臺灣高等法院98年度建上更㈡字第15號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度建上更㈡字第15號

上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

法定代理人

曾大仁

訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

黃文祥律師

被上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

劉萬寧

被上訴人

建中工程股份有限公司

法定代理人

陳吉輝

被上訴人

文亮營造股份有限公司

法定代理人

方月玲

被上訴人

利德工程股份有限公司

法定代理人

王薇薇

被上訴人

興福營造股份有限公司

法定代理人

林福訓

共同訴訟代理人

劉志鵬律師

　　　　　　吳詩敏律師

　　　　　　李惠貞律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月14日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第446號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於100年3月29日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人榮民工程股份有限公司（以下稱榮民公司）之法定代理人原為沈景鵬，嗣於民國98年10月26日變更為劉萬寧，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷②第10-14 頁），茲其聲明承受訴訟，核無不合。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件上訴人於原審主張，因被上訴人違反合約施工標準規範一般規範（以下稱一般規範）第5.35、5.36、5.37約定，遲未於竣工次日起15天內提交完整無誤之竣工文件，復未於竣工檢驗、初驗及驗收之缺失改善期限內將所發現之缺失改善，致伊委任之監造人即訴外人亞新工程顧問股份有限公司（以下稱亞新公司）之監工期間延長，經其提付中華民國仲裁協會（以下稱仲裁協會）作成仲裁判斷書（以下稱系爭仲裁判斷），命伊須再給付亞新公司新臺幣（下同）1,863萬9,735.68元，並負擔仲裁費用17萬6,726元，而使伊受有該損害等情，爰依上開合約規範及民法第227條、第231條第1 項規定，請求被上訴人賠償前開損害。嗣於本院審理中，追加民法第495條第1項為請求權基礎，被上訴人雖不同意上訴人為訴之追加，惟上訴人追加之訴之審理，與原訴均本於被上訴人是否違反一般規範之同一原因事實，且就原請求所主張之事實及證據資料得以利用，避免上訴人於原訴敗訴後再行提起，重複審理，而得於本訴中統一解決紛爭，徵諸前開說明，亦應許上訴人為訴之追加，合先敘明。

二、上訴人主張：交通部臺灣區○道○○○路局（以下稱高公局）為興建臺灣區北部第二高速公路「關西至頭前溪段」及「竹東三重埔至新竹系統交流道段」（以下稱系爭工程），自77年至79年間先後將該工程第1（關西至坪林段路工）、第2（鳳山溪）、第7（頭前溪橋）、第8（竹東三重埔至柯子湖路工）標分別交由被上訴人建中工程股份有限公司（以下稱建中公司）、利德工程股份有限公司（以下稱利德公司）與興福營造股份有限公司（以下稱興福公司）、文亮營造股份有限公司（以下稱文亮公司），第3至6（關西下橫坑至芎林段路工、赤柯窟中坑排水橋）、第9至10（柯子湖至寶山段路工）標則委由行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下稱榮工處）承攬興建。嗣伊繼受及承擔高公局之系爭工程契約，榮工處則將其承包上開工程之權利義務均移轉被上訴人榮民公司承受。因被上訴人違反合約施工標準規範一般規範（以下稱一般規範）第5.35、5.36、5.37約定，遲未於竣工次日起15天內提交完整無誤之竣工文件，復未於竣工檢驗、初驗及驗收之缺失改善期限內將所發現之缺失改善，致伊委任之監造人即訴外人亞新公司之監工期間延長，經其提付仲裁協會作成系爭仲裁判斷，命伊須再給付亞新公司1,863萬9,735.68元，並負擔仲裁費用17萬6,726元，而使伊受有該損害，伊自得請求被上訴人賠償1,881萬6,402元（18,639,735+176,726）等情。爰依上開合約規範及民法第227條、第231條第 1項規定，求為命榮民公司、建中公司、文亮公司分別給付伊1,156萬3,970元、90萬4,736元、225萬288元，利德公司與興福公司連帶給付伊409萬7,467 元，及均加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加民法第495條第1項規定為請求權基礎，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人榮民公司、建中公司、文亮公司應分別給付上訴人1,156萬3,970元、90萬4,736元、225萬288元，利德公司與興福公司應連帶給付上訴人409萬7,467元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人則以：伊等並未遲延交付竣工文件及改善施工缺失，且系爭工程何時竣工既非確定，伊等所負提交竣工文件及改善工程缺失之債務，自屬不確定期限債務，上訴人未舉證證明其曾催告伊等履行上開義務，伊等自不負遲延之責。又伊等縱有遲延交付竣工文件，亦係上訴人變更設計及其履行輔助人亞新公司審核採不同認定標準，影響文件之製作，上訴人與有過失，且上訴人提前開放通車，嚴重影響初驗及驗收缺失之改善，如有遲延，上訴人亦難辭其責。況上訴人受領各標工程時，未就系爭工程之遲延為任何保留，依民法第504 條規定，伊無庸負遲延責任。縱須負遲延責任，依修正前民法第502條第1項規定，上訴人亦僅得請求減少報酬，不得主張損害賠償。另伊等並未參與系爭仲裁事件，自不受該仲裁判斷認定之拘束，且上訴人既於該仲裁事件主張亞新公司要求之監造費用浮濫不實，其請求伊等負擔該費用，顯不合理，並超出一般規範約定之賠償方式，而上訴人追加民法第495條第 1項之請求權基礎已罹於1年之時效期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查高公局為興建系爭工程，於77年至79年間先後將該工程第1（關西至坪林段路工）、第 2（鳳山溪）、第7（頭前溪橋）、第 8（竹東三重埔至柯子湖路工）標分別交由被上訴人建中公司、利德公司與興福公司、文亮公司，第3至6（關西下橫坑至芎林段路工、赤柯窟中坑排水橋）、第 9至10（柯子湖至寶山段路工）標則委由榮工處承攬興建，嗣由上訴人繼受及承擔高工局之系爭工程契約；另榮工處原承攬工程契約，則於88年 5月18日將權利義務移轉予榮民公司承受，上訴人委任之監造人即亞新公司因系爭工程監工期間延長，提付仲裁協會作成系爭仲裁判斷，命上訴人再給付亞新公司1,863萬9,735.68元，並負擔仲裁費用17萬6,726元，上訴人並已給付完畢等事實，為兩造所不爭，復有工程合約書、契約移轉協議書、中華民國商務仲裁協會86年商仲麟聲信字第47號判斷書可憑（見外放證物原證1-1至1-6、原審卷④第65至67頁、原審卷③第389頁、外放證物原證5），堪信為真實。

五、上訴人主張，因被上訴人違反一般規範第5.35、5.36、5.37約定，遲未於竣工次日起15天內提交完整無誤之竣工文件，復未於竣工檢驗、初驗及驗收之缺失改善期限內將所發現之缺失改善，致亞新公司之監工期間延長，伊依系爭仲裁判斷須再給付亞新公司1,863萬9,735.68元及負擔仲裁費用17萬6,726元而受有損害，被上訴人自應賠償該損害等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按工作有瑕疵，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，如瑕疵可能補正時，定作人固得請求補正，並類推適用民法第231條第1項規定請求賠償補正前所受之遲延損害，惟債權人依上開規定請求債務人賠償遲延損害者，以債務人遲延為限。依民法第229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。而所謂給付無確定期限，包括未定期限及定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。不確定期限之債務，在期限屆至以前債權人不得請求清償，自不得催告。債權人係於清償期屆至以後，始得請求債務人給付，即於期限屆至，得請求給付時，經債權人催告而未為給付，債務人自受催告時起，始負遲延責任。而所謂催告，乃債權人向債務人為請求給付之意思通知，債權人應依債之本旨表明債務人應為給付之意。

㈡查一般規範5.35⑴記載：「…如承包商（即被上訴人）無法在全部工程竣工次日起15天內提交完整無誤之竣工文件致延誤工程司代表辦理竣工檢驗，承包商應負完全責任。」等語（見本院更㈡卷①第91頁），屬不確定期限之債務，即被上訴人雖於竣工次日起15日內需提交完整無誤之竣工文件，惟何時竣工並不確定，依前開說明，仍應經上訴人催告後，始自受催告時起負遲延責任。上訴人雖提出備忘錄以證經伊催告後，被上訴人（除文亮公司外）未於全部工程竣工次日起15 天內提交完整無誤之竣工文件等情。然查：

⒈上訴人所提83年 1月28日備忘錄，係亞新公司發予新竹工務所，副知建中公司，內容記載「有關上述所有竣工文件，經遵照二區工程處（即上訴人之內部單位）82.9.23 國工二工82-06082號函及82.10.14國工二工82-05884號函之審核意見修正辦理」（見本院更㈡卷①第95頁），該內容無從認為上訴人向建中公司請求給付之意，另建中公司83年 1月25日備忘錄則記載：「…已予更正及補充說明…依據國道新建工程局新竹工務所83年1月18日竹83- 01088號函辦理」（見本院更㈡卷①第96頁），上訴人並未提出國道新建工程局新竹工務所83年 1月18日竹83-01088號函內容，無法證明上訴人業已依債之本旨請求建中公司為給付，上訴人據之主張其已催告建中公司提交竣工文件，尚不可採。

⒉亞新公司於83年 7月25日發予新竹工務所之備忘錄，副知興福公司及利德公司，內容記載：「檢送鳳山溪橋及頭前溪橋工程（合併標）依貴工程處（即上訴人之內部單位）核復意見修正後之竣工數量計算書依貴工程處83.6.1國工二工83-03714號函辦理」（見本院更㈡卷①第98頁），亦不足為上訴人有催告利德公司與興福公司提交竣工文件之證明。

⒊榮民公司第3、4、5標部分於83年12月21日000000000號備忘錄，係發給亞新公司，內容記載：「依貴處83.12.15M(SFS)-5568 號備忘錄辦理修正…本案所送竣工文件…」（見本院更㈡卷①第102頁），無從認係上訴人所為催告。另第6標部分，亞新公司於83年12月23日M(SFS)-5579 號備忘錄中記載：「…竣工文件已由貴所經辦人員於83.12.13攜回修正，請速再提報…貴所經辦人員於83.12.13提送本工程竣工文件至本辦事處，發現數量表中AC單位重略有差異，認為再修正較有利，當日即由經辦人員攜回更正，迄未再提送」（見本院更㈡卷①第 104頁），乃監造單位亞新公司與榮民公司間就竣工文件修正往來之文件，與上訴人請求榮民公司提出給付不同，況上訴人迄未舉證證明，於上開函件後，榮民公司何時提出竣工文件，其主張榮民公司第 6標有遲延提交竣工文件，亦不可採。再第 9、10標部分監造單位亞新公司雖於84年11月21日MPO-6255號備忘錄中記載：「本處於84.11.8MPO-6240 備忘錄促貴所續辦竣工文件，迄令未見回覆貴所迄今所提報完整之竣工文件乃國工局融通辦理初驗之部分竣工文件，請貴所儘速續辦其餘相關文件，以免延誤辦理竣工驗收」（見本院更㈡卷①第 107頁），然該文為亞新公司以自己名義所發備忘錄，與上訴人催告有別，且上訴人亦未證明榮民公司於該函後何時提出竣工文件，自難認榮民公司有給付竣工文件遲延之情事。

⒋況系爭仲裁判斷亦稱：「相對人（即上訴人）係施工契約簽約之一方，自應向承建廠商說明施工契約內此項延遲所負之『完全責任』為何，使承商有所警惕。而繼續發生延遲則應追究延遲之責任。…」（見系爭仲裁判斷理由五），可見系爭仲裁判斷亦認定，上訴人並未積極催告被上訴人給付竣工文件之情事。從而，上訴人主張，被上訴人（除文亮公司外）未於全部工程竣工次日起15天內提交完整無誤之竣工文件，應依民法第227條、第231條第 1項規定，負遲延損害之賠償責任，則屬無據。

㈢次查，一般規範5.36⑵⑶約定：「初驗缺點改善時限，應在初驗時由工程司與承包商協商後記載於初驗紀錄中，如承包商無法在上述協商時限內改善完畢時，高公局得另覓其他承包商改善、所需費用在承包商應得款項內扣抵，承包商不得提出異議。」、5.36⑶約定：「除合約另有規定或因承包商之延誤外，初驗應在工程竣工檢驗合格之次日起30天內辦理完成」，另5.37⑵、5.37⑶分別記載：「高公局於驗收時，若發現任何工程之全部或部份不合合約規定致不能接受時，比照初驗不合格之有關條款辦理。」、「除合約另有規定或因承包商之延誤外，驗收應在初驗合格之次日起30天內辦理完成」等語，是被上訴人固有於初驗或驗收改善期限內改善完畢工程瑕疵之義務，且如其未依限履約，上訴人有另覓其他承包商改善之選擇權。然該「竣工檢驗」、「初驗合格」仍屬不確定期限，應經上訴人催告後，始自受催告時起負遲延責任。查：

⒈上訴人雖提出初驗缺失改善通知單，以證明被上訴人（除利德公司與福興公司及榮民公司第 9、10標外）未於初驗之缺失改善期限內改善初驗時所發現之缺失等情。然觀之上訴人所提建中公司之初驗缺點改善通知單，係記載：「本工程經於83年 4月11日初驗結果發現有下列疏失，請承包商負責於83年5月4日前修補完成。…上列項目業於83年6月2日全部依照原設計圖及規範之規定修補妥善。」參照右下角複驗人員簽名日期「6/2」（見本院更㈡卷①第167頁），可知該83年6月2日係複驗人員之複驗日期，並於該日證明初驗缺失已完全改善，不能證明係建中公司實際完成修補日期。另榮民公司及文亮公司之初驗缺點改善通知單雖未由複驗人員記載簽名日期，僅分別記載：「本工程經於83年12月21日初驗結果發現有下列疏失，請承包商負責於84年 1月19日前修補完成。…上列項目業於84年 2月17日全部依照原設計圖及規範之規定修補妥善。」、「本工程經於83年12月23日初驗結果發現有下列疏失，請承包商負責於84年 1月24日前修補完成。…上列項目業於84年 3月11日全部依照原設計圖及規範之規定修補妥善。」（本院更㈡卷①第173、176頁），惟觀其格式與前開建中公司相同，僅能證明上訴人分別於「84年2 月17日」、「84年 3月11日」完成複驗，並出具證明該日已改善初驗缺失，不能證明榮民公司及文亮公司實際完成修補日期，是上訴人據以主張，被上訴人（除利德公司與福興公司外）未於初驗之缺失改善期限內改善初驗時所發現之缺失，自不可採。

⒉上訴人復主張，被上訴人未於驗收之缺失改善期限內改善驗收時所發現之缺失（除榮民公司第 9、10標外），並提出統計表、驗收記錄及驗收改善通知單為證。但依上訴人所提之亞新公司統計表乃亞新公司製作有關竣工驗收辦理及延遲統計表（見本院更㈡卷①第325-327 頁），其上僅表列日期及日數，並無上訴人催告被上訴人改善驗收缺失之期限，亦無催告之證明文件，上訴人據以主張，已限期被上訴人應於83年 9月18日（建中公司）、83年12月24日（利德公司及興福公司）、84年9月13日（榮民公司第3、4、5標）、84年 7月27日（榮民公司第6標）、84年6月10日（文亮公司）以前改善缺失一節，已屬無據。而工程驗收缺點改善記錄及驗收記錄則分別記載：「本工程經於83年 8月19日驗收發現下列缺失，經複驗承包商已於83年12月 1日改善完畢」（建中公司、本院更㈡卷①第 168頁）、「驗收日期83年11月25日。驗收結果…」（利德公司及興福公司、本院更㈡卷①第 169頁）、「有關84年8月15日驗收應改善部分，於84年8月31日複驗結果未改善完成項目，經84年 9月21日第二次複驗結果如下：」（榮民公司第3、4、5標、本院更㈡卷①第172頁）、「驗收日期84年6月29日。驗收結果…」（榮民公司第6標、本院更㈡卷①第174頁）、「驗收日期84年4月26日。驗收結果…」（文亮公司、本院更㈡卷①第 177頁），均為上訴人完成複驗或驗收之說明，不能證明上訴人有限期催告被上訴人改善缺失之事實，上訴人主張，被上訴人未於驗收之缺失改善期限內改善驗收時所發現之缺失云云，亦無可採。

⒊從而，上訴人主張，被上訴人（除利德公司與福興公司及榮民公司第 9、10標外）未於初驗之缺失改善期限內改善初驗時所發現之缺失，及未於驗收之缺失改善期限內改善驗收時所發現之缺失（除榮民公司第9、10標外），應依民法第227條、第231條第1項規定，負遲延改善之賠償責任，均屬無據。

㈣按民法第514條第1項規定定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 1年間不行使而消滅；其中損害賠償請求權之時效規定係於88年 4月21日增訂，自89年5月5日施行。而依民法債編施行法第3條第2項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第514條第1項既未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，依同法第 125條規定，其期間為15年，較新法所定期間為長，故應適用修正前之規定；惟於自施行日即89年5月5日起其殘餘期間仍逾1年時，其請求權之行使則受1年時效之限制（96年度台上字第1065號判決參照）。上訴人雖主張，被上訴人（除利德公司與福興公司及榮民公司第 9、10標外）未於初驗之缺失改善期限內改善初驗時所發現之缺失，及（除榮民公司第 9、10標外）未於驗收之缺失改善期限內改善驗收時所發現之缺失，應依民法第495條第1項規定，賠償其損害云云，姑不論已為被上訴人否認有該等情事，縱其主張屬實，惟本件上訴人依民法第514條第1項規定之損害賠償請求權之時效期間，原依同法第 125條規定為15年，較修正後所定期間為長，故應適用修正前之規定，系爭仲裁判斷為87年作成，上訴人自新法施行日即89年5月5日起其殘餘期間仍逾1年，是其請求權之行使仍受1年時效之限制，而應於89年5月5日起1年內行使其權利，然上訴人迄98年10月12日始於本院追加此項請求權基礎（見本院更㈡卷①第 308-321頁），依前開說明，已罹於 1年之時效期間，被上訴人為時效抗辯，自無不合。

六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明已催告被上訴人提交完整無誤之竣工文件、改善初驗缺失及驗收缺失，則其本於合約一般規範5.35、5.36及5.37條款、民法第231條第1項及第227 條規定，請求被上訴人榮民公司、建中公司、文亮公司分別給付上訴人1,156萬3,970元、90萬4,736元、225萬288元，利德公司與興福公司應連帶給付上訴人409萬7,467元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。另其追加依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償前開損害，已罹於請求權之時效期間，被上訴人為時效抗辯，應為可取，亦應併其假執行之聲請駁回之。

七、兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。