另辯稱：依國工局第十三期工程估驗單之記載，至九十年九月十九日被上訴人接管工地止，上訴人就各項工程之完成進度，橋樑及結構工程之完成比率百分之三十八最多，是以上訴人係先行施作較難施作之要徑工程即橋樑及結構工程部分，而路工工程完成比率○.八五%、排水工程完成比率二.五八%、橋樑附掛及交控管路工程完成比率則為0%。並非如被上訴人所主張上訴人先行施作本工程中較易施作之路工、排水及交控系統工程。又系爭工程之施工進度於九十年六月底時，已超前預定進度約二%，至同年七月底停工前尚繼續施作，甚且上訴人於停工後，仍持續發函予被上訴人表示願儘速復工，是上訴人於被上訴人接管工地時，應無任何給付不能之情形，被上訴人實不能僅以上訴人未於九十年九月十三日前改善停工狀況即逕行接管工地。是被上訴人逕行接管工地並無理由，且已違背系爭合約一般規範第六.九節之相關規定，被上訴人亦不得依據上開規定終止合約云云。惟上訴人施作系爭工程係由難而易或由易而難，以及完成之進度如何，均屬履約之部分，與違約之終止不同，即使施工進度超前與先施作較難工程，亦無解於上述違約之情事，上訴人以正常履約及進度超前而謂不能終止契約，自非可取。六、系爭合約之接續工程，經被上訴人重新發包，被上訴人因而請求重新發包所受之損害，是否有理由？如是，金額為何？㈠系爭合約因上訴人違約而業經終止，已如前述，而依系爭合約一般規範第六.九.七條「終止合約後之付款」規定：「合約不論遭全部或部分終止後，國工局均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商應即支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。」則被上訴人因終止合約重新發包，所受之損害，依系爭合約自得請求上訴人賠償「包括被上訴人自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及上訴人違約或工程延誤所生之一切損害。」。茲就被上訴人之請求是否有理由，析述如下。㈡重新發包前之緊急工程費用一百五十四萬七千四百五十二元部分: ⒈關於預力套管緊急灌漿及鋼版樁拔除前回填土方工程，合計六十八萬八千九百零一元部分：預力套管緊急灌漿係為避免預力鋼絞線銹蝕並影響結構及施工現場安全，被上訴人終止系爭合約前已要求上訴人施作，有被上訴人九十年七月三十一日國工四潮字第四七五二號函附卷可稽（見原審卷二之一第十三頁）被上訴人為維護施工現場安全，另雇工（中華工程股份有限公司）補救，並將副本送予上訴人，共支出十四萬九千三百九十一元之事實，業據被上訴人提出施工相片、費用明細表、統一發票等影本為證（見原審卷一第十二至十四頁、卷二之一第十五至二五頁），堪信屬實。另鋼版樁拔除前回填土方工程，乃因上訴人已將部份工區開挖準備施作基礎或部分基礎已施作完成但未回填土方，致工區現場留有大坑洞，遇雨有積水成湖之虞，又適逢該時颱風季節將至，若未及時回填，有施工落水之危險，工地安全堪虞，有必要雇工及時補救等情，業經被上訴人提出施工相片、費用明細表、統一發票等影本證實於卷（見原審卷一第十五至十六頁、卷二之一第二六至五四頁），堪信為真實。再者，核對被上訴人上開所提之費用明細表業經承辦人、幫工程司、副工程司、副工程司兼副段長、正工程司兼段長等人依公文程序核章，被上訴人為公務機關，所提上開重新發包前之緊急工程費用，均經國工局審核並有國工局第四區工程處之函文為證，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，該等函文應屬公文書而推定為真正，不容上訴人恣意否認其形式上及實質上真正。且依上述相片觀之，亦有現場灌漿、填土等施工，再勾稽費用明細表內容，亦與灌漿防鏽、土方回填等相關之人工費（含領班、一級作業手、技術工、司機、普通工）、材料費（含水泥、附加劑、五金零件）、機具費（含傾卸卡車、灑水車、膠輪式吊車、空氣壓縮機、灌漿機、發電機、挖土機）等，均屬工程之必要支出。況被上訴人支付此部分款項予鄰標承包商時，均有以副本通知上訴人，有原審附表一後附函文在卷可稽，上訴人公司俱未為任何反對表示，焉有事後再予否認之理？從而，被上訴人請求上訴人給付此範圍之款項，為有理由。 ⒉關於墩柱鋼筋防銹處理及工區安全措施改善工程六十萬八千六百五十一元部分：墩柱鋼筋防銹處理部份，係因上訴人停工後，墩柱鋼筋外露，致浸泡水中造成銹蝕，為免影響整體結構品質及安全，被上訴人要求鄰標承商協助辦理柱筋防銹工程之事實，有被上訴人九十年八月二十日國工四字第五○四○號函及相片在卷可稽（見原審卷二之一第五五、九○至一○三），堪信屬實。另上訴人原施工區域，因設有多處施工便道，改變屏東縣南州鄉原有交通動線規劃，嗣上訴人停工，施工區域無人管理，行車失序，且因地面崎嶇不平，為避免發生意外，屏東縣南州鄉公所多次來函要求被上訴人改善等情，有屏東縣南州鄉九十年八月六日屏南鄉建字第五○一八號函、同年八月十三日屏南鄉建字第五一五七號函及被上訴人國工四潮字第五○四○號函等附卷可稽（見原審卷二之一第一○四至一○六），應堪採信。為確保行車安全，被上訴人要求鄰標承商協助辦理道路安全改善之施工事實，有相片附卷可據（見原審卷二之一第六九至八九）而被上訴人支出六十萬八千六百五十一元，亦提出九十年十一月六日國工四潮字第六八五一號函及按日計酬費用明細表、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份機具使用簽認表為證（見原審卷一第一七至二○頁、卷二之一第五八至六八）。參以該等明細表、簽認表內容包括人工費（領班、作業手、技術工、司機、普通工）、材料費（波特蘭水泥、液化地瀝青RC-70、液化地瀝青MC-70、AC-20地瀝青、碎石1"、碎石3/4"）、機具費（挖土機、平路機、傾卸卡車、自走式膠輪壓路機、自走式震動鐵輪壓路機、抽水機、膠輪式吊車）等，均屬此等工程必要之支出，與上訴人違約停工有因果關係，從而被上訴人請求上訴人給付此部分之費用，核屬有據，應予准許。 ⒊關於P110、P131墩柱鋼筋傾倒扶正及防銹處理二十四萬九千九百元部分：如前開第⒈項所述，上訴人停工後墩柱鋼筋外露，其中P110及P131墩柱鋼筋較密，迎風面較大，因上訴人未及施作鋼筋將其固定，即無故停工，於九十年九月十七日納莉颱風來襲時遭強風吹襲傾倒，原已由鄰標承商協助完成之防銹亦隨之破壞，為確保工區安全，被上訴人要求鄰標承商再次協助辦理柱筋扶正及防銹處理等事實，有現場相片附卷可憑，並有九十年十月十一日國工四潮字第六二八四號函附卷可稽（見原審卷二之一第一一七至一二三頁、第一○七頁）。被上訴人因該等扶正與防銹，支出二十四萬九千九百元，有九十年十二月三日國工四潮字第七四六八號函及按日計酬費用明細表、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份材料使用簽認表、按日計酬部份機具使用簽認表、按日計酬部份人員使用報告表、統一發票等為證（見原審卷一第二一至二四頁、卷二之一第一○八至一一六）。細繹此等明細表、簽認表、報告表、統一發票內容，係有關人工費（領班、作業手、技術工、普通工）、材料費（波特蘭水泥）、機具費（挖土機、抽水機、膠輪式吊車、發電機及電焊機）等費用，係上訴人違約停工後之必要支出。從而，被上訴人請求上訴人給付此部分之費用，亦有理由，應予准許。 ⒋上訴人雖辯稱：被上訴人從未通知上訴人修補，又修補費用償還請求權至遲於九十一年九月十九日完成時效云云。惟查上開費用，大多屬於上訴人停工後，被上訴人重新發包前之緊急工程費用，並非上訴人完工交付工作物後所發現之瑕庛，與民法承攬章節所定之瑕庛修補請求權，已有所不同。且按兩造契約一般規範第六.九.五節規定：「國工局可在其認為合適之狀況下，採用適當之方式，自行完成全部或部分終止後尚未完成之工程或另覓其他承包商完成之。」，是依此合約規定，在被上訴人終止本合約後，就上訴人公司已施作部分有緊急補救之工程，國工局本即得自行或另覓其他承包商完成，並無非請求上訴人公司修補之必要，且事實上，被上訴人於進行上開各項緊急補救時，均有發函以副本通知上訴人公司，表示依合約規定該等費用應由上訴人公司負擔，有原審附表一後附函文在卷可稽，上訴人公司俱未為任何反對表示，焉有事後再予否認之理？是上訴人臨訟方援引民法第四百九十三條規定辯稱被上訴人不得請求償還上開必要之緊急工程費用云云，並不足採。又被上訴人係依據兩造合約一般規範第六.九.七條「終止合約後之付款」規定，請求上訴人給付，依此約定，「任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商應即支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。」，足見無論此緊急工程費用，究係屬「被上訴人另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工費用」，或屬「承包商違約或工程延誤所生之一切損害」之費用，兩造均已特別約定結算時間，「需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定上訴人應負擔之費用」後，並經國工局要求上訴人給付，方開始起算請求權時效，且此請求權既屬契約之約定，與民法承攬章節所定之瑕庛修補請求權不同，自應適用民法第一百二十五條規定之一般時效為十五年，並無民法第五百十四條短期消滅時效適用之餘地。而上揭緊急工程，均係九十年八、九月間發生，本件被上訴人起訴請求係九十四年二月二十二日，有原法院收文戳可憑，被上訴人請求權之期限顯未逾十五年。從而上訴人執此抗辯，即非可採。㈢逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用一百七十萬元部分： ⒈查：被上訴人與中華顧問間有技術顧問契約，為因應被上訴人就系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務，依據技術顧問契約規定辦理契約變更，由中華顧問提供相關人員與技術辦理評值資料審閱、發包文件訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修改、繪製、準備、標單製作等工作之事實，業經被上訴人提出議價紀錄表、契約變更書、契約變更詳細價目表、詳細價目表B（技術服務部分）等為證（見原審卷一第六、二一五至二一七頁）此等文件均依公文程序依次呈核簽署核章，被上訴人為公務機關，所提上開費用，均經國工局審核為證，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，該等函文應屬公文書而推定為真正，不容上訴人恣意否認其形式上及實質上真正。另詳文書內容記載主辦工程師、協辦工程師各五人次，並無過高，另有工地津貼，亦非違常。另考量被上訴人自九十年九月十九日至同年十二月五日接續工程再行發包，為期兩個月有餘，以支援人次、薪資、津貼、工作內容及期限等觀之，額外增加監造服務費用一百七十萬元，應屬合理。從而被上訴人請求上訴人給付此額外之支出，為有理由，應予准許。 ⒉上訴人辯稱:中華顧問之工作僅為被上訴人編列另行發包預算書，別無其他工作，該費用顯然過高。又技術顧問契約變更書係於九十三年九月十六日由被上訴人第四區工程處核定，時間點並非介於九十年九月十九日至九十年十二月五日間，顯非如被上訴人所主張為因應系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務云云。惟查上開監造服務費以支援人數、薪資、津貼、工作內容及期限等觀之，並無過高，有如前述。而契約變更書固於九十三年九月間核定，惟技術顧問契約變更就本件言非要式契約，變更之時點，與變更契約之履行，並不相同，契約變更書在履行之後簽訂，原因諸多，然監造服務費之支出，業經被上訴人提出上開文件證實，有如前述，除有不合法令或約定外，契約變更書核定在後以請款，於法並無不可。上訴人不能提出任何證據證明上開費用支出有何不實，僅執此核定日期抗辯，即非可採。㈣辦理重新發包之行政費用六萬四千九百三十元部分: 經查：被上訴人因前揭上訴人之違約而終止系爭合約，為重新發包而印製二原圖及接續工程契約，支出六萬四千九百三十元之事實，業經提出粘貼憑證與統一發票在卷可稽（見原審卷一第六六至六八頁）。核其內容係與接續工程息息相關之系爭工程原圖與接續工程契約之印製，為接續工程發包具有關連與必要性之支出，且係因上訴人違約之額外開支，自與上訴人之違約行為有因果關係，上訴人抗辯此費用無必要性、關連性，亦欠缺因果關係云云，不足採信。故被上訴人請求給付此行政費用，為有理由，應予准許。㈤上訴人已施作項目有瑕疵部分之修補費七百四十九萬九千零九十七元部分（即附帶上訴部分）: ⒈被上訴人主張：①關於工區餘土搬運工程：此項工作乃上訴人於工區外承租土地堆置自工區內開挖之土方，該土方原應由上訴人運回工區回填，然因上訴人違約無故停工遭被上訴人逐離，致被上訴人必須另行給付搬運土方費用予接續工程承包商。②關於南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為上訴人所施作，惟經接續工程承商開挖後，始發現上訴人預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度九五公分。③關於屏東六號高架橋P1、P3-P5基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：屏東六號高架橋P1、P3-P 5基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為上訴人所施作，惟經接續工程承商開挖後，始發現上訴人預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度一五○公分。④關於已施築完成帽梁RC墊預留孔位置修正工程：此項工作乃係接續工程承包商欲安裝盤式支承前，發現上訴人所埋設之部分RC支承墊預留孔與接續工程之盤式支承錨錠螺栓孔深度及位置不符，致接續工程承包商無法安裝盤式支承，故有修正上訴人已施築完成帽梁RC墊預留孔位置之必要。⑤關於橋墩混凝土結構物(前承商施築完成)外觀瑕疵之修飾工程：此部分乃因上訴人施作橋墩混凝土結構物外觀有螺栓孔、爆模、銹水、顏色不一等瑕疵，致被上訴人必須另行給付修飾費用予接續工程承包商。⑥關於運離留置於工區現場之施工設備、雜物並修補已施作完成橋跨箱梁表面暨處理中端梁鋼筋續接：此係上訴人因違約無故停工經被上訴人終止合約並逐離後，仍有部分施工設備及雜物留置於工地現場，被上訴人於九十年九月十九日接管工地時，即已要求上訴人於九十年十月十九日前將該等設備及雜物運離工地，惟上訴人始終未予運離，被上訴人乃於九十一年三月五日通知上訴人將予以運離，並向上訴人求償運離費用，而上訴人仍未為任何回應。另就上訴人已施作之中隔梁及端隔梁部分，上訴人原應預留一定鋼筋長度以供鋼筋續接，然因上訴人預留之鋼筋長度不足，致無法直接以鋼筋續接，而必須額外使用鋼筋續接器續接鋼筋。⑦關於墩柱排水預留孔位置修正工程：此項工程乃因被告所施作完成橋墩，其埋設於墩柱內之橋面排水PVC管出水口因施工不當造成出水口預留孔為混凝土覆蓋或漏漿，致預留孔徑過小無法安裝出水管銜接至集水井，致必須敲除多餘混凝土以利接管排水。⑧關於前承商施工致P14-P15及P20- P21基樁間明溝淤積處理：此項工作係經屏東農田水利會反應及屏東縣南州鄉鄉民陳情表示上訴人已施作之橋墩P14-P15以及P20-P21間明溝淤積。 ⒉上列八項工程，上訴人有施作尚未完工之事實，上訴人並不爭執，堪信為真實。被上訴人主張此屬上訴人已施作有瑕疵，所支出費用七百四十九萬九千零九十七元，應由上訴人負擔，並提出原證五二至七二等件為證（見原審卷二第一二四至一○六六頁）。上訴人則辯稱：接續工程乃延接上訴人就系爭工程之後續，系爭工程未施作或已施作未完成及修補、或其他善後等工作，當由接續工程完成。參諸接續工程契約之補充說明一第八至十五條規定，足知接續工程依不同之工項，有不另給付，如第八至十一條及第十三條，另有以接續工程契約按日計酬相關項目按實計價，亦有增加設置者按實計價，依不同工程而有不為給付或另行計價。而修補工程部分亦有無其他給付者，如鋼筋之扶直、除銹，亦有按實計價者，如混凝土結構物外觀修飾、土方回填等，參上揭補充說明一即明，而上開八項工程既屬上訴人原已施作而未完成之工程，應為接續工程所涵蓋，當為接續工程契約之內容，為接續工程契約工程價金之一部分。系爭工程所存之接續與瑕疵修補，應為被上訴人與接續工程承商即正翔公司所認知，並簽訂接續工程契約，有上開補充說明一可稽。故無論不另給付或按實計價，均符合接續工程契約之要旨，為接續工程承攬人當為之工程，並列入投標考量而參與系爭接續工程，上開八項工程既有瑕疵須修補或善後，被上訴人依約另行計價予正翔公司或為其他支出，乃接續工程契約之本旨，被上訴人主張上訴人應負擔前後契約之價差，又主張上訴人亦應負擔此部分，豈非雙重請求？被上訴人未能舉證證實此等費用溢出後述之重新發包差額範圍，逕請求上訴人給付，即非有理等語。 ⒊經查：將上揭瑕疵修補工程之施工項目與費用明細，比對被上訴人國工局於原審提出之重新發包差額計算表（見原審卷二第一二二至一二八頁）之評值項目、詳細工作內容與付款明細，即可確知重新發包差額計算表所計算之重新發包差額中，並未包含上揭瑕疵修補費用。況就上列八項工程詳細比對，關於工區餘土搬運工程及運離留置於工區現場之施工設備、雜物，係因上訴人違約無故停工遭逐離後產生，被上訴人既負有交付工地現場於接續工程承包商之義務，自應於接續工程開工前清運搬離工地，顯與接續工程之內容無關。而關於南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程、屏東六號高架橋P1、P3-P5基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程、已施築完成帽梁RC墊預留孔位置修正工程、修補已施作完成橋跨箱梁表面暨處理中端梁鋼筋續接、墩柱排水預留孔位置修正工程等，均經接續工程承包商施作、開挖後，始發現之瑕庛，顯不可能於接續工程招標發包時評估在內，自難認已包含於重新發包差額範圍內。而關於橋墩混凝土結構物外觀瑕疵之修飾工程，係因上訴人施作橋墩混凝土結構物外觀有螺栓孔、爆模、銹水、顏色不一等瑕疵，致被上訴人必須另行給付修飾費用予接續工程承包商。關於前承商即上訴人施工致P14-P15及P20-P21基樁間明溝淤積處理，係經屏東農田水利會反應及屏東縣南州鄉鄉民於九十三年三月十七日陳情後，方履勘現場，作成結論，另行委託接續工程承包商施作，有會勘記錄在卷可稽。（見原審卷二第一○四四至一○五一頁）顯屬接續工程於九十年十二月五日發包後方發生之事實，開挖後，始發現之瑕庛，顯不可能於接續工程招標發包時評估在內，自難認已包含於重新發包差額範圍內。故原判決認定上開八項工程與接續工程之內容有所重複，實有違誤。又被上訴人國工局為公務機關，所提上開費用，均經國工局審核並有國工局第四區工程處之函文為證，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，該等函文應屬公文書而推定為真正，不容上訴人恣意否認其形式上及實質上真正。上訴人辯稱被上訴人未舉證證明附表二之真正云云，顯不足採。被上訴人國工局既然確有此項費用支出，且此項費用係上訴人公司違約停工後，被上訴人之必要支出，被上訴人國工局為公務機關，如已包含於接續工程範圍內，自不可能重複付費，是依系爭合約六.九.七規定，此項費用自應由上訴人公司負擔。 4.上訴人公司雖辯稱被上訴人並未通知上訴人公司修補，不得向上訴人公司請求償還修補必要之費用云云。惟按契約自由原則為民法之基本原則，契約當事人雙方受契約約定之拘束，只有當契約未約定或約定不明時，始例外適用民法債篇或其他法律之相關規定。查民法第四百九十三條固規定工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，惟此並非強制規定，並未限制契約當事人不得以契約另行約定瑕疵修補之程序。查系爭工程合約一般規範第六.九.五節規定：「國工局可在其認為合適之狀況下，採用適當之方式，自行完成全部或部分終止後尚未完成之工程或另覓其他承包商完成之。」，在被上訴人終止本合約後，就上訴人公司已施作部分有瑕疵之修補，被上訴人本即得自行或另覓其他承包商修補，並無適用民法第四百九十三條規定，先行請求上訴人公司修補之必要，是上訴人執此抗辯，即非可採。 ⒌至於上訴人雖引用最高法院八六年度台上字第二二九八號判決，辯稱基於經濟目的及公平原則，定作人得修補，係以承攬人不於定作人所定期間內修補或拒絕修補為要件，民法第四百九十三條為強制規定云云。惟查上訴人所引上揭最高法院判決全文自始至終並無認定「民法第四百九十三條為強制規定」之文字，上訴人自行引伸，顯與客觀事實不符，執此抗辯，已非可採。且查上開最高法院八六年度台上字第二二九八號判決之原因事實，係該案之本院判決，認定該案當事人間之工程契約之第十九條約定之精神，與民法第四百九十三條規定相同，即須承攬人工作不良、材料不佳所致之瑕庛，且經定期催告而不為修補之情形時，定作人方得訴請償還自行鳩工修補之費用，此與本案兩造工程合約一般規範第六.九.五節約定已排除民法第四百九十三條適用之情形不同，更何況系爭工程上開瑕疵被發現時，上訴人已遭被上訴人終止合約並逐離，而由接續工程承包商正翔公司接續施作工程中，在此情形下，由被上訴人直接通知正翔公司修補上開瑕疵，實較被上訴人通知上訴人前來修補，更符合為兩造間終止合約之事實狀況、經濟目的以及公平原則。更遑論事實上，被上訴人於進行各項瑕疵修補時，均有發函通知上訴人，表示依合約規定該等費用應由上訴人負擔，上訴人亦未曾為任何反對或積極表示願意修補之回應，足見兩案之事實基礎迥異，自難以任意比附援引，上訴人執此抗辯，仍非可採。⒍上訴人公司雖辯稱被上訴人償還修補必要之費用之請求權亦已罹於一年時效云云。惟查被上訴人係依據兩造合約一般規範第六.九.七條「終止合約後之付款」規定，請求上訴人給付，依此約定，「任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商應即支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。」，足見兩造已特別約定結算時間，「需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定上訴人應負擔之費用」後，並經國工局要求上訴人給付，方開始起算請求權時效，且此請求權既屬契約「終止合約後付款」之約定，與民法承攬章節所定之瑕庛修補請求權不同，自應適用民法第一百二十五條規定之一般時效為十五年，並無民法第五百十四條短期消滅時效適用之餘地。而上揭工程，均係九十一年至九十三間發生，本件被上訴人起訴請求係九十四年二月二十二日，有原法院收文戳可憑，被上訴人請求權之期限顯未逾十五年。從而上訴人執此抗辯，即非可採。㈥重新發包之差額五億四千三百三十一萬一千四百二十九元部分： ⒈兩造於八十八年十一月二十三日簽訂系爭工程合約，合約總價為三十一億七千二百萬元。上訴人於九十年七月二十九日起停工達十四日以上，同年九月十九日被上訴人執行接管及逐離。嗣被上訴人於九十年十二月五日將系爭工程未施作完成部分，另以接續工程重新發包辦理招標，由正翔公司以最低價格得標，契約金額為二十九億四千萬元，並已於九十三年三月二十日竣工之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張：系爭工程因上訴人違約而接管後尚未完工部分，被上訴人在適合之情況下，採用適當之方式另覓廠商完成，另有關系爭工程至保固期滿，所增加之施工、保固費用、其他一切必要之開支，以及工程延誤所生之一切損害費用，依系爭合約一般規範第六.九.七條規定由上訴人負擔。核計被上訴人因上訴人之違約行為，受有重新發包之差額五億四千三百三十一萬一千四百二十九元之損害等語。 ⒉依據系爭合約第四條規定：「工程結算時，除另有規定之項目外，按照實際驗收數量及契約單價結算。」投標須知二○.三驗收結算原則亦規定：「除契約另有規定外，詳細價目表各工作項目按驗收合格實作數量結算。」故系爭工程屬總價決標實作數量結算契約，工程款計價係以現場實際工作完成數量結算計價。揆諸訂立實作實算工程契約之目的，係因應工程設計與實際狀況不易有效掌握所為之約定，使廠商實際之付出能獲得合理之對價，日後執行契約工作項目數量增減所導致之費用差異風險，由業主承擔。於計算重新發包價差時，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準。被上訴人於辦理接續工程發包作業時，新增部分工作項目，增加部分項目工作數量，以致接續工程契約工作項目與數量超出系爭工程評值後未完成工作項目與數量，在計算重新發包價差時應予扣除。而系爭工程第二次變更設計未完成契約變更程序，依系爭合約一般規範第二.五.二2條合約變更書 ⑵合約變更書之生效規定：「合約變更書，經國工局及承包商雙方簽署後生效。」，應尚未生效，非系爭合約之工作範圍。故系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭合約原預定施作而未完成之工作項目。因被上訴人將系爭工程第二次變更設計上訴人未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目發包予正翔公司施作，故接續工程契約中屬於被上訴人第二次變更設計或追加施作之項目，即為系爭工程第二次變更設計上訴人未完成之工作項目，其金額為二億六千七百四十九萬八千八百四十八元(含承商利稅、保險及管理費及加值營業稅)，應予扣除。（此部分應已確定） ⒊又接續工程契約工作項目，除系爭工程未完成工作項目外，被上訴人於招標發包時另外新增部分工作項目及增減部分契約工作項目數量，金額為二千九百八十二萬八千八百九十三元。另於九十年九月十九日以後及接續工程發包後施工期間變更設計工作項目，金額為三千四百五十八萬二千一百二十元，屬於被上訴人與正翔公司間之變更設計或追加，與上訴人無涉，亦應扣除。（此部分亦已確定） ⒋綜上，接續工程屬於系爭合約預定施作而未完成之工作項目，即為接續工程契約工作項目扣除接續工程發包新增工作項目、工作數量增加項目及系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目，金額為二十六億四千二百六十七萬二千二百五十九元。系爭工程尚未完成部份金額為二十億九千三百六十六萬五千二百四十四元。（以系爭工程合約第一次變更後之金額扣除評值後實際完成之金額）。二者之差額為五億四千九百萬七千零十五元。 ⒌又查：正翔公司於施作系爭接續工程因趕工因素，而引進外勞，被上訴人因而扣款五百六十九萬五千五百八十六之事實，業經證人陳憲治、陳銘澤證述屬實（見原審卷四第三九四頁），並有工程竣工結算書、鑑定報告記述明確（見原審卷一第一九一頁、鑑定報告第二四至二五）而兩造就此事實亦無爭執，堪以採信。則被上訴人因正翔公司引進外勞所減省支出，實際上既未支出，即非上訴人違約所受損害，依無損害即無賠償之法理，於計算價差損害時，此扣款當由被上訴人得請求前後契約價差之金額中扣除。則再扣除後金額為五億四千三百三十一萬一千四百二十九元。此即為前後契約未完成工作金額之價差，為上訴人違約以致被上訴人受有損失之金額，依前開系爭合約一般條款規定，應由上訴人負賠償之責。（超過此金額部分，被上訴人於原審曾一部減縮，一部遭原審駁回後並未上訴或附帶上訴，應已確定。）七、接續工程合約之各項工程金額是否被上訴人刻意提高? ㈠上訴人辯稱：接續工程各項工程金額調整幅度在一.○二~一.七六倍之間，而影響最大者為甲-B項之「橋樑結構物工程」，其平均單價高出系爭合約之一.四九倍，所增加金額高達六億六千六百六十萬八千二百七十九元之鉅。惟自八十九年二月下旬上訴人公司開工，至九十年十二月重行發包，其間二年不到，主要工程材料鋼筋、砂石漲幅甚小，其他如佔工程成本較大之人工及施工機具、油料亦未漲價。被上訴人調高單價之原因未見證明。而接續工程之開工日期為九十一年一月一日，預定完工日期為九十二年十二月三十一日。但實際完工日為九十三年三月二十日，較原定完工日期延遲八十天。惟系爭工程未施作完成部分，另行發包調整單價之原因可能係因須縮短工期，以配合南二高全線如期通車。然正翔公司之預定完工日期訂在上訴人公司預定完工期限九十一年十月二十三日後之一年又六十九天（共四三四天），如計至正翔公司實際完工日到達後一年又一四九天（共五一四天）應無需調高單價云云。㈡經查：接續工程以公開招標方式為之，於底價範圍內以最低價得標，係在公開發包、公平競價之市場機制下運作，接續工程之決標金額乃參與投標者最低金額。在合理之底價範圍內，被上訴人無從操控接續工程之各項投標金額與總金額。再者，按系爭合約及接續工程契約之投標須知第二○.二條：「契約單價訂定原則」第⑶點之規定，系爭合約與接續工程契約間各工作項目之單價，係以得標廠商之決標總金額與預估底價或預算金額之各項目比例加以調整，基此約定，得標廠商之決標金額愈低，則各工作項目之單價經比例調整後亦會相對更低。系爭合約之各工作項目單價低於接續工程合約單價，原因之一乃上訴人參與系爭工程投標時，自行壓低投標金額以期得標所致。如以比例換算觀之，系爭合約之總預算為五十二億一千三百四十六萬零一百一十元，而決標金額為三十一億七千二百萬元。被上訴人終止系爭合約時，上訴人已施作工程之實際完成金額為十億七千四百七十二萬零四十九元，依比例換算以觀，上訴人已執行完成之原預算金額約為十七億六千六百三十九萬六千六百二十八元，故上訴人尚未執行完成之系爭合約預算金額約計三十四億四千七百零六萬三千四百八十二元，而接續工程契約之預算金額為三十一億二千四百三十一萬一千一百七十三元，是接續工程契約預算金額尚較上訴人未執行完成之系爭合約預算金額為低，堪認被上訴人並未調高接續工程之預算金額。㈢又查被上訴人核定工程發包預算之程序，均係依照國工局「工程施工案預算及預估底價編製作業」條之規定辦理，先由監造單位即財團法人中華顧問工程司預估工程所有工作項目之施作數量及單價，再據以計算出全部工程「發包預算金額」後，將此「發包預算金額」送交國工局之預算主辦單位審查，預算主辦單位並應送請會計單位、政風室及總工程司會辦審查，再由國工局局長核定，如係查核金額以上之採購案件，尚需再陳報國工局所隸屬之交通部備查。之後，國工局之預算主辦單位承辦人員，應再查訪開標前之市場行情、評估大型工程整體施作因規模經濟可減省之成本等其他特定因素，向預算主辦單位之主管提出「採購需求單位預估底價」，經預算主辦單位主管核定後，與「發包預算金額」一併提出由國工局底價審議小組審查後秘密核定底價作為決標之依據。至於國工局採購公告上之「公告預算」，僅係國工局之預算主辦單位之承辦人員，在底價尚未決定前，依據預估底價所概估之金額，公布於採購公告上作為整體工程預算之參考，國工局無論於核定預算或底價時，均與該「公告預算」無關。而決定工程契約單價之因素為「發包預算金額」以及「決標金額」，此二金額均不受「公告預算金額」之影響。上訴人辯稱系爭工程八八年九月間之招標公告，系爭工程之預算為四十二億元，與接續工程預算相較，國工局調高預算金額云云，顯有誤解，即非可採。換言之，國工局發包時提供之投標文件只有工作項目及工作數量，並無各工作項目之單價預算，各工作項目最後之契約單價金額，係將監造預估經國工局核定之「發包預算金額」，根據各得標廠商之決標總價與監造預估之「發包預算金額」之比例加以調整而得出，此為兩造所不爭執。不論是系爭工程或是接續工程，皆採此一方式而訂定各工作項目單價。本件監造就接續工程所提出「發包預算金額」既已較系爭工程為低，業如前述，因此接續工程倘若有任何工作項目契約單價較系爭工程單價較為高，其原因亦非國工局調整契約單價所致，而是因為上訴人得標之決標價格與監造提出經國工局核定之「發包預算金額」比例（即所謂標比），相較於接續工程承商得標之決標價格與「發包預算金額」比例，顯然標比過低所致。（參照被上證四、五號，系爭工程投標須知第20.2「契約單價訂定原則」：「詳細價目表中各工作項目之單價按國工局預估底價該項目之單價乘以標比計算調整之，標比之計算公式如下：(下略)」。接續工程投標須知第20.2「契約單價訂定原則」(3)節：「各工作項目之單價按國工局本標工程施工案預算發包工程費該項目之單價乘以標比計算調整之，標比之計算公式如下：(下略)」。）再由系爭工程以及接續工程各投標廠商之投標金額可知，投標廠商投標時並非依據公告預算金額決定其投標金額，而仍係考量當時市場行情、獲利空間以及與其他廠商競標等因素而決定，因此，接續工程之公告預算金額雖為三十一億二千萬元，然而全部四家投標廠商卻均以公告預算價格百分之九十五以上之金額投標，而未出現以低價搶標之情形。反觀系爭工程公告預算金額雖為四十二億元，然當時七家參與投標之廠商，其中有五家廠商係以不及百分之八十之價格投標，上訴人更是以百分之七十五左右之價格得標，並沒有因為預算金額有四十二億元，即調高其投標金額，兩相比較，足見不論公告預算金額多高，只要有利可圖，承商仍可能以低價投標，反之，若無獲利空間，承商亦不會遷就公告預算之金額來降低投標金額虧本承攬工程，足證投標廠商並不會因為招標公告之預算金額高低而影響其投標金額。更何況，接續工程招標係以公開招標方式為之，接續工程之承包商亦係以最低價得標，此即表示在公開發包、公平競價之市場機制下，該金額乃係被上訴人所能獲得之最低決標金額，在合理的底價範圍內，被上訴人顯無法操控接續工程之各項投標金額與總金額。是上訴人以被上訴人系爭工程與接續工程兩次公告金額不同，推論被上訴人有刻意調高接續工程之工作項目契約單價而致造成發包價差，所生損害，非可歸責上訴人云云，顯非可採。㈣上訴意旨又辯稱：依據系爭工程八八年九月間之招標公告，系爭工程之預算為四十二億元，而非被上訴人所主張之五十二億一千三百四十六萬零一百一十元，與接續工程預算相較，被上訴人調高預算金額三億四千七百三十三萬二千六百七十五元云云。惟查上訴人所稱之四十二億元，係國工局採購公告上之「公告預算」，與上述「發包預算金額」或「採購需求單位預估底價」並不相同，僅係國工局之承辦人員在底價尚未決定前，依據預估底價概估之可公告之預算總金額，而將之公布於採購公告上作為整體工程預算之參考。概估「公告預算」總金額時，完全不涉及各個工作項目單價之預估，自無從以兩次「公告預算」之金額，任意推測被上訴人有調高各個工作項目之單價。況上訴人以三十一億七千二百萬元為投標價格參與公告預算為四十二億元之系爭工程採購案，其決標價格為公告預算之七五.七二%，是倘若依上訴人所辯，投標廠商係依公告之預算金額決定其投標價格云云，依此邏輯，則接續工程得標廠商之得標價格亦應在接續工程公告預算金額七五%左右得標，惟實際上，本件參與接續工程投標廠商，沒有一家之投標價格低於接續工程公告預算九四%以下，最後接續工程承商正翔公司以二十九億四千萬元得標，與七五%相差約有二十%的差距，換算為本件接續工程之投標金額之比例約六億二千四百萬元之價差，顯見投標金額與國工局調整公告預算金額之因素無關。上訴人執此抗辯，即非可採。㈤上訴意旨再辯稱：「我們認為只有底價、決標價會影響發包價差，與預算無關」等語（見本院卷一第二二六頁），又認為預算之高低與發包價差無關，其所辯前後明顯矛盾，顯見根本不確定亦不能證明發包價差是不是會受到系爭工程預算、底價或還是決標價格之影響，所辯已難採信。況上訴人雖辯稱被上訴人調高接續工程之底價，以致接續工程決標價提高，所產生之發包價差，不應由上訴人負責云云。惟依據「工程施工案預算及預估底價編制作業」第三.四條規定：「預估底價指工程施工案，預算主辦單位依據工程施工案預算書編修後，陳請預算主辦單位核定，為機密文件」、第三. 七條：「建議底價指『底價表』預算主辦單位與底價審議小組各自填列之建議金額，為機密文件」（見本院卷一第一八五至一九三頁），可知不論為採購需求單位之預估底價或底價審議小組之建議底價，均屬機密文件，投標廠商於投標前後皆無法取得，遑論據之決定投標價格，上訴人竟辯稱真正控制投標廠商決標價格之主要因素乃招標機關之核定底價，並因此造成重新發包價差云云，執此上訴，顯非可採。八、接續工程是否有因於招標文件明文禁止雇用外勞，致投標價格增加？若有，則增加之金額為多少？㈠接續工程於招標文件明文禁止雇用外勞，上訴人辯稱本件因政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本五億四千八百五十七萬二千一百二十三元，此係因被上訴人片面變更招標條件所致，不可歸責於上訴人，且與被上訴人終止合約無相當因果關係，不應由上訴人負責云云，惟為被上訴人所否認。㈡按兩造合約一般規範第六.九.七「終止合約後之付款」規定：合約終止後，被上訴人自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害，依約均為上訴人所應負責賠償之範圍。查本件係因上訴人無故停工達十四天以上之違約行為，被上訴人不得已始終止系爭合約，並將系爭工程未施作完成部分重新發包予正翔公司施作，故被上訴人因此而受有額外支出逐離、接管及重新發包後增加工程款等費用之損失，而上訴人無故停工之違約行為導致被終止合約，本身即屬可歸責上訴人之事由，此當然屬前揭一般規範第六.九.七條規定之「另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支」，應由上訴人負擔。是以此等重新發包之差額，當屬雙方於一般規範所明定確認之上訴人應賠償之範圍，自應由雙方共同遵循。況且，進一步依因果關係之法則分析，若非上訴人之上開違約行為，被上訴人即無須終止系爭合約，而係由上訴人繼續施作，被上訴人自無重新發包系爭工程之必要，被上訴人亦無須與接續工程承包商另行訂定新約並依新約支付費用予接續工程承包商正翔公司。亦即如上訴人未因違約而致被上訴人不得已終止系爭合約，無論政府是否變更外勞政策、預付款有無減少，系爭工程之工程款仍會依原系爭合約之結算而不會有任何增加，從而上訴人辯稱接續工程與系爭工程之招標條件不同，上訴人之違約行為與重新發包價差間無相當因果關係云云，自應由上訴人負舉證責任。（包括舉證證明變更外勞政策、減少預付款影響價差多少金額，且與上訴人之違約行為間無相當因果關係）。如上訴人無法舉證以實其說，使本院產生明確之心證，自應受不利之認定。㈢經查行政院勞工委員會（下稱勞委會）於九十年五月十日公告停止重大工程申請引進外籍勞工，有公告在卷可稽。（見本院卷一第二三八頁），因此國工局於九十年十二月發包接續工程時，乃依據勞委會上開公告內容，而於招標文件說明接續工程停止申請外籍勞工，足證關於接續工程得否使用外勞之問題，被上訴人係被動配合國家整體政策之要求而非自行決定，此因素自不可歸責於被上訴人。上訴人雖辯稱依勞委會九十年六月二十六日函釋，可推出上開勞委會公告並未限制該公告生效前以招標之重大工程之接續工程不得使用外勞云云。惟查勞委會之函釋為：「在九十年五月十六日以前已公開招標之重大工程，如因流標、廢標而必須在五月十六日以後重新招標之案件，視為延續性工程，工程得標者得依規定申請引進外勞」（見本院卷一第二四八頁），可知該函僅說明限於流標或廢標之情形而必須重新招標者，始例外不適用勞委會上開公告而得申請引進外勞，至於如因承包商違約遭終止等其他原因致必須重新招標者，是否適用上開公告，並不在勞委會函釋之範圍內。故被上訴人依據上揭勞委會上開年公告及函釋之意旨，於接續工程招標文件說明勞委會停止申請引進外勞，係被動配合國家整體政策之要求並非自行決定，此因素自不可歸責於被上訴人，上訴人辯稱依本件接續工程招標當時法令仍可使用外勞云云，實有誤解。㈣至於接續工程承包商正翔公司係於得標接續工程後，始向勞委會申請解釋，而勞委會亦於正翔公司聲請後，始於九十一年四月二十六日作成解釋，許可正翔公司招募外勞一百五十一名，有勞委會函在卷可稽。（見本院卷一第二四九至二五○頁），是在接續工程招標當時，勞委會並未作成任何函釋許可因承包商違約終止等其他原因致必須重新招標者得申請招募外勞，上訴人據上開勞委會於接續工程招標後作成之函釋，辯稱本件接續工程招標當時法令仍可使用外勞，被上訴人卻於接續工程中自行決定變更招標條件為不得使用外勞云云，誠有重大誤解，不足採信。㈤又查本件國工局請求重新發包之價差，係以接續工程承包商正翔公司之得標價，與上訴人之原合約價為基準計算得出，故究竟接續工程承包商正翔公司有無因受到未能使用外籍勞工而影響其投標價格，自應以正翔公司投標時之規劃為準，而應詢問正翔公司之意見，亦即正翔公司是否因不得使用外勞，而全數以使用本勞成本計算標價？惟上訴人就接續工程承包商正翔公司確有因不能引進外勞提高投標金額此有利於己之事實，並未舉證證明，僅空言主張接續工程承包商於投標時，因政府改變外勞政策，致接續工程不得使用外勞，因此投標廠商將此增加之勞工成本反應於標價中云云，自不足採。㈥又查接續工程承包商正翔公司於投標接續工程時，認為本件接續工程之投標規定所載明不得使用外勞之規定，僅屬注意性規定而非禁止規定，接續工程仍可引進外勞，且因認使用外勞成本與使用本勞成本差距不致太大，於投標時並無因政府外勞政策變更為不得使用外勞而增加投標價格之事實，業據證人即負責正翔公司負責接續工程投標價額計算之董事長陳憲治、副總經理陳銘澤於原審證稱：「（問：當時投標時是否知道不使用外勞）？是的」、「（問：在這前提之下，如何計算你們投標的金額？）當時沒有考慮到外勞，就是用本地勞工單價」、「（問：引進這一批外勞，對於該工程減少多少人力的價格？）節省應該是沒有什麼節省，因為還要負擔外勞的衣食育樂，跟本勞也沒有差多少」、「（問：在投標時有告訴可以用外勞，是否會影響你們的計價？）應該不會，外勞價格加上我們付出的費用跟本勞沒有差別，只是我們能夠掌控外勞的出工率而已」（見原審卷四第三九四至三九五頁）上訴人雖辯稱正翔公司並非前後二次均參與投標、且正翔公司仍承攬國工局其他工程，故證人陳憲治、陳銘澤之證詞無法證明投標金額之變化，更難以客觀，不足採信云云。惟按：「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」最高法院五十三年台上字第二六七三號著有判例可稽。查本件被上訴人請求重新發包之價差，係以接續工程承包商正翔公司之得標價與上訴人之原合約價為基準計算得出，是以無論正翔公司有無前後二次均參與投標，正翔公司究竟有無因受到未能使用外籍勞工而影響其投標價格，仍均應以正翔公司投標時之規劃為準，已如前述，證人陳憲治及陳銘澤既為實際負責正翔公司計算接續工程投標價額之人員，於原審作證時並已具結而證述明確，其證詞自屬可信。且正翔公司縱仍承攬國工局其他工程，亦非屬法定得拒絕證言，或不得令具結之事由，上訴人空言執此抗辯，已非可採。況查正翔公司就本件接續工程之工程款爭議，於台灣屏東地方法院九二年度重訴字第一○六號案件中，就使用外勞遭被上訴人扣款事，對被上訴人起訴，起訴狀記載：「按前開系爭契約所附之投標須知第二十六條之約定意旨，雖有約定系爭工程依勞委會台九十勞職外字第○二二一六四八公告，停止申請外籍勞工云云，惟觀諸該約定意旨，應係被告於公開招標時向欲承作系爭工程廠商為注意性之告知事項說明。」、「職是該投標須知第二十六條之約定，僅係一提醒投標廠商之注意規定，而非禁止規定實甚明確」、「系爭工程因前承造廠商未能完成全部工程之施作，故由被告（指本案被上訴人）就系爭工程之後續及接續未完成之部分，另行公開招標藉此完成系爭工程之承作，故此後續及接續工程與先前承造廠商未能完成之工程，二者間具有存續性及一體性，是既先前承造廠商投標決標之時日係於九十年五月十六日以前，則縱嗣後被告就未完成之部分工程另行於九十年十二月五日招標決標，為此仍不受行政院勞工委員會前揭禁止引進外籍勞工函令之限制」等語（見原審卷四第二三二至二四○頁），足見正翔公司就外勞部分之認知，始終與證人陳憲治、陳銘澤之證詞一致，且與被上訴人利害關係相反，證人陳憲治、陳銘澤自不可能甘冒偽証罪之重責，而故為有利被上訴人之證言，益加可證證人陳憲治、陳銘澤之證詞，應可採信。㈦又查上訴人雖以鑑定報告為依據，並援引勞委會公佈之外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準第十八條附表二，（參見原審被證十三號），計算所謂接續工程因不能引進外勞所增加之勞工成本，並列出「外勞與本地勞工每日工資之比較」，而辯稱鑑定報告認為影響投標之金額為三億七千七百七十四萬二千零三十八元，上訴人認定為五億四千八百五十七萬二千一百二十三元云云。惟查，依原審被證十三號觀之，該標準係於九十三年一月十三日發布，已在接續工程重新發包之九十年十二月五日之後，是在接續工程重新發包時，根本無原審被證十三號標準之適用。上訴人及鑑定報告逕以該標準自行推算「接續工程不能使用外勞三九三人」等語，顯非有據。實則，依接續工程承包商於另案之陳述及勞委會函所載，正翔公司於得摽後經核准使用之外勞為一五一人（見本院卷一第二五○頁），是以接續工程承包商實際上因無法使用外勞而受影響之人數，充其量最多僅能有一五一人。何況，衡諸工程實務，由於外勞之引進另涉及管理成本及工率較本國勞工低等問題，是承包商於投標當時，依工程慣例並不會以使用外勞之上限人數來評估投標價格，此觀諸上訴人承包本件工程時實際引進外勞僅有一百七十餘人，而接續廠商正翔公司實際更僅引進外勞一百三十餘人，均為引進外勞上限三百九十三人約三分一即明，上訴人及鑑定報告竟以三百九十三人計算，實屬誇大不實，自不足採信。至於上訴人所列「外勞與本地勞工每日工資之比較」表，其計算基礎為何，上訴人司並未提出證據，亦不足採。況查接續工程係公開招標之工程，投標者自行評估各項因素以投標，是以投標價之決定應係極為複雜之考量。而正翔公司因未曾使用外勞，故未將不得使用外勞而增加投標金額之因素考慮在內之事實，業經證人陳憲治、陳銘澤到庭證述屬實，復有正翔公司九十六年十月四日函附卷可稽（見原審卷三第一○八頁）。正翔公司不以使用外勞得以節省成本因素考慮在內，縱使全部雇用本國勞工，仍以最低價得標，則其他參與投標者，是否依接續工程發包時使用本地勞工及外籍勞工之各種可能費用及工率等成本差異、及核准引進所需作業時間、接續工程之工期等，可能影響增加接續工程投標價格因素考慮在投標金額內，即非所問。從而，鑑定報告及上訴人憑空推算，辯稱禁用外勞影響投標之金額為三億七千七百七十四萬二千零三十八元、五億四千八百五十七萬二千一百二十三元云云，顯不足採信。㈧惟查：正翔公司於施作系爭接續工程因趕工因素，而引進外勞，被上訴人因而扣款五百六十九萬五千五百八十六元之事實，有如前述。是以政府外勞政策改變致使接續工程無法使用外勞，縱於投標後實際上有影響接續工程之價款，（此與上訴人所辯之影響投標價之情形不同，不可不辨）亦僅有被上訴人事後自正翔公司應領取工程款中所扣除之上開金額，則被上訴人因正翔公司引進外勞所減省支出，實際上既未支出，即非上訴人違約所受損害，依無損害即無賠償之法理，於計算價差損害時，此扣款當由被上訴人得請求前後契約價差之金額中扣除。就此原判決及本院亦已自重新發包價額中扣除，上訴人司自不得再空言辯稱因被上訴人擅自變更外勞之招標條件，導致接續工程投標價提高，上訴人執此上訴，即非可採。㈨至於正翔公司事後引進外勞之扣款五百六十九萬五千五百八十六元之計算，證人陳憲治、陳銘澤業以於原審證述綦詳：「（問：為何同意和解扣款？）)當初由宿舍費、車資、宿舍、食物、勞委會的費用等全部加加減減的費用。因為外勞引進一五一人，後來有陸續逃跑或再引進，或有期滿回去或沒有做滿就跑掉的，因是根據人數計算公式工作天計算出來的」（見原審卷四第三九四至三九五頁）顯見上開扣款之計算確屬合理有據，上訴人空言指責上開扣款數字並不合理云云，顯無理由。九、接續工程之投標價格是否會因預付款成數不同而受影響？若有，其影響之價格為何？㈠上訴人辯稱：系爭合約之預付款為決標總價百分之三十，接續工程契約之預付款為決標總價百分之十，因預付款大幅減少，致使投標價格提高，此亦為接續工程標價較高原因之一，影響金額二億零五百八十萬元，此係因被上訴人片面變更招標條件所致，不可歸責於上訴人，且與被上訴人終止合約無相當因果關係，該原因不可歸責於上訴人云云，惟為被上訴人所否認。㈡按重新發包之差額，依一般規範所明定，屬上訴人應賠償之範圍，況若非上訴人之上開違約行為，被上訴人即無須終止系爭合約無重新發包之必要，亦即如上訴人未因違約而致被上訴人不得已終止系爭合約，無論預付款有無減少，系爭工程之工程款仍會依原系爭合約之結算而不會有任何增加，從而上訴人辯稱接續工程與系爭工程之招標條件不同，上訴人之違約行為與重新發包價差間無相當因果關係云云，自應由上訴人負舉證責任。（包括舉證證明減少預付款影響價差多少金額，且與上訴人之違約行為間無相當因果關係）。如上訴人無法舉證以實其說，使本院產生明確之心證，自應受不利之認定，有如前述。㈢查上訴人辯稱接續工程之投標價格因預付款成數不同而受影響之金額為二億零五百八十萬元，無非以系爭鑑定報告，評估預付款調降因素影響投標價金介於一億四千七百萬元至二億零五百八十萬元之間云云為其論據。惟查：一般預付款之使用主要包括：增加財務信用、減少向銀行貸款之費用（發放下包商、材料商之準備金用）、給付訂購材料定金、給付訂購與外租機具定金、可靈活採用分包策略減少工程遲延之風險、增加銀行利息收入、談判優勢可減少人機料等各項成本之支出等。故預付款為決標總價之百分之三十，變更為決標總價之百分之十，一般而言，是有可能影響接續工程投標廠商報價。惟因公司規模之大小、財務健全與否、向來信用之好壞、流動資金夠否、工程承攬量足不足（對上市上櫃公司比較敏感）等因素，亦會影響不同的投標廠商對其投標價格有不同的判斷，投標者自行評估各項因素以投標，是以投標價之決定應係極為複雜之考量。而國內就具體之結構化理論量化分析，尚欠缺相關實證研究，在不同之投標者有其不同之個別因素考量下，預付款為決標總價之比例多寡對投標金額之影響，顯非絕對，胥視個案而定。本件被上訴人請求重新發包之價差，係以接續工程承包商正翔公司之得標價與上訴人之原合約價為基準計算得出，故究竟接續工程承包商正翔公司有無因受到預付款成數下降而影響其投標價格，自應以正翔公司投標時之規劃為準，而應詢問正翔公司之意見。惟上訴人並未舉證證明正翔公司確有因預付款減少而提高投標金額，則上訴人空言執此抗辯，已難採信。而系爭鑑定報告既明白承認「欲得本案接續工程預付款維持百分之三十時，對投標價格確切之影響金額或比例，在鑑定工作短期間內仍有實際上之困難」（見系爭鑑定報告第十一頁），則其自應徵詢接續工程承包商正翔公司實際投標時投標價所考量之因素，有無因為預付款減少而增加任何融資成本。然系爭鑑定報告之作成，完全未詢問過接續工程承包商正翔公司，卻逕自認定「通常承商必須準備二至四個月的工程準備金或稱營運週轉資金給下包商或材料商，……若沒有預付款或自有資金不足，承商就必須向金融機構貸款」、「一般工程投標實務上，投標廠商必然依概估工程收支金額計算可能之預付款孳息金額，據以折減投標報價，以增加工程得標機率」等語。（見鑑定報告第五十、五九頁）然本件接續工程承包商正翔公司是否確有先給付工程款予下包商或材料商？是否有向金融機構貸款？貸款額度若干？是否係所謂「依概估工程收支金額計算可能之預付款孳息金額，據以折減投標報價」？系爭鑑定報告完全未加查明，更未提出所謂工程投標實務為何，則其完全基於臆測所作出之鑑定結論自非正確。㈣按「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」最高法院七十九年台上字第五四○號著有判例可稽。是系爭鑑定報告，是否足以取代上訴人所辯：本件價差係出自外勞及及預付款二因素之舉證責任，自須系爭鑑定報告符合前揭判例所曉諭之標準，始足當之，惟查：證人即鑑定報告之製作人王明德於原審審理時自承：「（問：在鑑定時，有無詢問正翔公司是否以完全無法引進外勞作為投標的基礎或因而提高投標價？））我沒有問，鑑定的同仁有沒有問，我不知道」、「（問：在鑑定過程中，有無提醒雙方應針對假設為○的結論提供具體資料？有無詢問正翔實際的情形？所謂具體資料為何？）在鑑定報告中已經說明假設為○的原因，也不知道他們能夠提供什麼資料供鑑定。因為鑑定上有困難所以才假設為○」（見原審卷四第二○四至二○八頁）另由鑑定補充說明亦自陳該鑑定完全未詢問正翔公司之意見（參補充說明第四頁及第六頁），可知系爭鑑定報告之作成，完全未就「外勞」及「預付款」之因素，詢問過接續工程承包商正翔公司，即逕為結論，殊屬無據。而連鑑定人亦表示針對價差是否係因上訴人所辯之外勞及預付款二因素所導致，有鑑定之困難度云云，無異已明確表示上訴人辯稱價差係歸因於此二因素云云，其舉證甚難成立，鑑定機關竟未盡調查之義務，在未詢問正翔公司下，逕以無相關研究資料為由，將其認為可能影響價差之因素均「設為○」，再以簡易之加減法，將二合約所有價差扣除「外勞」因素影響後，均歸於「預付款」之影響，所為鑑定顯有違誤。自難以連鑑定機構亦認為鑑定困難，不知雙方應提供何項資料供其鑑定，其乃自行假設之內容，充作對上訴人有利之證據，益加可證鑑定報告難以採信。㈤況查系爭鑑定報告一方面認接續工程預付款成數為百分之三十與百分之十時，承商所能獲得之預付款金額相差五億八千八百萬元，導致投標價格增加一億四千七百萬元至二億零五百八十萬元之間云云。然系爭鑑定報告於假設完全無預付款而向銀行貸款之年利率為分別百分之五或百分之十時之前提下，承商於二四.三個月工期內所需的自有資金成本即貸款利息，分別為三千六百七十五萬元及七千三百五十萬零五百元，則縱依系爭鑑定報告認定，承商在完全無預付款之情形下，於全部工期所需之貸款利息最多不過七千三百五十萬零五百元，更何況接續工程尚提供有百分之十預付款，而現今銀行對企業之融資貸款利息，大多低於年息百分之五，則鑑定報告結論如何推出預付款降低二成，將導致投標價有高達二億零五百八十萬元之價差？二者相距甚遠，足見系爭鑑定報告之結論完全缺乏任何事證資料及計算基礎，且與同一報告中所列之貸款利息數據，顯不相符，實與經驗法則大相違背，難以採信。㈥況查鑑定機關並未直接計算「預付款」因素所影響之金額，而以缺乏相關研究資料為由，將「外勞」及「預付款」以外可能影響價差之因素均「設為○」，而將所有計算出來之二合約價差，扣除「外勞」影響金額後，均歸於「預付款」之因素，實已無法達成原審囑託鑑定之目的，所為鑑定顯有違誤。而證人王明德於原審審理時，已就預付款金額之大小是否影響廠商之投標標價明確證稱：「實際上可以看出每個廠商或業主對這一問題看法並非完全一樣，但大多數都認為會有影響，至於如何計算出影響，到目前並沒有理論公式來推導，因為他的影響因素多而且每個廠商的財務及規模條件及在建工程等因素，都不見得一樣」（見原審卷四第二○六頁）則鑑定機關為何不直接詢問本件接續工程之投標廠商正翔公司，依其當時之財務計畫，來判斷其投標接續工程有無受到預付款減少之因素影響而提高投標價格，卻閉門造車甚至逕以缺乏相關資料為由，將「外勞」及「預付款」以外可能影響價差之因素均「設為○」？足證其所為鑑定結論顯有違誤。又就被上訴人質疑如欲考慮其他為得標廠商之投標價，以明瞭預付款成數是否影響接續工程之投標價格時，為何獨獨不考慮於接續工程予以降價之中華工程公司之問題，證人王明德說明仍未能適當說明。就此問題，系爭鑑定補充說明係自創所謂「中型的大型營造廠」工信工程公司與「小型的大型營造廠」正翔公司之分類，且認定：「故考慮財務與借貸融資的狀況時，以工信工程公司之規模與得標廠商比較接近，故與工信公司比較時比較有意義。」云云，惟被上訴人已明確說明就公司規模而言，工信工程公司大於正翔公司二十二倍之多，鑑定報告未詢問接續工程得標廠商即正翔公司之意見，逕以未得標之工信工程公司二次投標金額作加減，以其二次投標價差數額充作係因預付款所引起，而在不詢問正翔公司之情形下，逕將未得標之工信公司之二次投標價差，強行充作為正翔公司因預付款成數而提高標價之價差云云，顯有認定事實與所憑證據不相適合之嚴重理由矛盾。又證人王明德雖另證稱：「另提出產業結構分析及生產力比較表，本案可以看出中華工程年獲利率是-0.46％，他的投標價格標低，我懷疑中華工程低價搶標的可能，上開資料作為佐證為何比較的資料是採工信工程，而不採中華工程」云云。惟暫不論證人王明德並未說明年獲利率高低與投標個案有無低價搶標之間，彼此有何因果關係。實則中華工程公司係為競價得標，不因預付款成數降低而提高投標價，而係壓低標價，然應特別強調者為，即使中華工程公司已壓低標價，其價格仍較接續工程得標廠商正翔公司還高，更足證明系爭接續工程雖然預付款成數降低，並不當然會引起標價之提高，影響標價之決定性因素還是競爭，此由中華工程公司於第二次投標價格已壓低標價，雖價格已接近得標，但仍以正翔公司之投標價格為低。是以，於接續工程降價之中華工程公司所為投標考量，應較超出標價甚高之工信工程公司更加可採。如此觀之，接續工程得標廠商正翔公司顯然係為提出具有競爭力之投標價，並無因預付款成數減少，導致投標價格上升之情形，故始得以最低價格得標，其理甚明。㈦上訴意旨雖又辯稱：系爭工程之招標條件為「得使用外勞」且「預付款百分之三十」，而接續工程則變更為更嚴苛之「不得使用外勞」且「預付款百分之十」，而觀諸前開投標廠商平均投標價格與被上訴人發包預算金額之比例，系爭工程」為六四.一四%，「接續工程」則高達九五.六○%，由此益徵招標條件之變更，對於當時投標廠商投標價格之影響，至為顯著。若未變更原有之招標條件，則依系爭工程之廠商平均投標價格對發包預算金額比例計算，接續工程廠商平均投標價格應約為二十億零三百九十三萬三千一百八十六元。然接續工程實際之廠商平均投標價格則高達二十九億八千六百七十五萬元，其間差異金額更高達九億餘元。觀諸廠商投標價格與被上訴人「招標公告預算」之比率，系爭工程七家廠商之投標金額比率介於七五.五二%至八六.一九%之間，平均投標金額比率為七九.六一%。而接續工程之四家廠商投標金額比率則介於九四.二三%至九八.八八%之間，平均投標金額比率為九五.七三%，而兩件工程招標時之營建物價指數並無明顯差異，甚至接續工程決標時營建物價總指數較系爭工程決標時為低。由此可見，投標廠商確實係因考量兩件工程之招標條件不同，方產生接續工程之廠商投標金額比率明顯高於系爭工程之情形。由此益徵，變更招標條件，確實影響廠商之投標價格及最後之決標價格云云。惟查投標廠商基於其本身之財力、管理、協力廠商與專業能力等考量，針對同一工作內容之標價即可能不同而有價差，何況接續工程係在更緊迫之工期下針對被逐離承商未完成之工作所提之報價，公共工程如係承攬完整之工程，就規模經濟、施工方法、施工順序、工期進度之掌握乃至於工地管理等事項而言，相較於承攬接續工程，需遷就或配合他人已完成之部分工作接續進行，承攬工作之數量與規模亦不比完整之工程，無論在實際施作或管理成本，承攬完整之工程均應較接續工程為低，此乃事理之當然。故本件接續工程另外發包由其他承商施作，二者當然會發生因承商不同所產生之個別因素價差，遑論接續工程之現有建築物等設施、工地之環境性質（包含土壤、岩石、地下水、坡度、氣候、河川水流之性質及變遷之可能性等）、受契約工程之影響或牽連可能導致之權利及利害關係、出入工地之道路等，均可能與原工程出現差異，而成為影響投標價格之因素，故系爭工程與接續工程本即會因參與投標之人不同而有不同投標價，此乃當然之理。如以二次均參與投標之廠商中華工程公司為例，在第一次的投標價為三十六億二千萬元，與上訴人的得標價三十一億二千萬元相差非常大，然其第二次之投標價，為求競價得標，而壓低標價，較為接近得標之正翔公司，依鑑定報告所列附表「預付款降為百分之十影響金額與接續工程發包金額比值」為-3.43 ％，（見鑑定報告第五七頁）足見中華工程公司並未將接續工程之預付款因素列為提高標價之因素。按投標價之決定係極為複雜之考量，投標者自行評估各項因素以投標，有如前述，上訴人逕以平均投標金額比率推測發包價差係因外勞與預付款之因素所致，即屬無據。更何況，正因接續工程中屬於原工作項目之契約單價可能較原工程之契約單價為高，方需以契約明定接續工程發包之價差，應由負違約責任之原承攬人負責。是接續工程只要採相同之方式辦理招標及發包，因此產生之價差依系爭工程合約規定，均應由上訴人負責。上訴人執此上訴，仍非可採。㈦本件正翔公司因公司規模不大（資本額一億六千萬，見原審卷四第六四頁）不因預付款比例降低致投標金額提高之事實，業據證人陳憲治、陳銘澤到庭結證稱：「（問：投標時有無注意國工局有一筆預付款百分之十，原來的工程是百分之三十，你們有否考慮因為預付款比較低，增加投標的價格？）沒有什麼差別，因預付款百分之十，還要提出保證金，我們公司規模比較小，百分之十大約貳億多元，我們公司沒有這樣的財力。後來我們沒有動用到這筆錢。」、「（問：該工程的預付款是百分之十或三十，是否會影響你們投標的金額？）不會影響，當初我們就是不想領這筆預付款」、「（問：如果有領到預付款的話，預付款百分之十約三億元或百分之三十約玖億元，就你們標工程的立場會否影響標價？）百分之十的二億元我們都拿不出來了，更何況是九億元。」、「（問：所以你們不理會預付款的降低及使用外勞的問題？）是的」（見原審卷四第三九五頁），並有正翔公司回函明確表示「無預付款額度由百分之三十降為百分之十而提高投標價格情形」在卷可稽（見原審卷四第六三頁）足證正翔公司於投標接續工程時，並無因預付款額度改變而提高投標價格情形，預付款額度變更自不影響本件發包價差之發生。而正翔公司既不受預付款成數之降低而影響投標金額，則其餘投標者有無受該預付款比例之減少而提高投標金額，即非所問。㈧上訴人又辯稱證人陳憲治、陳銘澤於原審作證時無法說出「預付款還款保證金」或「預付款還款保證金保證書」之名稱，卻證稱不因預付款比例降低至投標金額提高，顯不可採信，且正翔公司並非前後二次均參與投標、又仍承攬國工局其他工程，故證人之證詞無法證明投標金額之變化，更難以客觀，不足採信云云。惟查：如證人陳憲治、陳銘澤係有意為維護國工局而虛偽證述，當不可能連「預付款還款保證金」或「預付款還款保證金保證書」之名稱都說錯。實則，由證人陳憲治、陳銘澤證稱其根本不了解名稱，益證其等於原審證述正翔公司投標接續工程時完全未考量預付款因素等情，應屬可信，蓋如預付款調降因素確實影響正翔公司投標時之標價，且數額甚至高達上訴人所之五億餘元，負責計算投標資料之證人陳憲治、陳銘澤豈有可能不知道在請領預付款時扮演重要角色之「預付款還款保證金」或「預付款還款保證金保證書」之意義？證人陳憲治及陳銘澤既為實際負責正翔公司計算接續工程投標價額之人員，於原審作證時並已具結並陳述正翔公司參與投標接續工程時之考量因素，其證詞自屬可信，上訴人空言否認，即非可採。㈨又查，上訴人亦自承：「承包商於受領業主之預付款前，均須提出等額之銀行保證書，以保證預付款之返還。且有關承包商尚須於保證銀行開立預付款專戶，並同意接受業主工程司或其授權代表得隨時向保證銀行查詢該預付款」參以接續工程承包商正翔公司確實為支領接續工程預付款，而支出三百六十七萬元之保證手續費（見本院卷一第一四六頁），以及證人陳憲治、陳銘澤於原審之證述，足證正翔公司確係因為須提出與預付款等額之擔保，如由銀行出具保證書，亦需額外負擔利息及手續費等理由，而於投標時即已決定不請領預付款，從而正翔公司並未將可以先請領預付款的比例列入其計算投標價格之影響因素，於得標後，係因國工局為執行工程預算，再三要求正翔公司先請領預付款後，正翔公司才以銀行保證方式提出擔保具領預付款。且正翔公司受領預付款後，亦因欲動用尚須經過層層行政手續，故直接將該筆金額放置於銀行未動用，益證正翔公司自始即不考慮先領預付款，更不會將系爭工程可先請領之預付款比例，列入其計算投標金額之影響因素。惟上訴人就接續工程承包商正翔公司確有因預付款變更而提高投標金額此有利於己之事實，並未舉證證明，依舉證責任分配原則，自應受不利之認定。從而，鑑定報告及上訴人憑空推算，辯稱因被上訴人片面變更招標條件減少預付款成數，影響投標之金額為二億零五百八十萬元云云，顯不足採信。十、上訴人於原審反訴請求被上訴人給付九千四百六十六萬零五十九元，是否有理由？㈠上訴人於原審反訴主張略以：被上訴人於本訴主張因上訴人之違約而終止系爭合約，並請求就被上訴人自行或另覓其他承包商繼續完成系爭合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及上訴人違約或工程延誤所生之一切損害，負賠償責任，進而主張受有重新發包之差額，及自歸屬上訴人所有之下述款項扣抵：履約保證金二億五千三百七十六萬元、估驗保留款為五千一百六十九萬七千八百七十七元、已評值未估驗額四千零七十六萬二千五百十三元、仲裁給付款四千七百四十四萬零七百元、第C395 Z標款二百十九萬九千六百六十九元，被上訴人就扣抵後之不足額起訴請求損害賠償。惟上訴人認為被上訴人主張重新發包差額依鑑定報告結論應為五億四千九百萬七千零十五元，並應扣除下述不應由上訴人負擔之金額或被上訴人應給付上訴人之金額：㈠政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本四億二千三百七十二萬二千四百七十二元。㈡上訴人已施作未議價之工程金額五十四萬二千八百七十二元。㈢被上訴人減少預付款對投標價格之影響金額二億零五百八十萬元。則上訴人實際應負擔之金額為負八千一百零五萬八千三百二十九元，亦即被上訴人於本訴之求償無理由。上開被上訴人於本訴主張扣抵之款項，已無法律上之原因可扣抵，應返還此部分之不當得利予上訴人。上訴人就其中估驗保留款、已評值未估驗款及第C395Z標款等共計九千四百六十六萬零五十九元，依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人返還此部分之不當得利等語，然為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲析述如下。㈡上訴人之當事人適格？被上訴人雖辯稱：上訴人於九十年九月二十二日通知被上訴人，將上訴人基於系爭工程合約所生之工程款等所有債權讓與上訴人之債權人，若被上訴人就系爭工程尚有任何工程款應予給付，被上訴人給付之對象亦非上訴人，上訴人之請求應屬無據云云。經查: C387B標自救會代表已將所受讓之相關債權返還予上訴人，上訴人於九十六年六月十一日通知被上訴人，上訴人並就C387B標債權人、債權金額及債權返還明細等資料，於九十六年十一月二十九日經台灣高雄地方法公證處認證之事實，業據上訴人提出債權返還同意書、債權確認書、認證書等為證（見原審卷二之二第一至二六四頁、卷三第一八九至一九四頁），並經證人即上訴人之債權人李松葵到庭證述屬實（見原審卷三第二八七頁），堪信為真實。被上訴人所辯，並未舉證以實其說，即非可採。㈢上訴人已施作未議價之工程金額五十四萬二千八百七十二元部分：上訴人主張於系爭工程施工期間經被上訴人要求增加120 cm全套管就地澆注混凝土樁TypeⅠ，在未議價前先行施作，並按B-22項計價，但迄上訴人被驅離時尚未辦妥議價手續，上訴人認為接續工程內既有此項單價，則被上訴人應按相同單價計給上訴人，以鑑定報告計算結果為五十四萬二千八百七十二元云云。經查： ⒈關於系爭工程中120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI之計價部分：「Type I」參考系爭合約一般規範第2.5.1條 (3)E. 「新增工作項目（額外工程）」規定「…新增工作項目，其計價標準應經由工程司與承包商按下列原則協議之：工程司認為該工作與詳細價目表或單價分析表內已載列價格之工作、性質相似且在相似條件下施工者，則按該表所載可適用之單價估價，如工程司認為合約中並無性質相似之工作，或非在相似條件下施工者，詳細價目表或單價分析表之單價應儘量合理引用，作為辦理合約變更書之依據。…」系爭工程原工作項目TypeⅡ、TypeⅢ及TypeⅣ下層單價分析表細項觀之，雖為不同項目型式，但其以每公尺為單位計價，其主要為鑽掘費、混凝土及鋼筋等所組成，各Type單價之差異純係鋼筋量不同所致，不同Type其下層單價分析之鑽掘費、混凝土及鋼筋並未有不同單價。本件TypeⅠ工作項目，於系爭工程原設計圖ST-71即有繪製，其與系爭合約工作項目TypeⅡ、 TypeⅢ或TypeⅣ相較，同上所述僅鋼筋量差異，比照前述原則，TypeⅠ應參照系爭合約單價分析表之鑽掘費、混凝土及鋼筋等單價編列其單價，始符契約規定及工程慣例。 ⒉本件「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅠ）」為因應設計地震力係數設計變更之工作項目，非系爭合約詳細價目表內所列之工作項目，屬新增工作項目。該新增工程項目單價編列方式，依工程會九十年七月十八日工程企字第9002729 3號令規定，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。其底價訂定，並應符合政府採購法第四十六條規定。目前一般工程慣例，乃由業主請求承包商提供相關報價，或進一步自行或指定顧問公司向市場訪價，俾以製作底價及預算。而本件變更設計圖ST-71「120cm∮全套管就地澆注混凝土樁詳圖」，TYPEⅠ與TypeⅡ基樁型式幾近相似，TYPEⅠ基樁主筋設計採20-36∮（＃11），TypeⅡ基樁主筋設計採20-32∮（＃10），兩者除鋼筋籠主筋號數不同外，其餘基樁斷面設計皆相同。「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPE I）」為系爭工程新增工作項目，被上訴人依據契約規定引用系爭合約書詳細價目表內相似工作項目「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅡ）」之單價分析表工料價格計算新增工作項目單價，做為新增工作項目估驗計價暫支之依據，符合系爭合約新增工作項目規定及一般工程慣例。 ⒊第查，被上訴人於評值計算書中評值明細表第6頁註明:「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅠ）(本項目為新增項目尚未議價，惟上訴人配合業主及進度要求依契約規定先行施作，變更設計以施工部分暫以B-22項計價支付該部分工程款，待完成議價程序後再行做加減帳作業，依合約一般規範2.5.1節⑶工期與計價E條款辦理」（見原審卷二第五四頁）。本件被上訴人雖於九十年五月四日正式提送契約變更預算書（草案），預備辦理契約變更程序，惟上訴人於九十年七月二十九日發生工地現場停工，進而因違約遭被上訴人逐離後，兩造並未針對新增工作項目簽訂合約變更書。因系爭工程與接續工程發包條件及施作時間點不同，不宜直接援引接續工程之契約單價做為新增工作項目單價。故上訴人約於八十九年五月間進場施作全套管基樁，正翔公司則於九十一年二月四日起施作全套管基樁，不同時期、不同施工條件應不可逕自援引。 ⒋上訴人雖主張依鑑定報告「全套管就地澆注混凝土樁，120 cm∮（TYPEⅠ）」新增工作項目之合理單價為每公尺六千七百十一元（見鑑定報告第四一至四六頁），以此為計價基準，請求已施作未議價之工程金額五十四萬二千八百七十二元元云云。惟查因上訴人違約逐離接管，評值時被上訴人參照前述第2.5.1條(3)E.規定，以混凝土及澆注及鋼筋籠數量，直接引用系爭合約單價編列，訂定TypeⅠ之單價，並完成前開評值計算書（列有TypeⅠ單價分析表），就120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeⅠ編列單價於B-71A項，此評值計算書業經上訴人收受，並函覆被上訴人：「按契約實際完成工程之『完成數量計算書』及『評值計算書』經核對結果無意見。」有上訴人九十年十月二十九日泰總字第900169號函在卷可證（見原審卷二第一三三頁）亦即就評值計算書關於TypeⅠ編列單價於B-71 A項部分，業經上訴人核對後無意見，依系爭合約一般規範第2.5.1條(3)E.規定,兩造就計價標準業已達成協議,就「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（ TYPE I）」項目之單價計算，雙方無意見，雖未辦理合約變更程序，亦不影響兩造就此意思合致之結果。上訴人認應依鑑定報告之單價6711元/m計付差價予上訴人云云，即屬無據。上訴人另聲稱上開函覆「無意見」，係指未辦妥議價無意見，並非同意即以B-22項計價云云，自非可取。㈣關於上訴人另主張：政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本四億二千三百七十二萬二千四百七十二元。被上訴人減少預付款對投標價格之影響金額二億零五百八十萬元部分，上訴人所依據之鑑定報告有諸多違誤，不足採信，上訴人就接續工程承包商正翔公司確有因政府外勞政策及預付款變更而提高投標金額此有利於己之事實，並未舉證證明，依舉證責任分配原則，自應受不利之認定。從而，鑑定報告及上訴人憑空推算，主張因被上訴人片面變更招標條件，影響投標之金額云云，顯不足採信，有如前述。㈤從而，上訴人主張實際應負擔之金額為負八千一百零五萬八千三百二十九元云云，不足採信。而上訴人就其中估驗保留款、已評值未估驗款及第C395Z標款等共計九千四百六十六萬零五十九元部分，業經上訴人於本訴中抵銷完畢，已無餘額，則上訴人以不當得利法律關係請求被上訴人給付九千四百六十六萬零五十九元及法定利息，即無理由，應予駁回。十一、綜上所述，上訴人違約致被上訴人受有損害，被上訴人請求上訴人給付重新發包前之緊急工程費用一百五十四萬七千四百五十二元，逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用一百七十萬元，辦理重新發包之行政費用六萬四千九百三十元，上訴人已施作項目有瑕疵部分之修補費七百四十九萬九千零九十七元（即附帶上訴部分），重新發包之差額五億四千三百三十一萬一千四百二十九元，合計為五億五千四百十二萬二千九百零八元。又被上訴人積欠上訴人三億九千五百八十六萬零七百五十九元（履約保證金二億五千三百七十六萬元、估驗保留款為五千一百六十九萬七千八百七十七元、已評值未估驗額四千零七十六萬二千五百十三元、仲裁給付款四千七百四十四萬零七百元、第C395 Z標款二百十九萬九千六百六十九元），上訴人主張抵銷，經核於法並無不合，應予准許。從而，經抵銷後，被上訴人請求上訴人給付一億五千八百二十六萬二千一百四十九元，及起訴狀繕本送達翌日即九十四年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於上訴人於原審反訴依不當得利法律關係請求被上訴人給付九千四百六十六萬零五十九元及法定利息，為無理由，應予駁回。原審就上開被上訴人請求應予准許部分，判命上訴人給付，就上開上訴人反訴請求不應准許部分，駁回上訴人之反訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付已施作項目有瑕疵部分之修補費七百四十九萬九千零九十七元部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。十二、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與本判決前開判斷不生影響，均毋庸一一再予論述，附此敘明。十三、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國 99 年 1 月 5 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官陳麗芬法官吳燁山正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 中華民國 99 年 1 月 6 日書記官顧倪淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。

臺灣高等法院98年度建上字第74號

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