臺灣高等法院98年度抗更㈠字第21號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　98年度抗更㈠字第21號

抗告人

新西門商場股份有限公司

法定代理人

乙○○

代理人

劉桂君律師

上列抗告人因與相對人甲○○間聲明異議事件，對於中華民國97年9月1日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1376號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人在原法院聲明異議及抗告意旨略以：抗告人之前任董事長吳素蘭於民國（下同）96 年8月13日辭任董事長職務，而與抗告人終止委任關係，此經兩造於另案確認股東會決議無效等事件（台灣士林地方法院97 年度訴字第583號）審理中所不爭執。嗣抗告人之股東乙○○等人以全體董事及監察人辭職為由，向台北市商業處聲請許可召開股東會，並於97年3月6日召開股東會選任乙○○為董事長，於97年5月6日完成公司變更登記，是兩造間就原法院96年度重訴字第1376號請求損害賠償事件（下稱本案訴訟），自吳素蘭於96年8月13 日辭職後至抗告人之新任董事長乙○○承受訴訟前當然停止訴訟程序。又相對人係抗告人之股東，對於吳素蘭早已辭職及抗告人之實際營業處所不在公司登記地址等情知之甚詳，竟故意不向原法院陳報抗告人之實際營業地址，致原法院陷於錯誤，將本案訴訟之訴訟文書向吳素蘭為寄存送達，而誤為一造辯論判決（下稱本案判決），原法院之書記官並於97 年2月20日核發該判決之確定證明書（下稱系爭確定證明書）予相對人。惟原法院既未合法向抗告人為送達，本案判決即尚未確定，爰為本件聲明異議，請求撤銷系爭確定證明書等語。

二、按對於公司為送達，參照民事訴訟法第127條第1項之規定，應向其法定代理人為之，而公司董事長依公司法第208條第3項規定對外代表公司。又依同法第12條明定，公司設立登記後，已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。故公司設立登記後，董事長如有變更，應經登記始得對抗第三人。（最高法院98 年度台抗字第193號裁定本次發回意旨參照。）

三、經查：

㈠抗告人之前任董事長吳素蘭，其任期原自95年10月12日起至98 年10月11日止，惟其於96年8月13日向抗告人遞送董事辭任書，辭去其董事職務，抗告人乃於97年3月6日召開股東會選任乙○○為董事長，並於97 年3月27日據以辦理公司變更登記（其登記之營業處所仍為台北市○○區○○街101號1樓），又於97年5月6日辦理公司變更登記，將營業處所變更為台北市北投區○○○路222 號等情，有董事辭任書、致股東公開信（以上見本院卷第28、29頁）、台北市政府97年3月27日府產業商字第09782678800號函、公司變更登記事項表及公司登記資料查詢表（以上附於本案訴訟卷內）可稽。

㈡原法院於96年12月28日為本案判決後，將本案判決分別向抗告人登記之營業處所台北市○○區○○街101號1樓及吳素蘭之戶籍地台北市○○路246巷32號3樓送達，就對上開營業處所送達部分，經郵務機關以查無此人為由退回，就對吳素蘭送達部分，則經郵務機關於97年1月9日寄存於台北市政府警察局萬華分局華江派出所（下稱華江派出所），有戶籍謄本（附於本案訴訟卷內）及送達證書（見本院卷第35、40頁）可稽。則抗告人當時既尚未選出新任董事長，其登記之法定代理人仍為吳素蘭，依前揭說明，吳素蘭實際上雖已非抗告人之法定代理人，然抗告人就此事項仍不得對抗第三人。是原法院就本案判決向吳素蘭為送達，自屬合法。

㈢按送達不能依民事訴訟法第136條及第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138 條定有明文。查依上開對吳素蘭送達之送達證書所載（見本院卷第40頁），郵務機關係因於送達時在吳素蘭之住所未獲會晤其本人及可受領該文書之同居人或受僱人，始以寄存送達方式而為送達；又該郵務機關除將應送達文書寄存於華江派出所外，並於上開送達證書上註記：「並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」，應認已踐行上開程序，是抗告人空言主張該郵務機關未依規定踐行上開送達程序云云，要不足採。

㈣查本案判決係於97年1月9日寄存於華江派出所，已如前述，則依前揭規定，應於97 年1月21日（同年月19、20為假日）對抗告人發生送達之效力，而抗告人迄至97 年2月12日止（同年月10、11日為假日）均未提起上訴，本案判決因而確定，是原法院之書記官據以於97 年2月20日核發系爭確定證明書予相對人，自無不合。

㈤相對人前以本案判決為執行名義，向原法院聲請對抗告人之財產為強制執行，雖經執行法院認原法院將本案判決向抗告人之原法定代理人吳素蘭送達為不合法，該判決尚未確定為由，以97 年度執字第22467號裁定駁回相對人強制執行之聲請，相對人不服，提起抗告，復經本院以97年度抗字第1849號裁定駁回其抗告，固有上開裁定可稽（見本院卷第13至15頁）。惟查上開裁定並不發生民事訴訟法第400 條規定之既判力，是抗告人執此主張本院應受該裁定所為上開見解之拘束云云，顯屬無據，而不足取。

四、綜上所述，原法院之書記官核發系爭確定證明書予相對人，於法並無不合。是抗告人所為本件聲明異議，為無理由，原裁定駁回其異議，核無違誤，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定為不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。

民事第四庭