臺灣高等法院98年度建上字第82號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第82號上　訴　人　臺灣乙島空間桁架膜技股份有限公司
法定代理人　鄭青長
訴訟代理人　陳欽賢律師
被 上訴 人　二勝營造股份有限公司
法定代理人　陳慶全
訴訟代理人　陳鎗泉
黃國璋律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年7 月20日臺灣士林地方法院98年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰叁拾肆萬柒仟伍佰伍拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）94年5 月20日與上訴人簽訂工程合約書，承作上訴人向訴外人榮民工程股份有公司與益鼎工程股份有限公司合組「榮工／益鼎聯合承攬組織」（下稱榮工處）向訴外人國防大學承攬「國防大學率真分案主體工程」（下稱系爭工程）中「屋頂膜結構工程」（下稱系爭榮工處工程）關於鋼結構及外圍天溝包板工程（下稱系爭鋼構工程），系爭工程業於96年4 月15日正式竣工，上訴人自應退還工程保留款3,101,989 元，惟經催告拒不支付，爰依兩造間之合約關係，請求上訴人給付該保留款3,101,989 元及其中2,780,450 元自96年9 月1 日起至97年6 月12日止按週年利率2%計付遲延利息500,481 元，合計共3,602,469 元及其法定遲延利息。
二、上訴人則以：兩造因系爭鋼構工程材料數量爭議，經協調後，系爭合約除數量追加38噸外，其餘條款均比照上訴人與榮工處關於系爭榮工處工程之合約辦理，即應扣留總價款10%
為保留款，3%為工程保固款，並應分擔系爭榮工處工程費用1,429,497元，再扣除協議時估算鋼材298噸， 實際施作260噸，超估38噸之材料款後，上訴人已無應再支付之工程款；被上訴人未依約提出統一發票等文件，依同時履行抗辯權之規定，其請求付款為無理由等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人3,101,989 元，及自97年6 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢被上訴人以1,035,000 元為上訴人供擔保後，得假執行。㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人其餘請求即遲延利息500,481 元部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第53頁、第105 頁）：
㈠兩造於94年5 月13日訂立合約書，同年月20日簽訂工程合約書、材料合約書（下統稱系爭工程合約），由上訴人將其承攬「國防大學─率真分案主體工程屋頂膜結構工程」中之系爭鋼構工程分包予被上訴人承攬，其中鋁包板工程總價600
萬元、鋼構工程工資1,000 萬元、鋼構材料1,200 萬元，總計2,800 萬元（未稅）。
㈡兩造於94年11月30日召開「率真分案數量爭議協調會」，被上訴人於94年12月5日通知上訴人採用乙案 ，即追加38噸鋼材數量至298噸，單價同前， 其餘條款比照上訴人與榮工處合約辦理，超估退還，代墊扣還。亦即協調後，兩造系爭合約鋼構數量由原先約定之260噸，依相同單價增加至298噸，總計此部分工程總價自2,800萬元（未稅 ）增至31,019,885元，加計營業稅後為32,570,874元， 合計增加3,170,874元。
㈢被上訴人於95年5 月9 日提出估驗請款單，總工程款31,019,885元（未稅），保留金額為3,101,989元。
㈣系爭榮工處工程於96年8月15日完工驗收，榮工處於98年6月16日支付工程尾款與上訴人。
㈤上訴人與榮工處簽約，上訴人就系爭榮工處工程所負擔之費用合計為2,550,602元（含稅），其細目如下：
⒈水電費1,278元
⒉清安費用184,715元
⒊廢棄物處理費1,314,777元
⒋鷹架費1,049,832元
㈥上訴人另給付訴外人嘉展工程行之鷹架工程費525,000元 （含稅）。
五、被上訴人主張系爭鋼構工程尚有保留款3,101,989 元（下稱系爭保留款）未給付之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢），自堪信為真實。惟上訴人仍執前詞拒絕給付，茲分述如下：
㈠上訴人可否扣留工程總價款10%為保留款？
⒈被上訴人主張：系爭鋼構工程款之付款條件除約定「依實際完成數量估驗（50%現金、50%60天期票）」、「交貨完成，付款7,500,000元， 稅外加（100%60天期票）（請款時須附相同金額保證票，待材料進場無誤後， 才可退還）
」外，別無扣留工程總價款10%為保留款之約定 ，業據提出兩造不爭執真正之系爭工程合約為證（見原審支付命令卷第6-10頁），上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。
⒉上訴人抗辯：兩造於94年11月30日召開「率真分案數量爭議協調會」，上訴人擇定採用乙案，除追加38噸鋼材數量至298 噸，單價同前外，其餘條款比照伊與榮工處合約辦理，此為兩造不爭執之事項（見不爭執事項㈡）；伊與榮工處合約第5 條付款辦法第1 項第1 款估驗款約定：「開工後乙方（即上訴人）每月25日以書面向甲方申請工程量之估驗，經查核無誤，請領該期完成工程價值百分之90之工程款…」，業據提出該合約書為證（見原審卷第64頁），固均堪信為真實。
⒊上訴人又抗辯：依乙案「其餘條款比照伊與榮工處合約辦理超估退還，代墊扣還」之約定，伊原可扣留本件總價款10% 之保留款等語；核與證人即系爭協調會之見證人陳岳文於原審證稱：「這個會議我有參與，實際上是我主持的，當天討論的內容是因為當時被上訴人承攬這個標案，被上訴人認為鋼構的噸數不足會影響到他的權益，所以向上訴人公司要求追加，是當初契約約定的噸數不足，上訴人認為是約定一式計價，沒有噸數的問題，但被上訴人認為超過260 噸就要追加，討論過程中上訴人當時主張總價承攬，我當時基於公平的原則，簽約之前上訴人既有同意超過260 噸要追加，往後業主若給上訴人多少噸，上訴人也應該要給被上訴人追加，後來兩造就這方案，上訴人提出協議書二個方案給被上訴人選擇，乙案是追加合約的數量，單價也是依照兩造原來約定的單價…上訴人認為被上訴人也需要同意受上訴人與業主（即榮工處 ）合約的拘束，
後來被上訴人提出原證4的函，採用乙案 …這裡所指（比照）的合約是上訴人對榮工處的合約。 我那邊有1份，被上訴人有看過…被上訴人（請求）付款的時機也受到上訴人與業主的約定拘束…」等語（見原審卷第189頁反面-190頁） ；證人陳岳文於本院亦稱：「這個會議紀錄就是我做的。當時是因為二勝公司陳慶民先生，他說他想跟乙島追加數量，所以才開了這個會…原先陳慶民本人在我那裡討論時候，有看到乙島跟榮工的契約，他就跟我說他會虧錢，是不是可以追加數量，當時我告訴他說，也要看契約的約定，所以他就拿了他跟乙島的契約，我一看當時他給我的應該是5月20日的合約， 上面是一式總價承攬，我跟他講這個契約不可能追加，因為契約已經跟人家簽死了，不可能追加數量。（問：提示契約，是那一份契約？）支付命令第10頁的契約，我有跟他講好的是一式總價承攬，我跟他說這樣不能追加，然後他就拿了另外一份5月13日
簽的草約，我就跟他講說你這是5月13日簽的，你5月20日又簽了契約，後面契約是可以優於前面的契約，他跟我說我不想讓乙島賺那麼多錢，我說可是契約約定是這樣，我只能幫你去講講看，但是我也沒有把握。我就跟乙島溝通這個事情。（問：甲案、乙案這是誰提出來的？）乙島。甲案的部分，當時工程進度非常的趕，已經有逾期的狀況，所以乙島就說如果是甲案2800萬元含其他的統統不保留，作完了就統統給付，所有的包括後面保固金等等，全部由乙島負責，先前有幫他代支付部分也就算了也就是不要了，等於就是說希望二勝能夠趕快把這個工作完成。乙案的部分是因為二勝公司要追加，二勝要求說…這個工作主要分成二個部分，一個是鋼構，一個是模構，模構是乙島的專長，鋼構是二勝的專長，既然是這樣的話等於兩個共同合作，二勝既然要整個數量就必須承擔共同的所有責任義務，所以乙島才要求說所有我跟榮工的契約，必須都要比照辦理。（問：所謂比照辦理，是要比多大範圍？）契約約定範圍都有。（問：協調會紀錄上乙案『超估退還，代墊扣還』是什麼意思？）超估退還是指當時數量沒有辦法確定，重新算的話，可能會影響到工程進度，因為這個案子一天要罰20幾萬元， 這個案子了不起也才3百多萬，15天就沒有了，當時我覺得這樣的話，要重算不太可能，二勝公司要提出證明，確實他用的數量有298噸。
代墊扣還是指當時乙島幫二勝付了很多錢，有代墊的就是要扣，有包括榮工扣款的部分，其實都要扣。（問：提示代墊款明細，所謂乙島代墊款是這個嗎？）是，這是原先的…（問：這是不是乙案代墊款？）不是乙案代墊款。（問：也就是說乙案的代墊款還要再算，他跟榮工有多少還要統統再算進去對不對？）當時工程還在進行，榮工還會不會扣款不清楚…（問：陳慶民有沒有瞭解到乙島所謂的乙案就是比照榮工處的扣墊款？）他當然瞭解…陳慶民私下問我保固金能不能用銀行履約保證可以的，他來問我很多遍了，我也拿給他看過，這樣子到時候有很多扣款的時候，他會不划算，我也有跟他講，到時候你認為不合理可以去告業主（榮工），你選擇這個方案，你就是要就照規定，他不可能不知道，保固3年他當然清楚保固金要用什
麼方式他也清楚，他沒有看過合約是騙人的，他在我那邊就看過，我的合約就在這裡面，他當然翻過…」等語（見本院卷㈠第188頁反面-193頁反面）；參以，被上訴人供
承：「因為協議之後他們說驗收合格之後尾款部分才可以請款，所以先要扣10％，我們認為也合理」等語（見本院卷㈠第131頁反面）；被上訴人於94年12月5日擇定乙案辦理， 於94年12月15日估驗請款單請款25,322,5088元時，即以90%請求付款， 保留10%即2,532,251元為保留款，有被上訴人第二期估驗請款單可憑（ 見原審卷第182頁）；被上訴人於95年5月9日之估驗請款單上記載「上期估驗金額30,340,415元保留10%即3,034,042元，本期估驗金額請款679,470元保留10%即67,947元，本期累計估驗金額31,019,885元保留10%即3,101,989元，有被上訴人第五期估驗請款單可憑（見原審支付命令卷第14頁）等情，堪可認定被上訴人擇定乙案後，除同意增加鋼構數量因而增加工程款外，被上訴人關於每期工程款及尾款請領之金額及時程，並應受上訴人與榮工處合約相關內容之拘束，則上訴人抗辯其原得比照其與榮工處上開約定扣留本件總價款10%
之保留款亦可採信，事實上本件被上訴人請求返還者即係上訴人依該條款所扣留本件總價款10%之保留款3,101,989元，有上開第五期估驗款可憑，益徵上訴人此部分之抗辯堪可採信。
⒋惟，上訴人主張：系爭工程業已竣工，上訴人對此亦不爭執（見不爭執事項㈣），再比照上訴人與榮工處合約第5
條付款辦法第2 項「全部工程完工，經業主正式驗收合格後，乙方得請領工程尾款」之約定（見原審卷第64頁）；以及國防大學就系爭工程完工驗收及工程尾款撥付情形，函覆以「綜合體育館膜鋼構工程為本校率真分案主體工程內之一部分，該主體工程已於96年8 月15日完工驗收及結案，工程尾款亦已支付，所查綜合體育館膜鋼構工程結案及尾款支付情形亦相同」等語，有國防大學98年2 月13日國學總務字第0980001069號函可憑（見原審卷第32頁）；榮工處亦函覆以：「本公司已於98年5 月13日全部領取業主所應給付之工程尾款，並於98年6 月15日撥付臺灣乙島空間桁模技股份有限公司全部工程尾款新臺幣3,716,624
元」等語，有該公司98年6月16日益專字第09860111號函
可證（見原審卷第214頁），足認系爭工程已於98年8月15日全部正式驗收合格， 符合上訴人與榮工處間契約第5條第1項第2款約定承攬人請求工程尾款之要件，則上訴人再抗辯得扣留工程保留款3,101,989元，即無足取。至於上
訴人因其他工程瑕疵問題未能全數取回尾款部分，核與本案無關，併予敘明。
⒌被上訴人採用94年11月30日「率真分案數量爭議協調會」之乙案即「追加38噸鋼材數量至298 噸，單價同前，其餘條款比照上訴人與榮工處合約辦理，超估退還，代墊扣還」係指協調後， 兩造系爭合約鋼構數量由原先約定之260噸，依相同單價增加至298噸，總計此部分工程總價自2,800萬元（未稅）增至31,019,885元，加計營業稅後為32,570,874元，合計增加3,170,874元， 此為兩造不爭執之事項（見不爭執事項㈡）。依上開協調會乙案文義觀之，應指上訴人方面同意依相同單價將合約鋼構數量增至298 噸，而被上訴人方面亦同意兩造關於本件總價款支付等事項均比照上訴人與榮工處間之合約約定，其文義既未區分原合約之鋼材噸數與追加之38噸各別計算其工程款計付方式，則本件共298噸工程款之付款條件自應一併適用被上訴
人選定之乙案。是被上訴人主張乙案僅適用追加38噸之付款條件，尚有誤會。上訴人於本院98年12月23日準備程序時原供承：「（問：本案甲、乙案僅限於追加38噸的部分處理？）是」，經本院再次詢問：「甲、乙案僅限於追加38噸的部分處理」？上訴人更正稱：「不對，甲案是不追加，我們就做完我們也不扣尾款，但乙案要追加以外還要比照榮工處條件辦理。（問：是指38噸部分還是全部？）全部」等語（見本院卷㈠第131頁），附此敘明。
㈡上訴人可否扣留工程總價款3%為保固金？
⒈被上訴人主張：系爭鋼構工程款之付款條件並無扣留工程總價款3%為保固金之約定，業據提出兩造不爭執真正之系爭工程合約為證（見原審支付命令卷第6-10頁），上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。
⒉上訴人抗辯：被上訴人擇定採用乙案，其餘條款比照伊與榮工處合約辦理，超估退還，代墊扣還；伊與榮工處合約第11條保證與保固第1項保證金第1款履約保證金第ａ目約定「工程保固金金額為本工程價款不含稅總價之百分之3
，乙方在全部工程完工，於請領工程尾款時繳交」，業據提出該合約書為證（見原審卷第69-70頁）；伊依乙案「
其餘條款比照伊與榮工處合約辦理」之約定，原可扣留本件總價款3%之保固款等語，詳如上述，固均堪採信。
⒊惟：
⑴上訴人與榮工處間建造工程承攬契約第11條第1項第2款約定：「工程保固金金額為本工程價款不含稅總價之百分之3，乙方在全部工程完工於請領工程尾款時繳交。
乙方得以書面以有效期至保固期滿止之履約保證金移作為工程保固金…」；第11條第1項第1款約定：「乙方應於決標日起30日內，提供相當於契約金額百分之5之履
約保證金。履約保證金應由乙方以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、銀行簽發以銀行為付款人之匯票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」，有該合約書可憑（見原審卷第70頁），足認工程保固金3% 係
由被上訴人於請領工程尾款時另行繳交，或以不同型態之履約保證金移作工程保固金，非必直接自榮工處應給付之工程尾款中扣除。
⑵況，被上訴人主張：本件保固期間業已屆滿等語（見本院卷㈡第50頁反面）；上訴人於原審亦抗辯伊得扣除合約價3%計930,597 元之保固金，係至保固期間屆滿即99年11 月16 日為止（見原審卷第233 頁），足認系爭工程於本件言詞辯論終結之「99年11月30日」業已屆滿，上訴人自無於保固期間屆滿後，再由尾款中扣留保固金之理。
⒋據上，上訴人與榮工處間合約關於工程保固金3%之約定，係由被上訴人於請領工程尾款時另行繳交，或以不同型態之履約保證金移作工程保固金，非必直接自榮工處應給付之工程尾款中扣除；況，系爭工程之保固期間又已屆滿，則上訴人抗辯其得再由本件保留款中逕自扣留工程總價3%之保固金云云，亦不足採。
㈢上訴人可否扣抵水電等相關費用之分擔額1,429,497元？
⒈上訴人抗辯：被上訴人擇定採用乙案，其餘條款比照伊與榮工處合約辦理，超估退還，代墊扣還，詳如前述，固可信為真實。
⒉上訴人抗辯：其就系爭榮工處工程，支付榮工處水電費1,278元、清安費用184,715元、 廢棄物處理費1,314,777元、鷹架費1,049,832元； 另給付訴外人嘉展工程行之鷹架工程費525,000元（含稅） 之事實，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），固亦可信以為真。上訴人原抗辯另負擔榮工處契約工本費32,000元部分，業已撤回（見本院卷㈠第105頁），一併敘明。
⒊惟，上訴人抗辯：系爭鋼構工程總價32,570,879元，系爭榮工處工程承攬總價71,190,000元之比例為46% ，依被上訴人擇定乙案「代墊扣還」之約定，被上訴人應分擔金額為1,429,497 元云云；被上訴人則主張：協議當時，未論及此部分費用之分擔問題，如果伊應分擔該等費用，上訴人應該要在契約表明，讓伊當作成本來計算；且上訴人要求伊分擔其與榮工處間系爭榮工處工程之成本費用，卻未比照將該工程所獲利潤，亦以上開比例與伊均分，自非合理等語。查：
⑴被上訴人擇定乙案「其餘條款比照伊與榮工處合約辦理」之約定，係比照上訴人與榮工處間之契約約定，詳如前述。惟本院質諸上訴人：「上訴人與被上訴人間之契約那一條約定被上訴人應負擔上述費用之比例為46% 」？上訴人答稱：「依據協議的乙案…『其條款比照合約乙島公司與榮工處合約辦理』。（問：比照是比照與榮工處契約那一條款？）比照的合意是說『該負擔的負擔，該扣款的扣款』。（問：46％如何計算出來的？）依照兩造金額的比例， 被上訴人承攬金額占總金額的46%。（問：契約條款比照榮工處辦理，你與榮工處間契約有無這個條款？）榮工處契約沒有這個條款。」等語（見本院卷㈠第106頁）。 上訴人未能舉出其與榮工處合約就該等費用應由上訴人負擔之依據，則上訴人抗辯被上訴人關於上述工地費用，於採用乙案時，應比照其與榮工處契約比例分擔云云，即無足取。
⑵本院行使闡明權，詢問上訴人：「被上訴人擇定乙案中『代墊扣還』」之代墊是墊什麼費用」？上訴人答稱：「榮工扣款都是屬於我們代墊」（ 見本院卷㈠第149頁反面）；證人陳岳文亦稱：「（問：如果選乙案被上訴人依合約是否應分攤工地的有關費用？）如果依當時的協議狀況應該要分攤」等語（ 見原審卷第190頁）。但：
①系爭榮工處工程尚包括上訴人自行承做之「膜構」部分，是上訴人抗辯：凡「榮工扣款都是屬於我們代墊」云云，非可採信。
②證人陳岳文又證稱：「協調當時這部分沒有特別約定說所謂的工地費用是哪些費用」等語（見原審卷第190 頁）。證人陳岳文就兩造應分擔工地費用之具體項目既不知情，則其徒稱被上訴人應負擔工地費用之證詞，自難採為被上訴人應負擔上述費用46%之依據。
③上訴人與被上訴人協調時，其甲案之內容為「依原合約總金額2,800萬元整， 總價承攬不再追加，本工程之前所發生代墊款及罰扣款由台灣乙島自行吸收，自12 月1日起由二勝工程自行負責。施工完成估驗IOO%，尾款不保留。」，有協調會紀錄可憑（見原審支付命令卷第11頁）；證人陳慶民證稱：「（問：代扣款，是扣什麼？）如庭呈扣款明細」為證，上訴人亦稱：「（問：〈提示乙島代墊款明細〉乙案就是要扣這些錢對不對？）是，還要比照榮工條款扣款，我有給他合約看，我也有影印給他合約，也給他考慮一個禮拜。」等語（見本院卷㈠第176-177頁 ）。上訴人對證人陳慶民提出之扣款明細不爭執，又未能舉出其依榮工處合約就該等費用應由上訴人負擔之依據，則乙案中「代墊扣還」之具體項目，自應以上訴人於協調時提出之扣款項目為據。
⑶證人陳慶民提出由上訴人製作之扣款項目為「勞、健保費；檢驗費、五金；工務所維修、房租、電費；人事費；鋼構製造圖；包板製造圖；工務所押金；貨櫃押金；改票利息」，有該明細可憑（ 見本院卷㈠第179頁），亦即被上訴人擇定乙案中「代墊扣還」之代墊費用應係指上訴人就被上訴人承作鋼構工程所墊付之上開費用。是上訴人抗辯被上訴人應分攤水電費1,278元、 清安費用18 4,715元、廢棄物處理費1,314,777元、鷹架費1,049, 832元，另給付訴外人嘉展工程行之鷹架工程費525,0 00元（含稅）等，除水電費1,278元外，均不包括在乙案中「代墊扣還」之項目內，均不應准許。
⒋上訴人主張被上訴人系爭鋼構工程總價32,570,874元，此為兩造所不爭執；系爭榮工處工程承攬總價71,190,000元，有合約書可憑（見原審卷㈠第120頁反面）， 上訴人抗辯兩造應負擔之比例為46%，即可採信。 從而上訴人抗辯被上訴人應負擔之水電費於588（1,278×46%=588， 元以
下四捨五入）元之範圍內應予准許。逾此不應准許。
㈣上訴人可否請求退還超估38噸鋼材之材料款？
⒈上訴人抗辯：本件原用鋼數量以260 噸計算，總價承包，未稅總價為1200萬元，每噸單價為46,153.85 元（1200萬元÷260 噸=46,153.85元）；協議後，追加數量至298 噸
，單價同前，依原單價計算後，鋼構材料總價增為13,753,846元（46,153.85元×298噸=13,753,846元）， 此據證
人陳慶民證述屬實（見本院卷㈠第177頁 ），亦有被上訴人提出之估驗請款單可證，應可採信。
⒉本院詢問兩造：「本案有無超估」？上訴人答稱：「本案沒有算數量，圖上有的就要做。」；被上訴人亦稱「我已經按圖做完了，事實上的數量超過298 噸」等語（見本院卷㈠第130 頁反面）；本院再問：「協調後增加至298 噸，該298 噸如何計算出」？上訴人稱：「合約還沒有簽訂的時候，二勝公司就先來估價大約算出是260 噸，金額決議1000萬元、1200萬元一個材料一個是工資然後總價承攬，後來他知道我們（與榮工處）的合約的數量是298 噸，被上訴人說要追加38噸，因為被上訴人估算需要300 多噸，最後協調決議以298 噸計算」等語（見本院卷㈠第149
頁）；證人即為被上訴人負責本案拆圖之員工陳慶民亦稱：「台灣乙島公司當時趕著要送審，我們做鐵的，要先拆圖才可以算出數量，兩造有說以拆圖的合理重去作計算…圖拆好了數量就出了，當時一時沒有辦法計算這麼多數量出來…我已經拆一半，我大約預估三百多噸，我們就慢慢拆，他們就慢慢送，他跟我講大概二百六十噸…後來圖拆出來了…我們計算數量就要三百多噸…」等語（見本院卷㈠第175 反面-177頁反面）。本院再詢問被上訴人以：「是否按圖施工」？答稱：「有…如果要鑑定應該要業主送審通過的原圖…」等語（見本院卷㈠第217 頁反面），是本院命上訴人提出原圖，上訴人於99年6 月2 日準備程序時當庭提出準備五狀附件原圖一冊（繕本交對造收受）即率真分案膜構工程基礎平面圖等7 張、率真分案膜構大樑製造圖等51張、實際用量計算表冊42頁。惟被上訴人又具狀否認上訴人提出之該等圖據非原圖（見本院卷㈠第248
頁）。是本院改依被上訴人提出其所按「圖」施作之圖表送請鑑定，被上訴人事後主張其提出之圖據並非完整云云（見本院卷㈡第51頁），無足採信。
⒊臺北市結構技師工會依上開施工圖鑑定本件鋼材施工總數量之鑑定結果如下，有臺北市結構工程工業技師工會99年9 月2 日第0990730 號函檢附之鑑定報告可憑（見本院卷㈠第236 頁及外附鑑定報告第3-4 頁）：
⑴依送鑑之施工圖所附用鋼量計算表，做為檢算數量依據（詳鑑定報告附件四) ，此項資料中用鋼量總表顯示用鋼量總計為299,937.9公斤。
⑵經重新檢算送鑑之用鋼量計算表，發現表中多處有誤，比較差異之結果詳如鑑定報告附件二，其中S20、S31有些微差異 ，S11、S16、S17、S23、S30差異較大除前列說明外，其餘圖說幾乎沒有差異，判定數量差異較大之原因為計算錯誤（詳鑑定報告附件二之2至附件二之8）。送鑑之原用鋼量總表299937.9公斤，經核算後之重量為281,686.94公斤，其差異為減少18,250.96公斤。
⑶經依據送鑑之施工圖，核算用鋼總量為235,756.47公斤（詳附件三-1），與送鑑用鋼量計算表之重量299937.9公斤比較，其差異為減少64,181.43 公斤，若依一般工程慣例8%～10%之損耗考量，則重量為259,332.117公斤…」。
⒋據上，被上訴人依施工圖施作實際所使用之鋼構材料僅235,756.47公斤，依工程慣例8%～10%之損耗考量，約可計
算為259,332.117公斤（約260噸），則上訴人抗辯本件超估38噸（298-260=38），被上訴人應退還1,753,846元部
分（38噸×46153.85元=0000000元，元以下四捨五入），
應可採信。被上訴人主張實作超過298噸，證人陳慶民證
稱實作約300噸均不足採。
⒌上訴人遲於第二審始提出此部分之抗辯，本院認如不許提出顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，應
予准許，併此敘明。
㈤被上訴人未提出統一發票等文件，上訴人可否拒付本件保留款？
⒈上訴人抗辯：被上訴人擇定採用乙案，「其餘條款比照伊與榮工處合約辦理，超估退還，代墊扣還」，詳如前述；伊與榮工處合約第5 條付款辦法第2 項尾款約定：「全部工程完工，經業主正式驗收合格後，乙方得請領工程尾款，乙方於請領時應繳交：a.乙方開立之統一發票。b.保固切結書。c.工程保固金。d.經甲乙雙方簽認之工程計價/
結算單。e.第三人無糾紛切結書」，亦據提出該合約為證（見審卷第64頁反面），固堪信為真實。
⒉惟，本件保固期間已屆滿，詳如前述，則上訴人再抗辯被上訴人應提出保固切結、工程保固金，核無保護必要；被上訴人提出之估價請款單，上訴人又不爭執其真正，則上訴人再抗辯被上訴人應提出甲乙雙方簽認之工程計價/ 結算單，亦無必要；況，兩造所訂立之合約書屬承攬契約，被上訴人完成系爭鋼構工程，上訴人除上述付款條件之限制外即應給付報酬，縱使被上訴人請款時，應交付上訴人上開統一發票等文件，亦僅係請款時應檢附之單據而已，該發票等文件之交付，與上訴人給付報酬之義務，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院86年度台上字第272 號判決參照），是上訴人據此拒絕給付，非可採信。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人未給付保留款3,101,989 元，雖可採信， 惟上訴人抗辯被上訴人應扣還水電費588元、應退還超估鋼材款1,753,846元， 亦可採信，則被上訴人依據承攬契約之法律關係， 請求上訴人返還工程款3,101,989元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，於1,347,555元之範圍內（0000000-000-0000006=0000000）， 於法有據，應予准許，逾此，不應准許。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。