臺灣高等法院98年度重上字第154號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 02 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第154號上　訴　人　大眾旅行社有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林麗珍律師
劉雅洳律師
上　訴　人　永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　賴盛星律師
複 代理 人　劉淑琴律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國97年8月5日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第937號第一審判決
各自提起上訴，經本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回大眾旅行社有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命大眾旅行社有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
永豐商業銀行股份有限公司應再給付大眾旅行社有限公司新臺幣柒佰貳拾玖萬壹仟肆佰肆拾叁元及自民國九十六年五月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
永豐商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由永豐商業銀行股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付之金額，於大眾旅行社有限公司以新臺幣貳佰肆拾叁萬元或同額之中國信託商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但永豐商業銀行股份有限公司如以新臺幣柒佰貳拾玖萬壹仟肆佰肆拾叁元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
本件上訴人即被上訴人大眾旅行社有限公司（下稱大眾旅行社）聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人大眾旅行社後開第㈡項之訴部分及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。㈡被上訴人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）應再給付大眾旅行社新臺幣（下同）729萬1,443元及自民國（下同）96年5月
15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開第㈡項請求，願以現金或同額之中國信託商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈣上訴人永豐銀行之上訴駁回。被上訴人即上訴人永豐銀行聲明求為判決：㈠上訴人大眾旅行社之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利上訴人永豐銀行部分廢棄。㈣上開廢棄部分，被上訴人大眾旅行社在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
大眾旅行社起訴主張：伊於92年1月21日、同年3月4日與台北
國際商業銀行股份有限公司（下稱台北商業銀行）分別簽訂存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書、支票存款約定書，由伊在台北商業銀行開設帳號50368-6之活期存款帳戶（下稱
系爭活存帳戶）、及帳號50368-1之支票帳戶（下稱系爭支存
帳戶），雙方因而締有消費寄託契約及委任契約。訴外人周雪琴（現被通緝而所在不明─見本院重上字第154號卷40頁、260頁背面）為伊所屬會計主管，負責會計與出納業務，竟就伊應給付予廠商之貨款，於總經理或副總經理審核用印簽發支票後，每次以相同憑證二度請款，致伊重複簽發付款支票，周雪琴將其中1紙支票用於支付廠商帳款，再將另紙支票擅自塗銷其
支票所記載受款人或並塗改發票日，並於塗銷或塗改處蓋用偽造之伊代表人乙○○印章予以變造後，再將各該變造後支票存入其個人帳戶內提示兌領〔其中附表一編號1至6、10至30、32、35至41所示支票，由周雪琴存入其在台北商業銀行開設之0000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）內提示；附表一編號7、8
、9、31所示支票，由周雪琴存入其在中國信託商業銀行開立
之0000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）內提示〕；周雪琴另
以相同方法變造其自澳門商澳門航空股份有限公司（下稱澳門航空公司）所領回，由伊簽發之保證支票2紙（即如附表一編
號33、34所示支票），並將該2紙支票存入甲帳戶內提示兌領
，周雪琴就附表一所示41紙支票（下稱系爭支票），共計兌領系爭票款1,219萬2,047元。又周雪琴利用代伊提領存款之機會，將附表二所示3紙取款憑條（下稱系爭取款憑條）之原記載
取款日期塗銷，改成不同之取款日期，並在塗改處蓋用偽造之乙○○印章，再持向台北商業銀行盜領伊之存款，而將部分款項予以侵占，侵占系爭存款金額合計729萬1,443元。如附表一所示支票均經周雪琴變造，台北商業銀行為各該支票之付款人，竟未仔細核對其上印文，率爾付款予非各該支票所記載受款人之周雪琴，致伊受有損害，顯未盡善良管理人之注意義務，伊依民法第544條規定，自得請求台北商業銀行就系爭票款1,219萬2,047元負賠償之責任；又如附表二所示取款憑條之取款
日期均經變造，周雪琴持之盜領伊之存款，台北商業銀行不得對伊主張已生清償效力，故就上開被盜領後予以侵占之存款，伊亦得依消費寄託契約關係，請求台北商業銀行返還系爭存款729萬1,443元。嗣台北商業銀行與建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）於95年7月21日經董事會決議合併，合併後
存續公司為建華銀行，再變更名稱為永豐銀行，是永豐銀行應承受台北商業銀行之一切權利義務等情，爰依據委任契約及消費寄託契約關係，求為命永豐銀行給付1,948萬3,490元（其計算式為：12,192,047元+7,291,443元=19,483,490元）並加付
法定遲延利息之判決（原審判命永豐銀行給付1,219萬2,047元及自96年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁
回大眾旅行社其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。
永豐銀行則以：兩造間支票存款約定書第 7條之約定，已免除伊之善良管理人注意義務，且系爭支票受款人欄塗銷處所蓋用之「乙○○」印文，與大眾旅行社留存於伊銀行之印鑑，不論是印文大小或重要特徵，如以肉眼觀之，幾無任何差別，是伊所屬行員縱未能以肉眼辨識偽造印文，並據以付款，亦不能認伊違反善良管理人之注意義務；又活期存款存戶提款時，如經核對取款憑條存戶簽章欄之印文與留存印鑑相符，伊即應付款，至取款日期塗改處是否加蓋印文、及該所加蓋印文與留存印鑑是否相符，俱非伊付款前所應核對之事項，周雪琴持真正之存摺、及蓋用大眾旅行社留存印文於存戶簽章欄之取款憑條，即為債權之準占有人，伊因而交付款項，自生清償之效力；又系爭支票及取款憑條均經大眾旅行社總經理或副總經理用印，且金額龐大，大眾旅行社於長達 2年期間，竟始終未能查知其公司資金有異常或不法之情事，足見其內部稽核及監控不周，是大眾旅行社就其所受損害，亦與有重大過失；又若認伊對大眾旅行社應負損害賠償責任，然周雪琴為大眾旅行社所屬會計主管，竟利用執行職務之機會，持變造之系爭支票與取款憑條領取款項，致伊陷於錯誤而付款，並導致伊對於大眾旅行社應負損害賠償責任之損失，依民法第188條第1項之規定，伊亦得請求大眾旅行社負損害賠償責任，並據以主張抵銷，經此抵銷後，大眾旅行社已無餘額可資請求；又周雪琴嗣已陸續向大眾旅行社清償1,750萬5,000元，大眾旅行社就該部分即無損害可言，亦不得再向伊請求賠償云云，資為抗辯。
經查大眾旅行社主張伊於92年 1月21日、同年3月4日與台北商業銀行分別簽訂存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書、支票存款約定書，由伊在台北商業銀行開設系爭活存帳戶及系爭支存帳戶。訴外人周雪琴為伊所屬會計主管，負責會計與出納業務，將伊所簽發，但已塗銷原記載受款人或併塗改發票日，並在塗銷或塗改處蓋用伊代表人乙○○印章之系爭支票，存入其個人在台北商業銀行所開設甲、乙帳戶內提示兌領，共計兌領系爭票款1,219萬2,047元；另周雪琴又持伊所開立、但已更改原記載取款日期，並在更改處蓋用乙○○印章之系爭取款憑條，向台北商業銀行提領款項後，再將所領得之部分存款予以侵占，侵占系爭存款金額合計729萬1,443元。嗣台北商業銀行與建華銀行於95年7月21日經董事會決議合併，合併後存續
公司為建華銀行，再變更名稱為永豐銀行之事實（見原審卷㈠3至6頁及本院重上字第154號卷245頁背面），業據其提出存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書、支票存款約定書、系爭支票、存款憑條、系爭取款憑條及匯款申請書為證（見原審卷㈠202、203、149、25至72頁），且為永豐銀行所不爭執（
見原審卷㈠222頁及本院重上字第154號卷245頁背面），自堪
信為真實。
按稱委任者，謂當事人約定，一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約；又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528
條、第544條定有明文。又支票帳戶設立人與銀行訂立支票存
款往來約定書，開立支票存款帳戶，將款存入，約定由帳戶設立人簽發支票，委託銀行於見票時無條件付款與受款人或執票人，核其性質為委託付款，應屬委任契約，此觀票據法第4條
、第125條第1項第5款、第135條之規定自明（最高法院87年度台上字第2424號、69年度台上字第211號判決參照）。經查：
㈠大眾旅行社在台北商業銀行開設系爭支存帳戶，約定由大眾旅行社簽發支票，委託台北商業銀行於見票時無條件付款與受款人或執票人，雙方因而簽訂支票存款約定書，自屬委託付款之委任契約。又依上開支票存款約定書第19條明白約定：「存戶簽發票據遇有金額以外記載事項之更改，其更改處僅憑原存驗印鑑卡上之任何一顆印章單獨簽蓋證明確認即生效力」（見原審卷㈠ 149頁）；且依大眾旅行社於92年3月4日出具予台北商業銀行之支票存款印鑑卡亦已載明：「…票據更改處以加蓋右列 章 顆有效」（見原審卷㈠ 248頁），是大眾旅行社簽發支票如欲更改金額以外之記載事項，應依上開約定辦理，即應於更改處加蓋原留存印鑑卡上之任何一顆印章，否則自不生更改之效力。
㈡又上開支票存款約定書第 7條約定：「經本行（指台北商業銀行）核對支票，認為與存戶原留印鑑相符而憑票支付之後，存戶如有因印鑑、支票偽造變造或塗改而非普通眼力所能辨認者，及因被竊盜詐騙遺失等情事而發生之損失，本行概不負責」（見原審卷㈠ 149頁）。此一約定係加諸台北商業銀行應以普通眼力辨認印鑑、支票偽造、變造之善良管理人注意義務。準此，第三人偽造大眾旅行社之印章蓋於支票，持向台北商業銀行兌領款項，致大眾旅行社受有損害時，台北商業銀行應否負賠償責任，胥應視該偽造印文能否以普通眼力辨認之不同情形而定。又依前述，大眾旅行社與台北商業銀行間既約定支票金額以外記載事項之更改，應於更改處加蓋原留存印鑑，則若因該加蓋之印鑑有偽造情事，致大眾旅行社受有損害，台北商業銀行是否應負賠償責任，亦應依上開約定定之，即視該偽造之加蓋印文能否以普通眼力辨認之情形而定。
㈢大眾旅行社雖自認簽發系爭支票屬實，惟否認曾塗銷系爭支票原記載受款人或並塗改發票日，並主張該塗銷或塗改處所蓋用伊代表人乙○○之印文 ， 係屬偽造等語（見原審卷㈠251頁）。 茲經原審將系爭支票連同上開留存在台北商業銀行之92年3月4日支票存款印鑑卡送請法務部調查局鑑定結果認為：「甲 1至甲41類印文（即指系爭支票「發票日」及「受款人」欄上之乙○○印文）與乙類印文（即指92年3月4日支票存款印鑑卡所留存之乙○○印文）不同」，並認為：「…甲 1至甲41類印文與乙類印文，…彼此不同處均為印文之篆文字形不同（尤以「其」、「輝」二字最為明顯），是一般人肉眼即可辨識的相異處…」，有該局97年 1月17日調科貳字第09700022750號、97年 6月25日調科貳字第09700250490號鑑定書足按（見原審卷㈠244至245、272至273頁）。復依肉眼觀察，92年3月4日支票存款印鑑卡所留存大眾旅行社之代表人乙○○之印鑑，其「輝」字左側「光」之最後一筆劃係向上勾起（見原審卷㈠ 248頁），與系爭支票塗改處所加蓋乙○○之印文，其「輝」字左側「光」之最後一筆劃並未向上勾起，有明顯之不同。至原審當庭勘驗，僅以折角比對方式，遽認二者印文之尺寸及內容極為相似，顯然忽略上開「輝」字筆劃之明顯差異（見原審卷㈠ 251頁）；而法務部調查局於97年6月25日調科貳字第09700250490號鑑定書內傾向主觀意見所云：「惟因甲 1至甲41類印文與乙類印文…在外觀大小相近，又甲…類印文印色均較淡且與其上文字有多處相疊，致甲…類印文較不清晰，如不詳加比對，是有誤認之可能」（見原審卷㈠ 273頁），亦與同一鑑定書內前述純就實體觀察所得：「彼此不同之處均為印文之篆文字形不同，是一般人肉眼可辨識的相異處」，顯然不合，均難據為有利於永豐銀行之認定。足見系爭支票原記載之受款人被塗銷，成為未記載受款人，惟塗銷處所蓋用之大眾旅行社之代表人乙○○之印文，與大眾旅行社原留存印鑑不同，且為一般人肉眼即普通眼力所得加以辨識，是依支票存款約定書第19條及支票存款印鑑卡之約定，各該塗銷即不生效力，亦即應由系爭支票原記載之受款人提示始得付款。乃台北商業銀行竟未依支票存款約定書第 7條之約定，克盡善良管理人之注意義務，對於非各該支票所記載受款人之周雪琴付款，其處理委任事務自有過失，依民法第 544條規定，台北商業銀行即應負損害賠償責任，而應由合併後存續之永豐銀行承受該賠償責任。從而，大眾旅行社依據民法第 544條之規定，請求永豐銀行賠償周雪琴所兌領之系爭票款共計1,219萬2,047元，應屬有據。
次按金融機關客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物 （民法第602條第 1項準用第470條第2項規定參照）。金融機關就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，金融機關僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於存戶已生清償之效力（最高法院57年台上字第2965號判例、81年度台上字第2934號判決、及73年10月2日73年度第11次民事庭會議決議參照）
。經查：
㈠大眾旅行社申請開立系爭活期存帳戶時，曾簽立「存款業務往來申請及約定書暨現金卡申請書」內載：「…嗣後凡辦理提款、一切業務往來或申請相關文件，皆憑所留存之印鑑為有效…」（見原審卷㈠202頁背面）；並於92年1月21日出具活期存款印鑑卡內載：「取款憑條更改處以加蓋右列 章
顆有效」（見原審卷㈡249頁即本院重上字第 458號卷27頁）
。是依上開約定，取款憑條之記載事項如有更改，應於更改處加蓋原留存印鑑卡上之印章。又台北市銀行公會前曾擬具辦法，經主管機關財政部於64年7月31日以台財錢字第17578號函准照辦，其辦法內容為：「活期存款取款憑條所填日期與領款日期不符時，㈠如所填日期在領款日期前 7天以內可以照付；超過 7天以上或所填日期在領款日期以後者，應請客戶更正加蓋原留印鑑後照付。㈡各行庫對熟悉客戶，得酌予變通辦理，惟應自行負責」，亦據本院函請中華民國銀行商業同業公會全國聯合會查復屬實，有該會98年12月29日全一字第0980003428A號函可稽（見本院重上字第154號卷276
、277頁），經核應屬各銀行辦理活期存款取款事務之習慣
。
㈡系爭如附表二所示編號 1、2、3之取款憑條，其原記載取款日期依序為93年4月8日、93年5月某日、94年2月25日，有上開取款憑條可稽（見本院外放證物袋內），並經法務部調查局鑑定明確，有該局98年12月2日調科貳字第09800604420號鑑定書足按（見本院重上字第154號卷272頁）。即系爭取款憑條更改後之取款日期均在原記載取款日期之後，且超過7
天以上，是不論係依上開印鑑卡之約定，或依上開習慣，均應在更改處加蓋原留印鑑後，始得付款，否則不得付款。茲查，系爭取款憑條更改日期處雖蓋有大眾旅行社之代表人乙○○之印文，惟經原審將系爭取款憑條連同上開留存在台北商業銀行之92年1月21日活期存款印鑑卡送請法務部調查局
鑑定結果認為：「丙1至丙3類印文（即指系爭取款憑條更改日期處所加蓋之乙○○印文）均與丁類印文（即指92年1月
21日活期存款印鑑卡所留存之乙○○印文）不同」，有該局97年6月25日調科貳字第09700250490號鑑定書足按（見原審卷㈠272、273頁），揆諸前揭說明，台北商業銀行自不應付款，縱上開取款憑條之存戶簽章欄內係蓋用大眾旅行社原留存印鑑，仍無不同。乃台北商業銀行所屬承辦人員竟對系爭取款憑條予以付款，自不得主張對大眾旅行社已生清償或延期清償之效力。
㈢從而，大眾旅行社本於開立系爭活存帳戶之消費寄託契約，本得請求台北商業銀行返還系爭取款憑條所記載之金額。惟因訴外人周雪琴持系爭取款憑條取款後，僅將其中合計729
萬1,443元之系爭存款存入其自有之甲、乙帳戶，予以侵占
，其餘款項或存入大眾旅行社之帳戶，或用以支付大眾旅行社對於訴外人國際航空運輸協會台灣辦事處之應付款項，有存款憑條及匯款申請書可稽（見原審卷㈠70、72頁），是大眾旅行社請求台北商業銀行返還729萬1,443元，而應由合併後存續之永豐銀行承受該返還寄託物之債務，亦屬有據。
再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第2672號、96年度台上字第1169號判決參照）。經查，本件大眾旅行社就729萬1,443元部分，係本於返還寄託物契約關係請求，並非請求損害賠償，應無民法第217條第1項規定之適用。另就大眾旅行社請求賠償所受損害1,219萬2,047元部分，全係因永豐銀行合併前之台北商業銀行處理委任事務有過失，即未仔細比對系爭支票原記載之受款人被塗銷處之印文與印鑑不同，致對非各該支票所記載受款人之周雪琴付款所致。縱大眾旅行社內部稽核及監控有不周之疏忽，而予周雪琴有變造支票之機會，惟台北商業銀行如能克盡善良管理人之注意義務，仔細比對各該支票塗銷處之印文與印鑑不同，並依約定拒絕付款，仍不致付款予非各該支票所記載受款人之周雪琴，而生損害於大眾旅行社之結果，是大眾旅行社之監督疏失與其所受損害間並無相當因果關係，揆諸前揭說明，即無過失相抵原則之適用。是永豐銀行抗辯大眾旅行社就其所受損害，亦與有重大過失云云，自不足取。
復按民法第 188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任（最高法院88年度台上字第962號判決參照）。經查，周雪琴雖係受僱於大眾旅行社擔
任會計主管，負責會計與出納業務。惟大眾旅行社主張伊並未將其印章交予周雪琴保管，凡與其業務事項有關會計憑證之審核，或支票之簽發及取款憑條之開立，均由其所屬總經理或副總經理審核後用印等情，為永豐銀行所不爭執；復經徵諸周雪琴係以偽造大眾旅行社之代表人乙○○印章之方法，以遂行其不法取得上開款項之目的，益見大眾旅行社並未授權周雪琴保管或使用大眾旅行社之印章。是本件永豐銀行因賠償大眾旅行社上開款項金額所受損害，全係出於周雪琴個人之犯罪行為所致，而與其執行職務無關，自難謂係因周雪琴執行職務而不法侵害永豐銀行之權利。是永豐銀行抗辯伊依民法第188條第1項規定，得請求大眾旅行社賠償伊因本件賠償責任所受損害，並據以主張抵銷云云，亦不足取。
雖永豐銀行另具狀列表（下稱狀載附表）抗辯訴外人周雪琴領取上開款項後，復已陸續清償大眾旅行社1,750萬5,000元云云（見本院重上字第154號卷221至226頁）。惟既為大眾旅行社
所否認，且與下列事證不符，應屬不可取。茲詳述如下：
㈠關於狀載附表編號1至4、6至8、15至19、21、22、24、26至28、39至42部分（見本院重上字第154號卷221至224、226頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴分別將上開各筆金額存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表為證（見本院重上字第 458號卷57至60、62至64、70至73、75、77、79、80、184至186頁）。惟經核上開銀行客戶歷史資料查詢明細表所載，各該存入金額之交易客戶欄均為空白，不能證明係由周雪琴所存入，是永豐銀行抗辯周雪琴已清償上開各筆款項之金額云云，自不足取。
㈡關於狀載附表編號 5部分（見本院重上字第154號卷221頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於92年12月26日自其帳戶提領50萬元，並將該50萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表、存款憑條及取款憑條為證（見本院重上字第458號卷61頁及重上字第154號卷第 8頁）。惟查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年1月2日、同年月8日依序給付現金
30萬元、20萬元予周雪琴，業據大眾旅行社提出存款憑條、取款憑條、支出證明單、付款簽收簿、每日收款報表及存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷73、87至93頁）。足見
周雪琴並非以上開50萬元清償系爭票款或存款。
㈢關於狀載附表編號9部分（見本院重上字第154號卷222頁）
：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年1月15日自其帳戶提領40萬元，
並將該40萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表、存款憑條及取款憑條為證（見本院重上字第458號卷65頁及重上字第154號卷第9頁）。
惟查，大眾旅行社所屬助理會計丙○○○嗣於翌日即93年1
月16日，已將周雪琴代墊之上開40萬元，如數存入周雪琴之帳戶以為清償，業據大眾旅行社提出支出證明單及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷73、96、97頁）。亦見周雪
琴並非以上開40萬元清償系爭票款或存款。
㈣關於狀載附表編號10部分（見本院重上字第154號卷222頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年5月25日自其帳戶提領250萬元，並將該250萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提
出銀行客戶歷史資料查詢明細表、存款憑條及取款憑條為證（見本院重上字第458號卷66頁及重上字第154號卷10頁）。惟查，大眾旅行社已於93年6月4日將170萬元匯入周雪琴之
帳戶、同年7月1日再將92萬1,800元存入周雪琴之帳戶，業
據其提出匯款回條聯、取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷100、101頁）。雖該2筆金額總數為262萬1,800元，較諸250萬元多出些許，惟經徵諸周雪琴個人為大眾
旅行社所墊付款項，常有數日再作結算之情形，金額未必完全相符，而永豐銀行復不能舉證證明大眾旅行社之上開金額係用以給付他筆款項，應認大眾旅行社業已清償周雪琴代墊之上開250萬元，是周雪琴自非以該250萬元清償系爭票款或存款。
㈤關於狀載附表編號11部分（見本院重上字第154號卷222頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年5月28日自其帳戶提領30萬元，
並將該30萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表、存款憑條及取款憑條為證（見本院重上字第458號卷66頁及重上字第154號卷11頁）。惟查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年6月2日以當日現金收入79萬3,885元
之其中20萬元、同年月16日以保單質借48萬2,000元之其中
20萬元向周雪琴清償（餘款59萬3,885元、28萬2,000元分別存入大眾旅行社之帳戶）等情，業據大眾旅行社提出每日收款報表、付款簽收簿、保單貸款異動紀錄及存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷102至107頁）。雖該2筆金額總數超過30萬元，惟經徵諸周雪琴個人為大眾旅行社所墊付款項，常有數日再作結算之情形，金額未必完全相符，而永豐銀行復不能舉證證明大眾旅行社之上開金額係用以給付他筆款項，應認大眾旅行社業已清償周雪琴代墊之上開30萬元，是周雪琴自非以該30萬元清償系爭票款或存款。
㈥關於狀載附表編號12部分（見本院重上字第154號卷222頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年6月18日自其帳戶提領20萬元，
並將該20萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表、存款憑條及取款憑條為證（見本院重上字第458號卷67頁及重上字第154號卷12頁）。惟查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年6月23日以當日現金收入91萬0,467元之其中20萬元向周雪琴清償（餘款71萬0,467元存入大眾旅
行社之帳戶）等情，業據大眾旅行社提出存款憑條、付款簽收簿及存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷74、108至110頁）。足見周雪琴並非以上開20萬元清償系爭票款或存款
。
㈦關於狀載附表編號13部分（見本院重上字第154號卷222頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年8月11日將70萬元存入大眾旅行
社之帳戶云云，固據其提出存款憑條為證（見本院重上字第458號卷68頁）。惟經核上開存款憑條之記載，無從認定該
筆金額係由周雪琴存入，自難遽為有利於永豐銀行之認定。㈧關於狀載附表編號14部分（見本院重上字第154號卷222頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年9月6日將14萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表及存款憑條為證（見本院重上字第458號卷69頁及重上字第154號卷13頁）。惟查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年9月8日以當日現金收入49萬7,144元之其中14萬元清償周雪琴 （餘款存入大眾旅行社之帳戶）等情，業據大眾旅行社提出存款憑條、每日收款報表、付款簽收簿及存摺內頁為證（見本院重上字第154號
卷74、111至114頁）。足見周雪琴並非以上開14萬元清償系爭票款或存款。
㈨關於狀載附表編號20部分（見本院重上字第154號卷223頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年 1月14日自其帳戶提領20萬元，並將該20萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷14頁）。惟
查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於94年1月18日以當日現金收入50萬7,084元之其中20萬元向周雪琴清償（餘款分別存入大眾旅行社之活存及支存帳戶）等情，業據大眾旅行社提出每日收款報表、付款簽收簿、存摺內頁及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷75、115至119頁）。足見周雪琴並非以上開20萬元清
償系爭票款或存款。
㈩關於狀載附表編號23部分（見本院重上字第154號卷224頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年 3月18日將170萬元匯入大眾旅
行社之帳戶云云，固據其提出匯款申請書及銀行客戶歷史資料查詢明細表為證（見本院重上字第458號卷76頁、重上字
第154號卷15頁）。惟查，周雪琴於94年3月15日向大眾旅行社請款550萬2,202元（含匯費30元）後，僅匯款350萬2,172元予國際航空運輸協會，將餘款200萬元轉帳存入周雪琴之
帳戶，而上開匯款170萬元即為該200萬元之一部等情，業據大眾旅行社提出銀行客戶歷史資料查詢明細表及台灣台北地方法院檢察署95年度調偵字第476號起訴書附表二為證（見
本院重上字第154號卷120、121頁）。是周雪琴自非以該170萬元清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號25部分（見本院重上字第154號卷224頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年5月13日自其帳戶提領25萬元，
並將該25萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表、取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第458號卷78頁、重上字第154號卷16頁）。惟查，周雪琴於94年5月11日向大眾旅行社請款220萬0,010元
（含匯費10元）後，僅匯款100萬元予國際航空運輸協會，
將餘款100萬元轉帳存入周雪琴之帳戶，而上開匯款25萬元
即為該100萬元之一部等情，業據大眾旅行社提出台灣台北
地方法院檢察署95年度調偵字第476號起訴書附表二為證（
見本院重上字第154號卷123頁）。是周雪琴自非以該25萬元清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號29部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年6月14日自其帳戶提領100萬元，並將該 100萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出銀行客戶歷史資料查詢明細表、取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第458號卷81頁、重上字第154號卷17頁）。惟查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於94年6月15日以當日現金收入41萬6,476元之其中40萬元、於同年月16日以當日現金收入42萬3,650
元之其中30萬元、於同年月17日以當日現金收入48萬6,508
元之其中30萬元向周雪琴清償等情，業據大眾旅行社提出每日收款報表及字據為證（見本院重上字第154號卷125至128
頁）。足見周雪琴並非以上開100萬元清償系爭票款或存款
。
關於狀載附表編號30部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年7月14日自其帳戶提領40萬元，
並將該40萬元轉帳存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷18頁）
。惟查，大眾旅行社主張伊於94年7月14日以保單質押借款
54萬3,000元交付周雪琴，而上開40萬元即為該54萬3,000元之一部等情，業據其提出保單貸款異動紀錄為證（見本院重上字第154號卷131頁），而永豐銀行復不能舉證證明周雪琴係以上開54萬3,000元支付大眾旅行社之他筆應付款項，應
認大眾旅行社之上開主張為真實。是上開40萬元應屬大眾旅行社所有，而非周雪琴用以清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號31部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年7月14日將8萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出存款憑條及銀行客戶歷史資料查詢明細表為證（見本院重上字第154號卷19頁、重上字第458號卷82頁）。惟查，大眾旅行社主張伊於94年7月14日以保單
質押借款54萬3,000元交付周雪琴，而周雪琴將其中8萬元存入大眾旅行社之帳戶等情，業據其提出保單貸款異動紀錄為證（見本院重上字第154號卷133頁）。是上開8萬元應屬大
眾旅行社所有，自非周雪琴用以清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號32部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年1月5日自其帳戶提領20萬元，並將該20萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷20頁）。惟查
，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年1月8日以當日現金收入23萬8,485元之
其中20萬元向周雪琴清償（餘款3萬8,485存入大眾旅行社之帳戶）等情，業據大眾旅行社提出支出證明單、每日收款報表、付款簽收簿、存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷
135至138頁）。足見周雪琴並非以上開20萬元清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號33部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年7月15日自其帳戶提領50萬元，
並將該50萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷21頁）。惟
查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年7月15日以當日現金收入94萬1,470元之其中50萬元向周雪琴清償（餘款44萬1,470則存入大眾旅
行社之帳戶）等情，業據大眾旅行社提出每日收款報表、付款簽收簿、存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷139至142頁）。足見周雪琴並非以上開50萬元清償系爭票款或存款
。
關於狀載附表編號34部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年8月11日自其帳戶提領30萬元，
並將該30萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷22頁）。惟
查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年8月16日以當日現金收入53萬8,871元之其中30萬元向周雪琴清償（餘款23萬8,871元存入大眾旅
行社之帳戶）等情，業據大眾旅行社提出每日收款報表、付款簽收簿、存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷143至146頁）。足見周雪琴並非以上開30萬元清償系爭票款或存款
。
關於狀載附表編號35部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年8月13日自其帳戶提領10萬元，
並將該10萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷23頁）。惟
查，周雪琴嗣持上開存款憑條及同年月16日之另紙10萬元存款憑條，向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於93年8月18日以當日現金收入37萬3,725元之其中20萬元向周雪琴清償（餘款17萬3,725元存入大眾旅行社之帳戶）等情，
業據大眾旅行社提出取款憑條、存款憑條、每日收款報表、存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷147至150頁）。足
見周雪琴並非以上開10萬元清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號36部分（見本院重上字第154號卷225頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於93年9月8日自其帳戶提領90萬元，分3 筆各30萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷24、25頁）
。惟查，周雪琴嗣持上開存款憑條，向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○以93年9月14日現金收入114萬0,555
之其中30萬元、同年月17日現金收入33萬8,150元之其中30
萬元、同年月20日現金收入56萬4,756元之其中30萬元向周
雪琴清償（93年9月14日餘款84萬0,555元分為2筆即14萬0,555元、70萬元，同年月17日餘款3萬8,150元及同年月20日餘款26萬4,756元均存入大眾旅行社帳戶）等情，業據大眾旅
行社提出每日收款報表、存摺內頁及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷151至161頁）。足見周雪琴並非以上開90
萬元清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號37部分（見本院重上字第154號卷226頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年3月18日自其帳戶提領50萬元，
並將該50萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷26頁）。惟
查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○於94年3月21日以當日現金收入54萬7,627元之其中50萬元清償周雪琴（餘款4萬7,627元存入大眾旅行社之帳戶）等情，業據大眾旅行社提出取款憑條、存款憑條、每日收款報表、存摺內頁及字據為證（見本院重上字第154
號卷147至165頁）。足見周雪琴並非以上開10萬元清償系爭票款或存款。
關於狀載附表編號38部分（見本院重上字第154號卷226頁）：
永豐銀行抗辯周雪琴於94年5月13日自其帳戶提領100萬元，並將該100萬元存入大眾旅行社之帳戶云云，固據其提出取
款憑條及存款憑條為證（見本院重上字第154號卷27頁）。
惟查，周雪琴嗣持上開存款憑條向大眾旅行社所屬出納甲○○請款，由甲○○以94年5月23日現金收入47萬9,832元之其中40萬元、同年月24日現金收入32萬2,745元之其中30萬元
、同年月25日現金收入32萬5,803元之其中30萬元向周雪琴
清償（94年5月23日餘款7萬9,832元、同年月24日餘款2萬2,745元及同年月25日餘款2萬5,803元分別存入大眾旅行社帳
戶）等情，業據大眾旅行社提出取款憑條、存款憑條、每日收款報表、存摺內頁為證（見本院重上字第154號卷166至175頁）。足見周雪琴並非以上開100萬元清償系爭票款或存款。
綜上所述，大眾旅行社本於委任契約及消費寄託契約關係，請求永豐銀行給付1,948萬3,490元（其計算式為：12,192,047元+7,291,443元= 19,483,490元）及自起訴狀繕本送達之翌日即96年 5月15日（見原審卷㈠77頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬應予准許。從而原審就其中1,219萬2,047元本息部分，所為永豐銀行敗訴之判決，並無不合，永豐銀行之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就其餘729萬1,443元本息部分，所為大眾旅行社敗訴之判決，尚有未洽，大眾旅行社之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。又就
本判決主文第 2項所命給付之金額，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件大眾旅行社之上訴為有理由，永豐銀行之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（支票之發票人均為大眾旅行社有限公司，付款人均為台北國際商業銀行總行營業部）
┌──┬───────┬────────┬─────────┐
│編號│ 發 票 日 │ 支 票 號 碼 │ 票 載 金 額 (元) │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 1 │ 92.05.12 │ QI0000000 │ 35,820 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 2 │ 92.05.09 │ QI0000000 │ 141,280 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 3 │ 92.05.14 │ QI0000000 │ 70,640 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 4 │ 92.05.16 │ QI0000000 │ 292,920 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 5 │ 92.05.23 │ QI0000000 │ 73,230 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 6 │ 92.05.30 │ QI0000000 │ 168,066 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 7 │ 92.06.10 │ QI0000000 │ 140,775 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 8 │ 92.06.12 │ QI0000000 │ 73,230 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 9 │ 92.06.12 │ QI0000000 │ 73,230 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 10 │ 92.07.01 │ QI0000000 │ 312,176 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 11 │ 92.07.11 │ QI0000000 │ 212,794 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 12 │ 92.07.14 │ QI0000000 │ 278,840 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 13 │ 92.07.15 │ QI0000000 │ 404,318 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 14 │ 92.08.01 │ QI0000000 │ 289,135 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 15 │ 92.08.04 │ QI0000000 │ 120,770 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 16 │ 92.08.05 │ QI0000000 │ 210,330 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 17 │ 92.08.28 │ QI0000000 │ 212,559 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 18 │ 92.08.20 │ QI0000000 │ 30,060 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 19 │ 92.09.04 │ QI0000000 │ 464,018 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 20 │ 92.09.15 │ QI0000000 │ 20,000 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 21 │ 92.09.15 │ QI0000000 │ 85,800 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 22 │ 92.09.10 │ QI0000000 │ 242,450 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 23 │ 92.09.24 │ QI0000000 │ 395,308 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 24 │ 92.10.29 │ QI0000000 │ 433,651 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 25 │ 92.11.18 │ QI0000000 │ 310,743 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 26 │ 93.01.28 │ QI0000000 │ 199,274 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 27 │ 93.01.14 │ QI0000000 │ 433,468 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 28 │ 93.04.14 │ QI0000000 │ 387,195 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 29 │ 93.04.21 │ QI0000000 │ 618,470 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 30 │ 93.09.27 │ QJ0000000 │ 453,215 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 31 │ 93.11.08 │ QJ0000000 │ 1,000,500 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 32 │ 93.11.25 │ QJ0000000 │ 1,000,500 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 33 │ 93.10.31 │ QJ0000000 │ 140,000 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 34 │ 93.10.31 │ QJ0000000 │ 225,000 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 35 │ 93.11.10 │ QJ0000000 │ 236,602 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 36 │ 93.12.27 │ QJ0000000 │ 194,555 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 37 │ 94.01.14 │ QJ0000000 │ 332,110 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 38 │ 94.02.04 │ QJ0000000 │ 1,042,600 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 39 │ 93.08.09 │ QJ0000000 │ 262,610 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 40 │ 93.08.05 │ QJ0000000 │ 272,440 │
├──┼───────┼────────┼─────────┤
│ 41 │ 94.05.31 │ QL0000000 │ 301,365 │
├──┴───────┴────────┼─────────┤
│ 總 計 │ 12,192,047 │
└───────────────────┴─────────┘
附表二：
┌──┬────┬──────┬───────────────┐
│編號│領款日期│金 額│備 註│
├──┼────┼──────┼───────────────┤
│ １ │93.05.12│4,223,000元 │周雪琴將全部款項轉存入其所有之│
│ │ │ │甲帳戶內。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┤
│ ２ │93.09.07│3,440,000元 │周雪琴將其中之1,440,000 元存入│
│ │ │ │其所有之甲帳戶內，將其中2,000,│
│ │ │ │000 元存入原告帳戶。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┤
│ ３ │94.03.04│2,628,453元 │周雪琴將其中1,628,443 元存入其│
│ │ │ │所有之甲帳戶內，另將其中1,000,│
│ │ │ │000 元匯款予訴外人國際航空運輸│
│ │ │ │協會。 │
└──┴────┴──────┴───────────────┘