98年度建上更㈡字第22號｜民事：給付工程款｜裁判日期：98 年 12 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度建上更㈡字第22號上　訴　人　儀昌家具裝潢有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　范瑞華律師白友桂律師被上訴人　莊記工程股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　連銀山律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年9月8日台灣台北地方法院92年度建字第13號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決所命上訴人之給付（除確定部分外），於逾新台幣玖拾伍萬叄仟陸佰伍拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、本件被上訴人莊記工程股份有限公司（下稱莊記公司）依承攬契約之法律關係，起訴請求「上訴人儀昌家具裝潢有限公司（下稱儀昌公司）應給付新台幣（下同）3,886,585元（下稱系爭工程款）及自民國91年3 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。」：１、原審判決儀昌公司應給付莊記公司3,886,585元及自92年8月1 日起加計法定遲延利息，而駁回莊記公司其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，莊記公司敗訴部分（即遲延利息請求超過92年8月1日起算部分），未據莊記公司聲明不服。２、本院前審判決（92年上字第1009號）認儀昌公司主張抵銷之請求6,695,509元（包括㈠代墊工程費用3,017,140元、㈡逾期修改瑕疵之違約金953,651元、㈢逾期完工之違約金2,724,718元），其中㈠莊記公司應給付代墊之工程費用3,017,140元及㈡莊記公司應依工程合約（下稱系爭合約）第21條第1項給付逾期修改瑕疵之違約金286,094元部分，為有理由；其餘部分（即㈡逾期修改瑕疵之違約金超過286,094元部分及㈢逾期完工之違約金2,724,718元），為無理由；據以與系爭工程款扣抵後，儀昌公司應給付莊記公司583,351 元本息，因此就原判決命儀昌公司給付超過583,351 元本息部分廢棄改判駁回莊記公司之請求，而駁回儀昌公司其餘上訴。儀昌公司二審敗訴部分未上訴第三審而告確定，莊記公司則就其敗訴之3,303,234 元本息部分提起第三審上訴，經最高法院（95年台上字第603號）第一次發回更審。３、儀昌公司於本院更一審程序（95年建上更㈠字第9號）主張其抵銷之請求6,695,509元（即代墊工程費用3,017,140元、逾期修改瑕疵之違約金953,651元、逾期完工之違約金2,724,718元），扣除莊記公司請求給付之系爭工程款 3,886,585元後，尚有抵銷餘額2,808,924元，而對莊記公司提起反訴請求莊記公司給付。經本院第一次更審判決：⑴本訴部分：認儀昌公司主張抵銷之請求，其中㈠代墊工程費用如附表所示項次①、④、⑤、⑧、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬共1,829,415元及㈡逾期修改瑕疵之違約金953,651元部分，為有理由；其餘部分（即㈠代墊工程費用②、③、⑥、⑦、⑭、⑮、⑯共1,187,725 元部分㈡逾期修改瑕疵之違約金超過953,651元部分及㈢逾期完工之違約金2,724,718元），為無理由；據以與系爭工程款扣抵後，儀昌公司尚應給付工程款1,103,519 元，因此就原判決命儀昌公司之給付（除已確定之583,351元本息外）超過520,168元本息部分廢棄改判駁回莊記公司之請求，而駁回儀昌公司其餘上訴。 ⑵反訴部分：認儀昌公司得抵銷之請求共2,783,066元，經與莊記公司之系爭工程款債權3,886,585元為抵銷後，已無餘額，因而駁回儀昌公司之反訴。４、嗣兩造各就本院更一審判決敗訴部分上訴最高法院。經最高法院判決（98年台上字第932號）就本院更一審判決㈠駁回儀昌公司上訴271,188元部分（即不准儀昌公司抵銷之請求其中如附表所示項次②、③、⑥部分）；㈡駁回莊記公司請求給付工程款2,669,375元本息部分（即准許儀昌公司抵銷之請求其中如附表所示項次④、⑧、⑨共1,715,724元及逾期修改瑕疵之違約金953,651元部分），予以廢棄發回更審，而駁回兩造其餘之上訴。準此： ⑴本訴部分：關於本院更一審判決維持原判決命儀昌公司給付248,980元（520,168－271,188＝248,980）本息部分，及駁回莊記公司請求113,691元（3,303,234－520,168 －2,669,375＝113,691）部分，業經最高法院駁回兩造之上訴而告確定。易言之，儀昌公司就系爭工程款為抵銷之抗辯，其中㈠代墊工程費用如附表所示項次①、⑤、⑦、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬部分及㈢依系爭合約第22條第1 項請求莊記公司給付逾期完工之違約金2,724,718元部分，非本院審理範圍。 ⑵反訴部分：儀昌公司之反訴，經最高法院駁回其上訴而敗訴確定。５、綜上，莊記公司請求儀昌公司給付832,331元（520,168＋248,980＝832,331）及加計92年8月1日起算之法定遲延利息部分，業經判決勝訴確定；至莊記公司請求儀昌公司給付113,691 元本息暨其餘工程款超過92年8月1日起算之利息請求部分，亦經判決駁回確定，先予敘明。二、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，為民事訴訟法第400條第2項所明定。準此，當事人為抵銷之抗辯，僅為攻擊防禦方法之提出，不生訴訟繫屬之效力，須就其主張抵銷之額經法院為實體上判斷始能發生既判力。則本件經最高法院第二次發回其中有關儀昌公司所為如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之抵銷抗辯部分，儀昌公司原僅主張係依承攬契約關係為抵銷之請求依據，嗣於本院更二審程序另主張併依民法第176條第2項、第179 條之規定為抵銷之請求依據，核屬補充法律上之陳述，非為訴之追加，自應准許，附此敘明。乙、實體方面：一、莊記公司起訴主張：儀昌公司於90年4 月20日與莊記公司簽訂系爭合約，將其向訴外人台北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）承攬該醫院11樓肝病中心病房設置整修暨醫療大樓幹管汰換工程中之水電、消防及空調工程（下稱系爭工程）交由莊記公司次承攬，約定工程總價為27,247,188元。嗣系爭工程已完工，並經業主於91年3 月14日驗收合格。惟儀昌公司僅給付23,360,603元，儀昌公司尚欠工程款3,886,585 元未付，扣除業經判命儀昌公司給付確定之832,331元及莊記公司已敗訴確定之113,691元，儀昌公司尚應給付2,940,563元。爰依承攬契約之法律關係，請求儀昌公司給付2,940,563元及自92年8月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。並於本院聲明：駁回上訴。二、儀昌公司則抗辯如下：（一）莊記公司並未完成系爭工程：１、系爭工程共分三大項，第一項為11樓東側肝病中心設置工程，第二項為10樓西側病房整修工程，第三項則為整棟大樓之消防、水電幹管設備整修汰換工程。詎莊記公司自90年3月8日起，即拒絕再進場施作，更未依系爭合約第6條、投標須知補充規定14，及第3條之規定，與儀昌公司辦理已完成工程之估驗驗收程序，儀昌公司自無給付莊記公司末期工程款之義務。況上開第三項工程中之4 樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，於配合仁愛醫院完成搬遷而於90年8月1日復工後，莊記公司雖經儀昌公司通知，仍拒絕復工，儀昌公司為免工程逾期遭仁愛醫院罰款，乃自行僱工施作，始得如期於90年8 月24日完工。系爭工程經仁愛醫院初驗、複驗，發現尚有諸多缺失，莊記公司經儀昌公司通知限期改善，均拒絕修補，亦經儀昌公司逕行僱工修補如附表所示項目，終得以完成合格驗收。２、退步言之，莊記公司亦僅得依其已完成之工作請求儀昌公司支付工程款，而依莊記公司於90年4月6日莊仁字第52號函自承完成90% 之工程計算，其至多僅可請求工程款23,296,346元，儀昌公司已支付之23,360,603元，莊記公司不得再請求任何工程款。（二）縱莊記公司得請求儀昌公司支付系爭工程款全部，除已判決確定之部分外，儀昌公司仍得以其支付如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之費用共1,986,912 元及其對莊記公司之逾期修改瑕疵之違約金債權953,651 元，與莊記公司請求之工程款抵銷：１、代為支出費用部分： ⑴如附表所示項次②部分：係儀昌公司原本應施作而拒絕施作之項目，儀昌公司委請第三人施作共代墊20,286元，儀昌公司得依民法第497條第1項、第2項及第176條第2項、179條之規定，請求被上訴人支付該費用。 ⑵如附表所示項次③、⑥部分：係儀昌公司分別為莊記公司代墊積欠訴外人百翊國際股份有限公司（下稱百翊公司）貨款13,487元及金日實業股份有限公司（下稱金日公司）貨款237,415元，儀昌公司自得依民法第294條、第176條第2 項、第179條之規定，請求莊記公司支付該部分費用。 ⑶如附表所示項次④、⑧、⑨部分：均本應由莊記公司施作，或莊記公司施作後有瑕疵應負責改善之工作項目，經儀昌公司催告莊記公司施作及改善遭拒絕後，儀昌公司不得已委由訴外人長青水電有限公司（下稱長青公司）施作，並由儀昌公司代墊施作、改善費用及各工作項目所需材料之費用，且儀昌公司在委請第三人前確曾先通知莊記公司限期履行及改善，均未獲置理，是儀昌公司此部分支出之費用，得依民法第497條第1、2 項、第176條第2 項、第179條之規定，請求莊記公司支付該部分費用。２、逾期修改瑕疵之違約金債權部分： ⑴系爭工程經仁愛醫院於91年2月5日、 6日進行複驗，尚有多項瑕疵，因莊記公司拒絕改善，由儀昌公司自行僱工完成修補，始於91年3 月14日驗收合格。則自複驗之次日即91年2月7日起，算至同年3 月14日驗收合格止之35日，上訴人得依系爭工程合約第21條第4 項之約定，請求莊記公司給付按結算金額27,247,188元之1/1000計算之違約金，共953,651元。 ⑵儀昌公司均按期給付工程款，係莊記公司未依約提出相關估驗工程款的單據申請給付工程款，儀昌公司並無違約。並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分，莊記公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實： (一)兩造於90年4 月20日訂定系爭工程合約，由儀昌公司將其向業主仁愛醫院承攬工程中之系爭工程，交莊記公司次承攬。雙方約定工程總價為27,247,188元（含稅）。系爭工程已經仁愛醫院於91年3 月14日合格驗收，儀昌公司除支付23,360,603元外，尚有工程款3,886,585元未為支付。 (二)嗣儀昌公司已依本院前審及更一審判決確定之金額，於98年8 月12日再支付莊記公司工程款共832,331元及自92年8月1日起至98年7月31日止之利息249,699元，共1,082,030元。四、兩造之爭點及論斷：莊記公司主張系爭工程業已完工，且經業主驗收合格，儀昌公司自應給付未付之系爭工程款等語；為儀昌公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)莊記公司就系爭工程是否全部完工？(二)儀昌公司以其支付如附表所示項次②、③、⑥、④、⑧、⑨之工作項目費用共1,986,912 元，與莊記公司請求之工程款抵銷，有無理由？(三)儀昌公司以其對莊記公司之違約金債權953,651 元，與莊記公司請求之工程款抵銷，有無理由？茲分別論述如下： (一)關於莊記公司就系爭工程是否全部完工之爭點：１、依莊記公司於90年4月6日寄交予儀昌公司之書函，坦言僅完成系爭工程之90%（見本院建上更字卷㈠141頁），且自承未與儀昌公司辦理該工程之驗收（同上卷㈡129 頁背面）。又依莊記公司亦不爭執真正，由儀昌公司於90年11月26日寄交莊記公司之書函，載明：有關於樓舊管線部分拆除，及坐月子中心病房浴廁給水管聯結部分，儀昌公司已先行僱工施作，而影響第三期工程計價之旨（見本院上字卷㈠60頁)。再參以上開工程嗣除經儀昌公司另委請訴外人長青公司施作，因而支出工程款 1,537,797元，有工程合約書（含估價單）及統一發票可稽（見本院上字卷㈡396-416頁）外，復經該公司負責人證述屬實（見本院上字卷㈡330、331頁）。暨莊記公司於系爭工程開工後，原依例均派員工賴欽訓參與由業主召集之工程協調會（見本院上字卷㈠243頁），惟於90年8月8日、15日、22日之協調會，即未見莊記公司派員出席（見本院上字卷㈠245-247頁）。更迄未依「施工說明書總則」第36條之規定（見本院上字卷㈠202 頁），檢附註明施工年、月、日及相關規格之施工照片，俾證明確已完工等情。莊記公司主張其已完成系爭工程之施作云云，固不可採。２、惟按，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同（最高法院93年度台上字1600號判決意旨參照）。本件莊記公司為系爭工程之施作後，尚有工程款3,886,585 元，未獲儀昌公司支付，既為兩造不爭執，足見莊記公司之該工程款債權確已發生。縱上訴人所指莊記公司須於完成工程或缺失之修補，並配合辦理合格驗收後，方得為該工程款之請求為屬實。然依上說明，亦難認各該情形，係工程款債權所附之停止條件。系爭工程早經業主於91年3 月14日合格驗收，儀昌公司又未主張並舉證證明有莊記公司另應負保固責任或相關得以扣款之情。自應解為莊記公司之系爭（未付）工程款債權，於業主完成驗收及1 年之保固期限（系爭合約第24條，見原審卷13頁）屆滿後，即得為請求，方屬公允。儀昌公司辯稱莊記公司請求該工程款之條件，尚未成就，不得為請求云云，自無可取。 (二)儀昌公司以其支付如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之工作項目費用共1,986,912主張抵銷之爭點：按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條第1項、第2 項定有明文。又「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第174條第2項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。」、「民法第179 條無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第176條、第179條亦分別定有明文。本件儀昌公司主張依上開民法第497條、第176條第2項或第179條之規定以為其抵銷債權之請求依據，茲審究如下：１、關於如附表所示項次②「頂樓熱水管保溫工程」部分：儀昌公司主張因莊記公司拒絕施作該項工程，其乃委請其他廠商施作而支出費用20,286元等情，為莊記公司所否認，辯稱該工項非系爭工程之範圍等語。查該項工程係屬莊記公司所承攬而應予施作之項目，此觀之系爭合約標單詳細表已記載「保溫管（非鹵素PE發泡」之規格、單價及數量等（見本院上字卷㈠222頁）自明。而依儀昌公司所憑之仁愛醫院90年2月6日之工程協調會紀錄，僅記載：「…頂樓熱水給水管道配合非鹵素保溫材料施作使用之接著劑長久日曬雨淋後，恐產生變質脫膠情形，應增設鋁皮保溫材料，請承商提出施作數量，並配合施作。」等語（見本院建上更字卷㈠287頁），尚無法證明莊記公司已受儀昌公司限期施作之催告，儀昌公司又未另舉證證明其於莊記公司拒絕施作時，已限期通知莊記公司施作，則儀昌公司依承攬之法律關係（民法第497條第2項規定)，請求莊記公司給付其逕自委由訴外人盈羿有限公司（下稱盈羿公司）施作所支出之費用20,286元，固屬無據。惟上開工項既屬莊記公司應施作之承攬項目而未予施作，則儀昌公司委由盈羿公司施作完成，使莊記公司無法律上原因而受有免予支出費用自行施作之利益，則儀昌公司主張得依不當得利之法律關係，就其所支出之工程費用20,286元請求莊記公司給付，即屬有據。２、關於如附表所示項次③「富山316三片式球閥牙口（共7只)依圖說規定」部分：查系爭3 片式球閥牙口未列入初驗紀錄，已據證人即業主仁愛醫院工程技師劉沛杉證實（本院建上更字卷第1 宗188頁）。而儀昌公司所提出，訴外人百翊公司「應收帳款明細表」所載之日期為90年5 月22日，統一發票日期則為90年5 月31日（見本院上字卷㈠90、89頁），固在業主辦理初驗之前，與初驗之缺失改善無關。惟該項工程係屬莊記公司所承攬而應予施作之項目，此有系爭合約標單詳細表記載「球塞閥三片式不銹鋼製、牙口」之規格、單價及數量等（見本院上字卷㈠220 頁）可稽。則莊記公司本應給付向百翊公司訂購「富山316三片式球閥牙口」共7只之貨款13,487元（見本院上字卷㈠89、90頁）而未為給付，由儀昌公司代為墊付，莊記公司即屬無法律上原因而受有免予支付貨款之利益，是儀昌公司主張得依不當得利之法律關係，就其所代墊支出之貨款13,487元請求莊記公司給付，亦非無據。３、關於如附表所示項次④「拆除舊有水管和第三期未完成工程及缺失改善工程」部分： ⑴莊記公司所承攬系爭工程之範圍，包括（仁愛醫院）4 樓舊管之拆除，除有4 樓全樓之工程圖說（本院上字卷118至122頁），及列估其工資數額之標單詳細表（同上卷223頁)可稽外。即莊記公司前於90年4月6日，亦以書函坦言其後續工程尚包括4 樓東西幹管更新之旨（見本院上字卷㈡356頁）。況莊記公司於90年8月31日，更以書函表明：「…4 樓東西側水平幹管（即第三期部分工程），亦由貴公司指示停工…」等語（見本院上字卷㈠181頁），足見莊記公司所稱此項工程非其承攬之工程範圍云云，並無可取。 ⑵系爭工程第三項中之4 樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，因配合仁愛醫院完成搬遷而停工，於90年8月1日始復工等情，為兩造所不爭執。而儀昌公司主張：莊記公司自90年3月8日起至8月24日間，均拒絕進場施作及改善已施作工程之缺失等情，除據證人即儀昌公司系爭工程之工地主任吳伯宜證述明確（見本院上字卷㈡334 頁）外，90年8月1日復工後每週所召集之工程協調會，亦未見莊記公司派員參加（出席），復如上述。參以莊記公司又否認該部分屬其所承攬之範圍等情，足見莊記公司於復工後，就此項工程確有未進場施作之情。莊記公司否認吳伯宜證詞之真正，尚無可取。 ⑶又有鑑於與業主訂定之工期將屆，且莊記公司不出席每週之工程協調會，儀昌公司為免逾期受罰，乃於90年8 月1 日、同年月10日預與長青公司訂定工程合約，俾進行施作及缺失改善，再於90年8月27日、同年11月26 日及91年1月4日發函先後催告莊記公司進場完成舊有管線拆除及其他未依約完成之工項，或改善已發生之工程缺失；嗣由長青公司進行施作或缺失之改善，儀昌公司計支出1,537,797 元，業據長青公司負責人王弘仁證明屬實，並有儀昌公司與長青公司於90年8月1日及同年月10日簽訂之工程合約、儀昌公司90年8 月27日、同年11月26日及91年1月4日致莊記公司之函文、統一發票在卷可稽（見本院上字卷㈡91-92、396-415頁、本院建上更字卷㈠61、65、67頁），足徵儀昌公司委由長青公司施作上開工項係在儀昌公司發函催告莊記公司施作之前。則儀昌公司依承攬之法律關係（民法第497條第2項規定) ，請求莊記公司給付其逕自委由訴外人長青公司施作所支出之費用1,537,797 元，尚屬無據。惟上開工項既屬莊記公司應完成或改善之承攬項目而未予施作，則儀昌公司委由訴外人長青公司施作完成，使莊記公司無法律上原因而受有免予支出費用自行施作之利益，則儀昌公司主張得依不當得利之法律關係，就其所支出之工程費用1,537,797元請求莊記公司給付，應認可採。４、關於如附表所示項次⑥「銅彎頭、三通、機械接頭等零件」部分： ⑴儀昌公司主張莊記公司施工期間向訴外人金日公司訂購上開零件，而積欠貨款未付，嗣經兩造與金日公司達成協議，莊記公司同意支付，卻仍拒不給付，儀昌公司不得已始代墊予金日公司237,415 元等情，業據提出經兩造及金日公司法定代理人簽名之協議書、支票暨統一發票為證（見本院上字卷㈠99頁），互核相符，自堪採信。 ⑵上開款項固非經儀昌公司於請求莊記公司施作或改善遭拒，而自行或使第三人施作或改善所支出，惟莊記公司本應給付其向金日公司訂購「銅彎頭、三通、機械接頭等零件」之貨款237,415 元而未為給付，由儀昌公司代為墊付，莊記公司即屬無法律上原因而受有免予支付貨款之利益，是儀昌公司主張得依不當得利之法律關係，就其所代墊支出之貨款237,415 元請求莊記公司給付，應為可採。５、關於附表所示項次⑧「蝶閥等各式零件材料」，及項次⑨「ST防震接頭及另件等」部分： ⑴儀昌公司主張其向訴外人雨助水電衛生材料有限公司（下稱雨助公司）購買「蝶閥等各式零件材料」因而支出93,744元，係提供予長青公司，用以改善系爭工程初驗不合格之排水工程第6項、第8項、第13項、第17項等瑕疵。且其向雨助公司另購買之「ST防震接頭及另件等材料」所支出之84,183元，係屬施作管路連接或更新工程所必須等情，已據提出莊記公司不爭執真正之統一發票及初驗驗收紀錄為證（見本院上字卷㈠101、102、54頁）。而證人劉沛杉亦證稱各該材料係屬初驗要求改善缺失之項目（見本院建上更字卷㈠188頁背面、189頁)。至證人陳力斌則證稱：關於蝶型閥與平衡閥之規格與系爭工程合約所定有所不符，惟圖說與標單如有不符，且相差10%，應辦理追加、減帳，結算表如無追加、減帳及扣除，即表示有補作等語（見本院建上更字卷㈡63頁背面、64頁)。本件既無證據足以證明此項工項已經追減，且於結算表中扣除，儀昌公司所稱其購入本項材料，係以改善初驗缺失，自可採信。 ⑵而儀昌公司委由長青公司施作管線拆除暨其他未完成之工項及改善初驗不合格之工程缺失等，係在儀昌公司發函催告莊記公司施作之前，已如上述。則儀昌公司依承攬之法律關係（民法第497條第2項規定)，就其委由訴外人長青公司施作上開工項所須之材料，請求莊記公司給付購買材料之上開費用93,744元、84,183元，尚屬無據。惟上開工項既屬莊記公司應完成或改善之承攬項目而未予施作，則儀昌公司向雨助公司購買相關必須之材料以提供長青公司施作，使莊記公司無法律上原因而受有免予支出材料貨款之利益，則儀昌公司主張得依不當得利之法律關係，請求莊記公司給付其所支出之上開材料貨款93,744元、84,183元，應屬可採。６、綜此，儀昌公司依不當得利之法律關係，請求莊記公司給付其所支出如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之工作項目費用共1,986,912元，並據以與系爭工程款債務主張抵銷，為有理由。 (三)關於儀昌公司以其對莊記公司之違約金債權953,651元主張抵銷之爭點：儀昌公司另主張：系爭工程之業主於91年2月5日、 6日進行複驗，尚有多項瑕疵，因莊記公司拒絕改善，由其自行僱工完成修補，始於91年3 月14日驗收合格。其得依系爭合約第21條第4 項之約定，請求莊記公司給付自複驗之次日（91年2月7日）起，至（同年3 月14日）驗收合格止，共35日，按結算金額27,247,188元之1/1000計算之違約金等情。為莊記公司所否認，並辯稱：初驗之缺失於複驗時「承商均已改善」，無該條項所訂「未在依指定期限內，依規定改善」之情形，儀昌公司請求給付上開違約金，不應准許等語。經查：１、兩造於系爭合約第21條第4 項約定：「初驗及正式驗收之複驗，均各以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。如未依規定改善時，自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，均以逾期論處，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金。」（見原審卷頁12）。本件系爭工程之業主仁愛醫院於91年3 月25日填發驗收證明書記載：預定竣工日期90年8月24日、實際竣工日期90年8月24日，逾期總天數「零」，逾期違約金額「零」之事實，為兩造所不爭執，並有業主出具之工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷頁16）。參以系爭工程共分為三大項（即11樓東側肝病中心設置工程、11樓西側病房整修工程、整棟大樓消防暨水電幹管設備整修汰換工程），而儀昌公司復自承：系爭工程係於90年12月24日至26日辦理初驗，91年2月5日、 6日辦理複驗，其就系爭工程「第三部分」另僱工修改缺失，系爭工程始於91年3 月14日驗收合格等語，並提出初驗、複驗及正驗之驗收紀錄為憑（見本院上字卷20-21、52-58）。準此，依系爭合約第22條第4 項之約定，儀昌公司就業主複驗之缺失得指定期間通知莊記公司修改完善時，於莊記公司未依限改善時，儀昌公司始得另行僱工修改，及向莊記公司請求自複驗之次日起至再驗收合格之日止之違約金。２、依儀昌公司主張如附表所示因莊記公司拒絕修改複驗缺失而另行僱工施作之工項共16項： ⑴關於如附表所示項次②「頂樓熱水管保溫工程」、③「富山316三片式球閥牙口（共7只)」、 ⑥「銅彎頭、三通、機械接頭等零件」之費用部分，儀昌公司係分別於90 年4月20日、同年8月15日及91年1月25日代墊款項，且均未據儀昌公司事先限期請求莊記公司改善驗收缺失遭拒後始行支出，已如上述，即難認上開於系爭工程複驗前即已代付之費用乃儀昌公司為改善複驗瑕疵以便業主驗收合格所支出。 ⑵關於如附表所示項次④「拆除舊有水管和第三期未完成工程及缺失改善工程」部分，乃儀昌公司委由訴外人長青公司施作管線拆除暨其他未完成之工項及改善初驗不合格之工程缺失等，且係在儀昌公司發函催告莊記公司施作前之90年8月1日及同年月10日即與長青公司簽訂工程合約；至於項次⑧「蝶閥等各式零件材料」、⑨「ST防震接頭及另件等」部分，則係長青公司施作上開工項所須之材料，而儀昌公司係於91年1 月31日支出該材料費用（見本院上字卷㈠101、102頁），均如上述，亦難認上開於系爭工程複驗前即已支出之費用乃儀昌公司為改善複驗瑕疵以便業主驗收合格所致。 ⑶關於附表所示項次①「東區辦公室馬桶更換省水標章（共11只）」、⑩「新舊管路連結保溫、補做清潔口、存水灣、修漏水等工資」、⑪「更換無熔絲開關3P225F、125AT、40KA（B2壓配電盤）」及⑫「11樓東區超音波室ORSAM調光器（1只）」部分，均因未通過業主之初驗，經儀昌公司於初驗後，複驗前之91年1月4日以郵局存證信函（見本院建上更字卷㈠61-64頁），催告莊記公司限期改善（或施作）未果，儀昌公司乃僱工修正改善（或施作）共支出60,351元之事實，為莊記公司所同意（見本院上更字卷㈡129頁），且有驗收紀錄（初驗）可稽（見本院上字卷㈠53-55頁)。由此足見，上開費用係為改善「初驗」之瑕疵而支出，難認乃儀昌公司為改善複驗瑕疵以便業主驗收合格所致。 ⑷關於附表所示項次⑤「頂樓消防水管及11樓消防水管二次油漆」部分，儀昌公司主張係為改善系爭工程初驗驗收紀錄所載「消防管油漆部分不完整須再補漆」之不合格工項（見本院上字卷㈠55頁）而支出。至於項次⑬「B2F幹管蝶閥6吋漏水更新1 組（保固期限內不良）」部分，上訴人此部分支出之費用5,040元，被上訴人莊記公司固同意儀昌公司就此部分支出之費用5,040 元為扣款（見本院建上更字卷㈢76頁)，惟此部分核屬莊記公司於系爭工程驗收合格後之保固期間內所應負之保固責任範疇。是上開項次⑤及⑬部分均難認係儀昌公司為改善複驗瑕疵以便業主驗收合格所支出。 ⑸關於附表所示項次⑦「11樓東西側浴廁磚牆和頂樓及各樓層管道間配管穿牆打洞、砌磚修補粉光等工資」、⑭「電燈插座等迴路查核標示及缺失改善等」、⑮「改善期間90年8月至91年2月共7 個月，工地主任吳伯宜之薪資每月6萬元，共42萬元」、 ⑯「工程結算表C一（22）、C二（19）、C三（11）、C四（26）清潔費」部分，均經本院更一審判決駁回儀昌公司此部分抵銷債權之抗辯，且經最高法院駁回儀昌公司此部分之上訴人而告確定。３、承上所述，儀昌公司主張如附表所示因莊記公司拒絕修改複驗缺失而另行僱工施作之工項共16項，均不足認定係儀昌公司為改善複驗瑕疵以便業主驗收合格所致。再觀之系爭工程之複驗紀錄記載驗收結果：「依合約規範、竣工圖說、工程結算資料及12月24、25、26日初驗紀錄辦理複驗。初驗查驗項目不符部分，承商改善完成。……部分項目結算數量不符，請監造單位（建築師）重新提送結算資料送審。結算資料送審完成後，另擇期辦理正驗。」等語明確（見本院上字卷57頁）。準此堪認，系爭工程複驗時已改善初驗所有缺失，僅因數量結算而擇期再辦理正式驗收。由此益徵，莊記公司所辯：系爭工程初驗之缺失於複驗時均已改善等語，尚非無據。此外，儀昌公司就其主張：因被上訴人拒絕改善複驗瑕疵而由其自行僱工完成修補始於91年3 月14日驗收合格乙節，復未舉出其他證據以實其說，則儀昌公司依系爭合約第21條第4 項之約定，請求莊記公司給付自複驗之次日（91年2月7日）起至（同年3月14日）驗收合格止共35日，按結算金額27,247,188元之1/1000計算之違約金953,651元，並據以與系爭工程款債務主張抵銷，難認有據。五、綜上所述，儀昌公司依不當得利之法律關係，請求莊記公司給付其所支出如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之工作項目費用共1,986,912 元，並據以與系爭工程款債務主張抵銷，為有理由；至於儀昌公司依系爭合約第21條第4 項之約定，請求莊記公司給付自複驗之次日（91年2月7日）起至（同年3月14日）驗收合格止共35日，按結算金額1/1000 計之違約金953,651 元，並據以與系爭工程款債務主張抵銷，即無理由。又本件莊記公司訴請儀昌公司給付系爭工程款3,886,585元，業經判決命儀昌公司應給付832,331元及駁回莊記公司113, 691元之請求確定，亦如上述。從而，經儀昌公司以上開不當得利債權與莊記公司之系爭工程款債權抵銷後，莊記公司得請求儀昌公司再給付之工程款金額為953,651 元（3,886,585－832,331－113,691－1,986,912＝953,651 ）。此部分，原審判命儀昌公司如數給付，及自92年8月1日起加付法定遲延利息，暨准供相當之擔保，宣告假執行，經核於法並無違誤。儀昌公司上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回此部分上訴。至莊記公司超過上開部分本息之請求，不應准許。原審判命儀昌公司為給付，及准供擔保，宣告假執行，容有未合。儀昌公司上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴人儀昌公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 98 年 12 月 29 日民事第十庭審判長法官黃豐澤法官林麗玲法官鄭純惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 98 年 12 月 31 日書記官劉麗芬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度建上更㈡字第22號

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