臺灣高等法院98年度建上更㈡字第33號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度建上更㈡字第33號

上訴人

德茲營造股份有限公司

法定代理人

吳光中

訴訟代理人

陳基政

被上訴人

世園實業股份有限公司

被上訴人

世圃工程顧問有限公司

共同法定代理人

林語諄

共同訴訟代理人

莊明翰律師

上列當事人間求給付工程款事件，上訴人對於中華民國 97年1月31日臺灣臺北地方法院 95年度建字第207號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人世園實業股份有限公司（下稱世園公司）於民國（下同）94年9月23日、11月3日邀同被上訴人世圃工程顧問有限公司（下稱世圃公司）為連帶保證人，與上訴人訂立工程合約書（下稱系爭合約），依序約定由世園公司承攬「CL203 標汐止信義路廣場工程排水溝工程」（下稱系爭排水溝工程）、「 CL203標汐止信義路廣場工程結構暨雜項工程」（下稱系爭結構工程，二者合稱系爭工程），合約總價依序為新臺幣（下同）422萬6,705元、929萬8,550元。世園公司自 94年12月3日起無故拒絕派員施作系爭工程，上訴人於95年1月13日、20日、3月24日催告世園公司依約履行義務，於同年4月3日再以存證信函催告均未獲置理，乃於95年 4月10日為終止上開工程合約之意思表示，並副知世圃公司，並均於翌日送達被上訴人。系爭排水溝工程部分，上訴人雇工重新施作，依序支出施工、材料費用15萬9,490元、1萬8,153元，計17萬 7,643元，含稅為18萬6,525元。另自94年11月16日起至系爭合約終止時止，世園公司遲誤工期146日，系爭排水溝、結構工程工程逾期罰款依序為868萬7,419元、678萬7,942元，含稅合計 912萬1,790元，爰先主張其中106萬5,112元、含稅為111萬8,368元，加計前開重新施作之18萬6,525元，總計 130萬4,893元，均應由被上訴人連帶賠償。爰依系爭合約約定，求為命被上訴人連帶如數給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加（上訴人擴張應受判決事項之聲明，實即訴之追加，下同），請求被上訴人應再連帶給付上訴人 801萬 9,403元，及自擴張訴之聲明暨上訴理由㈠狀繕本送達之翌日起均至清償日止，依年息5%計算之利息。本院前前審亦為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院前前審判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付逾期罰款之上訴（111萬8,368元）及追加之訴（801萬9,403元）部分，其餘部分（即重新施作之18萬6,525元）已告確定。經本院前審判決：被上訴人應連帶給付上訴人 4,568,886元本息，而駁回上訴人其餘及追加之訴。經被上訴人不服，提起第三審上訴，再經最高法院廢棄發回本院前審判決關於命被上訴人連帶給付部分（至其餘部分則未經上訴人上訴，亦已告確定）。上訴人於本院上訴及追加之訴聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人4,568,886元，及其中1,118,368元，被上訴人世園公司自95年8月1日起，被上訴人世圃公司自95年8月2日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；其中3,450,518元自97年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於 94年12月2日現場告知因交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）欲變更設計，要求停工，世園公司係依指示停工，非無故停工。又依約世園公司於每月20日前將估驗計價資料送至上訴人工務所，次月15日辦理付款，現金及一個月期票各1/2，然世園公司於 94年11月20日將第1期計價請款單向上訴人請款未果，並於同年 12月19日催告其付款。又系爭排水溝工程追加 1500RCP涵管埋設工程，增加工程款233萬5,002元，世園公司於同年月27日發函要求先行計價70%，亦未獲置理，並已於95年1月25日催告上訴人於文到3日核撥，世園公司將於工程款核撥日起2日內派員赴現場施工，係主張同時履行抗辯，並非無故停工。況世園公司接獲上訴人存證信函後，於95年4月3日至現場察看，發現未完成之工程已由上訴人自行僱工施作完成，其未踐行催告程序， 95年4月10日所為之終止契約於法未合。另否認上訴人所稱施作系爭排水溝工程有瑕疵，且系爭結構工程部分，上訴人亦從未通知世園公司進場施作等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第56頁背面）：

㈠被上訴人世園公司於 94年9月23日邀同被上訴人 世圃公司為連帶保證人，與上訴人訂立工程合約，約定由被上訴人世園公司承攬「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程排水溝工程」，合約總價為4,226,705元。

㈡被上訴人世園公司於94年10月17日由林語諄代表，以總價1,605萬2,950元參與「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程結構雜項工程」議價，經二次議價減價為 1,400萬元，並約定放樣、鋼筋綁繫、混凝土澆置等工程不另計價，鋼筋材料及混凝土材料由甲方供應，報價含棄土費用，不含棄土證明，每月20日計價，次月15日前領票，百分之五十現金、其餘二個月票，保留款為百分之五，業主驗收後還百分之二，百分之三轉為保固款等。

㈢被上訴人世園公司於94年10月22日由林語諄代表參與在上訴人工務所會議室召開之「汐止廣場進度檢討會議」，會中決議「分三工區（排水溝含ＲＣＰ、機車停車場基礎、多空能表演廣場）同時進行，限期20日曆天完成（至94年11月10日止），要求三組工班施作」、「進度表請世園承商於10月24日提送，所有結構體承攬範圍須於94年11月15日完成」。

㈣被上訴人世園公司於 94年11月3日邀同被上訴人世圃工程顧問公司為連帶保證人，與上訴人簽立工程合約書，約定由被告世園公司承攬「ＣＬ二０三標汐止信義路廣場工程結構雜項工程」，合約總價為929萬8,550元。

㈤鐵改工程局於94年11月18日召開「汐止車站廣場圖面檢討」會議，決議20個項目，其中第㈠項更改Ａ型Ｕ溝預鑄蓋板厚度，第㈡項將原設計15公分鋼筋混凝土預板加10公分ＡＣ，更改為23公分鋼筋混凝土頂板，頂板底部增鋪 3毫米鐵板，另於人行道側增加路緣石，第㈢項更改Ｕ溝鍍鋅格柵尺寸及Ｂ型集水井鋅格柵尺寸，並變換格柵間距，第㈣項位移機車停車場Ｂ型Ｕ溝位置，第㈤項更改ＵＢ４排水暗溝為Ａ型Ｕ溝，第㈥項將ＵＡ２排水溝位置由道路西南端更改至東北端，第㈧項Ｆ５、Ｆ６、Ｆ７、Ｆ８聯合基礎改以獨立基腳施作，第㈨項減少施作地下集水槽外層（槽），更改人孔頸部尺寸，第項就施工縫加設15公分ＰＶＣ止水帶78公尺，與被上訴人世園實業公司承作之工程項目有關。

㈥被上訴人世園公司自 94年12月3日起未進場施作工程，上訴人於 95年1月13日、20日以備忘錄稱被上訴人世園實業公司自 94年12月3日起未派員進場施作，催告被上訴人世園公司於文到3日內進場施作；於95年3月24日以備忘錄稱被上訴人世園公司施作之本件排水溝水溝線型歪曲、工程品質低劣、未達驗收標準，表演廣場完成高程低於設計15公分、水霧廣場蓄水池結構體頂板完成高程高於設計 10公分；於95年4月3日以臺北敦南郵局第 88號存證信函催告被上訴人世園公司於文到2日進場施作，於95年4月10日以臺北敦南郵局第287號存證信函為終止與被上訴人世園公司於間工程合約之意思表示，該存證信函於翌日送達被上訴人世園公司。

㈦被上訴人世園公司於94年12月19日函稱其業於94年11月20日向上訴人請領排水及結構工程第一期工程款合計5,914,510元，未獲核撥，催告上訴人於3日內核撥，於 94年12月27日函稱業於同年月 2日辦理追加工程，其中涵管埋設全數完工，工程金額 2,335,200元，擬先行向上訴人計價請款百分之七十， 95年1月25日函稱上訴人未依約核撥第一期工程款及新增追加工項工程款，催告 3日內核撥，將於核撥工程款日起2 日內加派人員至現場施作， 95年4月14日以汐止南昌郵局第137號存證信函稱同年月4日上訴人即已自行施作完成並於同年月11日解除契約，亦未依約給付工程款，違背誠信。

㈧上訴人於94年11月30日以借貸名義同意支付被上訴人世園實業公司工程款300萬元，並於94年12月1日簽發交付發票日分別為 95年1月15日、2月15日、2月28日、3月15日、3月31日、3月31日、面額各 50萬元、共300萬元之支票6紙，上訴人係於95年 3月16日估驗計價完成被上訴人世園公司施作之排水溝及結構雜項工程，另於 95年3月21日簽發交付發票日為95年3月31日、6月15日、面額各為400,516元、共801,032元工程款予被上訴人世園實業公司。

㈨被上訴人世圃公司章程第17條載明該公司就業務上之需要得對外保證。

四、兩造爭執要旨：㈠系爭結構工程合約何時成立？㈡上訴人終止系爭契約是否合法？㈢系爭結構工程有無變更設計？㈣系爭工程被上訴人是否有逾期？上訴人依法終止合約後，被上訴人應否給付逾期罰款？㈤系爭懲罰性違約金是否過高？應否酌減？茲論述如下。

五、系爭結構工程合約何時成立？

㈠上訴人主張系爭結構工程於94年10月17日書立議價紀錄表時，已因意思表示一致而成立，系爭結構工程合約書僅係事後補具之書面，且同月22日召開之工程會議中，已決議須於94年11月15日完成，即約定系爭結構工程之完工日期，並有即時進場施工之合意等情，雖提出94年10月22日會議記錄、94年10月17日議價記錄表、工程標單等件為證（原審卷㈠第83、116、117頁）。然查，世園公司於94年10月17日由林語諄代表，以總價16,052,950元參與系爭結構工程之議價，經二次議價減價為 1,400萬元，並約定放樣、鋼筋綁繫、混凝土澆置等工程不另計價，鋼筋材料及混凝土材料由上訴人供應，報價含棄土費用，不含棄土證明，每月20日計價，次月15日前領票，50％為現金、其餘二個月票，保留款為 5％，業主驗收後還2％，3％轉為保固款等情，有議價記錄表、工程標單可證（見原審卷㈠第116至117頁），並經證人林語諄於原審到場證述屬實。再系爭結構工程合約承攬項目內容固為林語諄94年10月17日之工程標單，有林語諄所稱：「〔原證11 的標單（按即指原審卷㈠第117頁之工程標單）是否為94年11月3日所簽定契約（原證2，按即系爭結構工程合約）之標單？〕是」云云（見原審卷㈠第 180頁），然結構工程合約於94年11月3日簽立書面，且總價為9,298,550元，每月20日計價，次月15日下午 2-4時辦理付款，每次付款其中50％為現金、餘款為一個月期票支付，保留款為估驗價10％，業主驗收後無息退還5％，5％轉為保固款等情，經系爭結構工程合約第4條、特定條款第3條㈡㈢、第 4條㈠㈡約定在卷（見原審卷㈠第38、61頁），是系爭結構工程合約與議價記錄表之內容，就合約總價、付款方式、保固款數額比例等情，及在獨立柱基礎（F1）、(F2a)、(F3)、(F4)、 地下集水槽、水霧蓄水池、土方等項目之單價均不相同，總價並有400餘萬元之價差，尚難認系爭結構合約為94年10月17日會議紀錄之書面合約。況依該議價記錄表並未經上訴人負責人同意，且附記「本表需附協商報價資料呈上級主管核示」，若有意思表示一致之事實存在，何須要經上級主管「核示」？顯然該議價記錄表尚不足以證明兩造間已於94年10月17日就系爭結構契約必要之點達成意思表示一致之事實。則上訴人主張前開系爭結構工程於94年10月17日書立議價紀錄表時已成立，系爭結構工程合約書僅係事後補具之書面云云，即無可採。換言之，上訴人與世園公司間係於 94年11月3日始議妥內容、達成合意、簽立系爭結構工程合約。

㈡查上訴人與世園公司於94年11月3日簽訂之系爭結構合約第7條工程期限約定「㈠開工期限：乙方應於簽約完成後，並經甲方工務所人員通知後三天內正式進場施工……㈡完工期限：乙方需確實依照甲方與業主所訂定之工作天內，將本合約工程完工，如因變更設計或因特殊情形而導致工期延長或縮短，其工程期限均應依照業主規定辦理」，特定條款第一條一般規定、第二條施工條款、第七條補充事項分別約定「㈤乙方應依甲方要求之工作時程，隨時提出工作進度並配合甲方及其關聯協商之工作……」、「乙方須依據工程進度隨時配合，並配合水電及鋼構等關聯廠商預留配管及鐵件……工期：依業主及甲方要求辦理。逾期罰款：各階段落後皆視為逾期，每日逾期罰款工程總價5/1000」、「㈡逾期罰款：乙方每延誤工期一日，罰合約工程總價千分之五，並於當期工程款中扣除」等語（見原審卷㈠第 12、26-28、31、33、39、53、57、60頁），且為兩造所不爭。故縱如上訴人主張上訴人與被上訴人世園公司於94年10月22日在上訴人工務所會議室召開之汐止廣場進度檢討會議，決議內容末段所謂：「所有結構體承攬範圍須於94.11.15完成」（見原審卷一第83頁），包含系爭結構工程合約在內為可採，然上訴人與被上訴人世園公司嗣後於 94年11月3日簽訂之系爭結構合約第 7條既另約定世園公司應於簽約完成後，經上訴人工務處所人員通知後 3天內正式進場施工，並需確實依照上訴人與業主所訂定之工作天內將合約工程完工，依上訴人要求之工作時程，隨時提出工作進度並配合工作，工期依業主及上訴人要求辦理等情，是世園公司除應配合業主之要求外，依約應配合上訴人要求之進度進場、施作、完工，已不受先前94年10月22日會議決議之拘束。故系爭結構工程部分既未具體約定完工期限，僅得於世園公司無法定或約定事由未達到上訴人要求之進度時起，認有延誤工期、逾期情事。

六、系爭工程被上訴人世園公司是否有逾期？

㈠世園公司辯稱本件工程係經上訴人現場告知因鐵路改建局變更設計、要求停工，方依指示停工，且其於94年11月20日將第一期計價請款單送至上訴人工務處所請款，同年12月19日日催請上訴人付款、同年月27日再發函要求先行計價追加部分工程款70％，均未獲置理，再 95年1月25日主張同時履行抗辯，非無故停工等語，並提出94年12月19日、27日、95年1 月25日世園公司函、財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）鑑定報告為證（見原審卷㈠第99至101頁、卷㈡第6頁以下），並引用鐵路改建局鐵工南港字第0960000413號書函（原審卷㈠第191頁）。查鐵路改建局於 94年11月18日召開之汐止車站廣場圖面檢討會議，決議20個項目，其中㈠更改A型U溝預鑄蓋板厚度、㈡將原設計15公分鋼筋混凝土預板加10公分AC，更改為23公分鋼筋混凝土頂板，頂板底部增鋪3公釐鐵板，另於人行道側增加路緣石、㈢更改U溝鍍鋅格柵尺寸及 B型集水井鋅格柵尺寸，並變換格柵間距、㈣位移機車停車場 B型U溝位置、㈤更改UB4排水暗溝為A型U溝、㈥將UA2排水溝位置由道路西南端更改至東北端、㈧F5、F6、F 7、F8聯合基礎改以獨立基腳施作、㈨減少施作地下集水槽外層（槽），更改人孔頸部尺寸、就施工縫加設15公分PVC止水帶78公尺等，與世園公司承作之工程項目有關，且經上訴人自認無訛，另有上揭營建研究院鑑定報告附件十鐵路改建局鐵工南港字第094T005400-0號書函暨「汐止車站廣場圖面檢討」會議紀錄可按（見原審卷㈡第141至144頁，及外放之鑑定報告），且為被上訴人所不爭執。

㈡系爭排水溝工程為汐止高架鐵路工程變更設計之部分工項，於96年1月17日尚在辦理變更設計議價中，有鐵路改建局96年1月17日鐵工南港字第0960000413號書函可資參佐（原審卷㈠第191頁）。上訴人固主張上述汐止車站廣場圖面檢討會議僅係圖面檢討，就世園公司有關之事項，未涉及工程之變更、追加云云，但系爭工程有「㈠A區（公車彎）及B區（乘車處）UB1、UB2暗溝加高10公分及原15公分加厚為23公分（含底部增設 3公釐鐵板）：221公尺、㈡B區○○○○道路左側）原UB4暗溝變更為明溝及溝深加高10公分：50公尺、㈢A區公車彎及B區乘車處增設22公分路緣石：221公尺、㈣型鋼護欄（L＝2M）：32公尺、㈤型鋼護欄（L＝4M）：88公尺、㈥水霧廣場增設15公分止水帶：78公尺、㈦獨立柱基樁（F2）植筋補強：一式、㈧地下蓄水槽開挖崩塌及位置變更重複施工：一式、㈨ Φ1500公釐RCP埋設：84公尺、㈩周邊大同路及基地內土方收方測量：一式、配合 Φ1500公釐RCP埋設及大同路舊址既有水溝開挖：一式、配合Φ1500公釐RCP埋涉及大同路路面復舊：一式、排水溝填縫劑： 90公斤、水霧廣場蓄水池填縫劑：85公斤、多功能表演廣場鍍鋅鋼絲鋪設、工區大門修復（二次）：一式、工區圍籬遷移（A、B區）：一式、臨時抽排水（A、B區）：一式、工區○○○設○道（A、B區）：一式」19項新增、追加項目，有營建研究院鑑定報告(見該報告第 25、26頁）足憑。上開鐵路改建局94年11月18日汐止車站廣場圖面檢討會議，涉及世園公司工項之㈠-㈥、㈧、㈨、至少計9項決議內容，為兩造所不爭執，則無論係增加蓋板厚度、更改格柵尺寸及間距、將原設計15公分鋼筋混凝土預板加10公分AC更改為23公分鋼筋混凝土頂板且頂板底部增鋪 3公釐鐵板、增設路緣石或位移水溝位置、更改水溝規格、變更施作方法、更改人孔頸部尺寸、加設止水帶，既與原契約約定之施作內容、數量不同，均涉及工程之變更設計及預算之追加減，當影響世園公司之施作進度。至於上開紀錄之項為「相關之圖面及預算修改，請中華顧問儘速完成。」係指該會議紀錄討論及決議事項㈠至項之相關之圖面及預算修改，而㈦項為多功能廣場原設計20公分碎石級配層，更改為20公分PC層、㈩項為人孔蓋外框數量由2組更改為4組，不銹鋼爬梯配合人孔位置施作，項加設型鋼護欄，項前站轉乘區及花圃區埋設排水設施變更、項既有人行道變更設計、項高架橋墩基礎高程衝突變更、項水霧廣場舖面變更設計，經核對兩造間之系爭工程單價明細表（見原審卷第34、65頁），被上訴人抗辯亦與被上訴人施作之項目有關，尚非無據，上訴人僅稱非屬系爭工程，與被上訴人世園公司無關，經本院曉諭上訴人應說明若非屬系爭工程，係屬何工程？（見本院更㈡審卷57頁），上訴人迄至辯論終結時止，均未說明，尚難認上訴人已盡舉證責任。另被上訴人於99年11月23日具狀表示鐵路改建局94年11月18日汐止車站廣場圖面檢討會議之討論及決議事項㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、、、等項目與系爭排水溝工程有關，第㈦、㈧、㈨、㈩、、、、、項與系爭結構工程有關（見本院更㈡審卷第60、61頁），經本院詢以上訴人之意見，上訴人僅稱另具狀補陳（見本院卷第63頁背面），惟迄至本院言詞辯論終結時，上訴人亦未具狀表示意見，可認已對被上訴人之上開抗辯不爭執。

㈢況系爭排水溝工程迄 96年1月間仍在變更設計程式而未完成，即鐵路改建工程局97年6月3日鐵工南港字第0970005066號函亦載：「說明……㈣信義路廣場為本局『南港專案汐止高架鐵路工程』第七次變更設計簽認單之工程項目之一，為配合專案啟用時程，本局於94年間完成變更設計圖後，先請承商基泰營造股份有限公司施圖施作，而該次變更設計係本局於96年 3月28日與基泰營造股份有限公司議定……」等語（見本院建上易字卷第 73頁），益見系爭排水溝工程迄96年3月仍有變更設計之情形。至該函另述「期間並無追加或變更工程情形」，係指於96年3月28日為變更設計後至97年6月3日發函日止，無其餘變更設計情形，尚與本件無涉。

㈣依系爭排水溝工程合約第 7條工程期限㈡之約定，世園公司需確實依照上訴人與業主所訂定之工作天內，將本合約工程完工，如因變更設計或因特殊情形而導致工期延長或縮短，其工程期限均應依照業主規定辦理。系爭工程既有上述之變更追加，且變更程序迄 96年1月間仍未完成，上訴人依約自應延長工期，被上訴人辯稱系爭排水溝工程係因業主鐵路改建局變更設計而無確定工期，即屬有據。至於系爭結構工程部分，依系爭結構工程合約第7條工程期限 ㈡之約定，世園公司亦需確實依照上訴人與業主所訂定之工作天內，將本合約工程完工，如因變更設計或因特殊情形而導致工期延長或縮短，其工程期限均應依照業主規定辦理。即依約定須依上訴人與業主所訂定之工作天內完工，惟上訴人並未舉證其通知被上訴人其與業主所訂之工作天為何，況上所述，系爭結構工程亦有追加變更之情事而無確定工期，亦難認被上訴人世園公司有逾期完工之情事。

㈤另參以系爭排水溝工程合約特定條款第6條第2項、系爭結構工程合約特定條款第7條第2項均約定：「逾期罰款：乙方每延誤工期一日，罰合約工程總價款千分之五，並於當期工程款中扣除。」（見原審卷一第33、64頁），若被上訴人世園公司施工有逾期，上訴人於 95年3月13日製作協商扣款明細表時（見原審卷一第 126頁），為何未在罰扣款明細中說明，並自當期工程款中扣除，反事後才起訴請求？故被上訴人抗辯 94年12月2日係因鐵改局欲變更設計要求停工，被上訴人世園公司依上訴人之指示停工，亦未逾期等情尚非無據。

七、上訴人終止契約是否合法？按依系爭工程契約特定條款第 4條付款辦法所定（見原審卷一第32、61頁），世園公司於每月20日前將估驗計價資料送至上訴人工務所，次月15日辦理付款，每次付款以現金及一個月期票各1/2，然世園公司於94年11月20日將第1期計價請款單向上訴人請款未果，並於同年12月19日催告其付款，亦有世園公司函在卷可稽（見原審卷一第97、98頁）。又系爭排水溝工程追加1500RCP涵管埋設工程，增加工程款233萬5,002元，世園公司於同年月27日發函要求先行計價70%，亦未獲置理，並已於95年1月25日催告上訴人於文到3日核撥，世園公司將於工程款核撥日起 2日內派員赴現場施工等情，業據被上訴人提出請款單、94年12月19日函、94年12月27日函95年1月25日函等件為證（見原審卷一第97至101頁）。另證人即上訴人之員工李豫章證稱：系爭二工程在94年10月中間開始施工，原證12估價單、扣款明細計價單上工務所李豫章主任之章係其於95年3月16日所蓋等語（見原審卷一第194頁背面、第 195頁），則依特定條款約定每月20日前完成估驗計價，上訴人遲至 95年3月16日方完成估驗計價，則被上訴人世園公司於 95年1月25日主張同時履行抗辯，即非無故停工。上訴人雖以被上訴人世園公司 95年1月25日函並未主張同時履行抗辯云云，上訴人所舉最高法院50年台上字第1550號判例固謂：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（參最高法院96年台上字第286 號裁判），查被上訴人95年1月25日函載：「…懇請函到3日內核撥本案工程款，以孚貴我雙方承攬合約之約定，並疏商困。本公司於本案工程款核撥即日起 2日內加派人員赴現場施工。」等語（見原審卷一第 101頁），雖未明載「同時履行抗辯」之字樣，惟依其前後文之意思，及一般社會之理性客觀認知、經驗法則及被上訴人世園公司所欲使該意思表示發生之法律效果探求，應認被上訴人世園公司已行使同時履行抗辯權，方符誠信原則及公平正義。況系爭工程既有上述之變更追加，且上訴人亦未舉證於何時完成變更程序，則其於95年4月3日發存證信函，催告於 2日內進場施作（被上訴人雖於本院否認有收受該存證信函，然其於 95年4月14日存證信函自稱有收到存證信函，見原審卷一第 102頁，應認已收受）、再於 95年4月10日發存證信函，通知終止契約（見原審卷一第71至74頁、76至78頁），亦應認其不合法。

八、世園公司承作之系爭排水溝工程及結構工程既有變更設計追加工程情事而無法確定工期，系爭結構工程部分亦無證據足認確定工期，則上訴人依系爭排水溝工程合約特定條款第2條、第6條第2項、系爭結構工程合約特定條款第 2條、第7條第2項之約定，請求世園公司給付排水溝工程自94年11月11日起，結構工程自94年11月16日止，均至95年4月10 日終止契約時止之逾期罰款，於法無據。世園公司既無庸對上訴人給付任何款項，則就系爭工程合約均為世園公司之連帶保證人之世圃公司，亦無庸對上訴人給付任何款項。至於系爭懲罰性違約金是否過高？應否酌減之爭點，已無審酌之必要。

九、綜上所述，上訴人依系爭排水溝工程合約第18條第1項第1款、第2款、第4款、第7款、特定條款第6條㈡、系爭結構工程合約特定條款第2條、第7條㈡及連帶保證之約定，請求被上訴人連帶給付上訴人4,568,886元，及其中1,118,368元，被上訴人世園公司自95年8月1日起，被上訴人世圃公司自95年8月2日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；其中3,450,518元自97年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審駁回上訴人請求被上訴人連帶給付1,118,368元本息，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求被上訴人再連帶給付 3,450,518元本息，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請應併予駁回。

十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

十一、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。