臺灣高等法院 - 98年度重上字第183號（履行契約） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第183號上　訴　人　　永柏企業股份有限公司兼法定代理人　丁○○ 共　　　同訴訟代理人　　陳柏均律師被　上訴人　　戊　○ 訴訟代理人　　崔百慶律師被　上訴人　　乙○○ 訴訟代理人　　吳正順律師參　加　人　　台鳳股份有限公司法定代理人　　丙○○ 訴訟代理人　　甲○○ 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年2月 19日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第709號第一審判決提起上訴，經本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：(一)、訴外人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）對於參加人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）原有新台幣（下同）6億1,200萬元及自民國（下同）89年4月24日起至清償日止按年息9.25％計算利息之債權，經強制執行部分受償後，未償餘額為6億3,735萬2,544元，嗣新光人壽於93年10月15日將上開債權及該債權下之一切權利義務讓與訴外人立富資產管理股份有限公司（下稱立富公司），立富公司又於96年1月15日將該公司對於台鳳公司之6億1,200萬元不良債權轉讓與伊，嗣伊依受讓之債權強制執行台鳳公司之財產，並於96年7月18日受償1,055萬元，是伊對台鳳公司尚有6億145萬元之債權存在。(二)、被上訴人與訴外人秀岡開發事業股份有限公司（下稱秀岡公司）、張秀政、張秀青、張益周、張朝翔、張朝喨等8人於87年10月13日由張秀政為共同代理人，與台鳳公司簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約書），由台鳳公司向被上訴人等8人購買坐落臺北縣新店市○○○段3號等土地（面積共約131.26566公頃）及在建公共設施、整地工程及建築工程等等，買賣總價款計170億3,000萬元，付款辦法依系爭契約書第3條約定：「 定金：以總價款10％計算之金額。㈠、簽訂本約時以即期票據給付3億元。㈡、其餘款項於88年1月31日全部付清。總價款90％在乙方（即被上訴人等8人）取得土地開發整地之雜項使用執照後，自簽訂本約日起算3年內全部付清。」，第13條第3項並約定：「關於乙方當事人依本約負履行義務之事項，乙方當事人間應負連帶履行之責任。」。嗣因台鳳公司無法依約履行，經共同代理人張秀政解除系爭契約，關於解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜，被上訴人及秀岡公司、張秀政、張秀青、張益周等6人於89年9月7日由張秀政為共同代理人，再與台鳳公司簽訂協議書（下稱系爭協議書），其中第1條約定：「乙方（即被上訴人等6人）已過戶予甲方（即台鳳公司）如附表一所示之土地，甲方同意自本協議書簽訂日起1個月內辦理所有權移轉登記返還乙方或乙方指定之人。甲方應塗銷所設定之抵押權，其履行方案再另行協商。」、第3條約定：「甲方已支付乙方之土地款及支付第三人之工程款等共計25億416萬9,516元（明細如附表二），扣除前揭乙方承擔轉貸之9億200萬元後，乙方同意返還餘額予甲方。」，是被上訴人等6人對台鳳公司尚有返還16億216萬9,516元之連帶履行責任。雖系爭協議書第3條後段另約定：「乙方應返還甲方之款項為甲方預付乙方之後述房地買賣價款。」，然被上訴人等6人未曾興建任何房屋出賣予台鳳公司以抵銷應返還之土地買賣價款，依最高法院65年度台上字第1300號判例意旨，未能成立代物清償，被上訴人等6人對台鳳公司仍有返還16億216萬9,516元之連帶債務。然自89年9月7日以來，台鳳公司未曾向被上訴人等6人催討債務及要求興建房屋出售予其以抵銷債權之行為，復不曾聲請施以強制執行，顯然怠於行使其債權人之權利，而伊對台鳳公司既有6億145萬元之債權，自得代位行使台鳳公司對被上訴人之債權。惟被上訴人之財產顯不足以清償上開債務，伊僅先就1億元範圍內代位行使台鳳公司對被上訴人之連帶債權，其餘債權俟被上訴人另有財產再為請求。(三)、雖被上訴人均否認曾委任張秀政簽訂系爭協議書，惟張秀政於刑事偵查中坦承系爭協議書係其代表被上訴人與台鳳公司簽訂，並以之作為解除契約之依據，而被上訴人乙○○同為該刑事案件之被告，其於偵查中當知悉系爭協議書存在，然於開庭時均未提出異議，亦未曾對張秀政提出偽造文書之追訴，及至本件民事訴訟中始為否認，顯違常情；又被上訴人戊○雖非該刑事案件之共同被告，然被上訴人乙○○為秀岡公司之協理，尚知簽訂系爭協議書之過程，被上訴人戊○為秀岡公司之總經理，豈有不知張秀政代表其簽訂系爭協議書？再系爭契約書第10條第2項約定：「依本條約定而解除本約時，關於如何回復原狀，由雙方依誠信公平之原則會商解決之。」，所謂雙方包括被上訴人，而系爭協議書之內容係為解除契約後釐清台鳳公司與被上訴人等人權義關係，被上訴人既授權張秀政簽訂系爭契約書，衡情自應有授權張秀政簽訂系爭協議書，否則如何善後？此觀系爭契約書第13條第1項約定：「……授予代表全體當事人為簽訂本約、對甲方之意思表示、受領甲方對乙方之意思表示、受本約第三條所定本約價款等，及與本約相關之一切協商通知或其他全部法律行為之權限，除經甲方書面同意外，本項委任授權不得減縮或撤銷。」亦可明。況台鳳公司已於90年1月16日將秀岡段87-2、87-3地號土地過戶予被上訴人戊○，及將87-1地號過戶予被上訴人乙○○，被上訴人均配合辦理，並無異議，亦應認有事後追認張秀政之代理權，是被上訴人自應受系爭協議書之拘束。(四)、被上訴人另抗辯依系爭協議書第8條約定，不得引用系爭契約書第13條第3款約定主張被上訴人應負連帶責任等語，惟系爭協議書第8條約定：「本約簽訂後，甲乙雙方應依本約履行，雙方均不得再本於原契約為任何權利主張。」，係指台鳳公司不得再依系爭契約書要求被上訴人等8人移轉土地所有權，並非有意排除被上訴人之連帶責任。縱認被上訴人無須負連帶責任，依民法第271條之規定，亦應負共同返還之責任。(五)、又依系爭協議書第6 條約定：「乙方同意提供已過戶甲方之保護區，做為上開房地買賣之擔保品。」，而台鳳公司應返還之土地即為保護區土地，則於取得任何房地或房地買賣價金前，依上開約定，台鳳公司自無庸返還土地，被上訴人自不得以台鳳公司尚未返還土地為由，主張同時履行抗辯。且依系爭協議書第7條約定：「甲方前與第三人所簽訂與本案有關之合約所生之權義事項及所取得之憑證等，由甲方負責協調第三人，同意由乙方按現狀契約承擔，乙方亦得視情勢需要逕與第三人為契約承擔，以資了結未了之權義事項。」，被上訴人於簽訂系爭協議書時，顯已知悉台鳳公司將秀岡段部分土地出賣丁○○，並願以現狀承擔契約，則被上訴人就此部分應認已放棄同時履行抗辯權。況台鳳公司業已返還部分土地，被上訴人亦應按比例返還部分價金，方為合理。(六)、至被上訴人戊○主張張秀政、秀岡公司曾為台鳳公司代償1億8,000萬元土地價款予伊，故張秀政、秀岡公司對台鳳公司有1億8,000萬元之債權，其得主張抵銷云云，惟張秀政、秀岡公司並未代台鳳公司償還伊1億8,000萬元，有原審法院95年度重訴字第1016號民事判決足憑，被上訴人戊○上開主張，顯無理由。縱認秀岡公司對台鳳公司確有1億8,000萬元之債權存在，然於扣除後被上訴人對台鳳公司仍有14億餘元之連帶債務，伊仍得代位台鳳公司行使對被上訴人之債權。(七)、爰依債權讓與、連帶債權債務及代位權行使之法律關係，求為判命被上訴人應連帶給付台鳳公司1億元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，以上款項由上訴人代台鳳公司受領之判決。二、被上訴人乙○○辯稱：(一)、系爭協議書之立協議書人欄內雖有伊姓名，但係用打字列載，未經伊簽名及蓋章，伊否認曾經委任張秀政為代理人簽訂系爭協議書。又依系爭協議書前言所載，該協議書乃系爭契約書解除後，關於雙方後續回復原狀及損害賠償事項等善後事宜所簽訂具有和解性質之契約，依民法第534條第4款規定，須有特別授權，惟伊未曾書立特別授權書，張秀政顯未經伊合法授權簽訂系爭協議書，其效力自不及於伊。且系爭協議書第8條明定：「本約簽訂後，甲乙雙方應依本約履行，雙方均不得再依原契約為任何權利主張。」，則就雙方權利範圍與系爭契約書顯然不同，各為獨立之契約，上訴人自不得引用系爭契約書第13條第3 款規定，主張伊對系爭協議書之履行應負連帶責任。此外，台鳳公司依系爭協議書約定本應返還土地予伊，尚不得以伊配合辦理土地移轉過戶即認定伊有追認系爭協議書之效力。(二)、又依系爭協議書第3條、第4條約定，秀岡公司已過戶予台鳳公司之土地，台鳳公司應於系爭協議書簽訂日起1個月內即於89年10月6日前辦理所有權移轉登記返還秀岡公司或其指定之人，而秀岡公司同意返還台鳳公司之16億216萬 9,516元，經雙方同意全部轉為台鳳公司預付秀岡公司之房地買賣價款；台鳳公司向秀岡公司預付買賣價款之房地為自簽訂協議書後第三年起即自92年9月7日起，5年內每年由台鳳公司均分預付之買賣價款，依秀岡公司房地公開銷售之底價計價集中選屋，最終價款餘額不足或超出一戶部分時，雙方同意以現金結算找補。是雙方係採用形同代物清償之方法，處理秀岡公司所負債務，台鳳公司並無請求秀岡公司給付金錢之權利。惟因台鳳公司以秀岡山莊公共設施用地向丁○○借貸1億8,000萬元，經丁○○運用信託讓與擔保之方法取得該等土地所有權後，全部過戶登記予新祥記工程股份有限公司（下稱新祥記公司），嗣張秀政為台鳳公司代償1億8,000萬元予丁○○，除有部分土地經由新祥記公司返還外，其餘部分土地遭丁○○拒絕返還予台鳳公司，致台鳳公司無法履行系爭協議書上開返還土地之約定，則台鳳公司當不能向秀岡公司主張選擇預購房地之權利，自無從請求秀岡公司返還16億216萬9,516元，是台鳳公司對秀岡公司之債權，尚未達可以行使之狀態，從而台鳳公司並無對秀岡公司怠於行使權利，上訴人顯未具備代台鳳公司對伊請求履約之權利。( 三)、另系爭契約書解除後，雙方本互負回復原狀之義務，而伊出售予台鳳公司之土地為直潭段磺窟小段110-138地號，台鳳公司迄今尚未返還，伊自得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。三、被上訴人戊○辯稱：(一)、伊於87年10月12日在美國以傳真出具委任書委託張秀政出售土地，而伊委託出售土地之3筆面積僅0.098818公頃，主觀上，伊絕不願與其他出賣人負連帶責任；且客觀上，委任事項僅記載：「⒈與台鳳公司間簽訂土地買賣契約書；⒉向台鳳公司受領買賣土地價款；⒊對台鳳公司為意思表示及受領意思表示；⒋與系爭契約書相關之其他法律行為」，張秀政代為簽訂系爭契約書後，竟於系爭契約書第13條第3項另行約定伊與其他出賣人負連帶履行責任，自屬無權代理，依法對伊不生效力。況系爭契約書於87 年10月13日訂立後，伊等8人已依約將土地移轉予台鳳公司，乃因台鳳公司有未付足1成之定金及未在取得開發整地之雜項使用執照後3年內付清9成餘款等違約情事，業經張秀政代於89年6月23日催告台鳳公司於函到後7日內，給付已開付之退票款1億8,000萬元及60億元，逾期不完全履行，即解除契約，不另通知，嗣台鳳公司屆期並未履約，系爭契約即已發生解除效力，則伊等8人並無違約情事，自不負履行義務之連帶責任。(二)、系爭契約書第11條約定：「本約當事人之任何一方違反本約，經他方以書面限期催告，逾期未履行或補正時，應就他方之損害負賠償責任。」，第17條則約定：「本約未約定事項除民法有規定之事項外，應由甲、乙雙方當事人依誠實信用原則會商決定之。」，則台鳳公司違約時，張秀政本得依民法第249條規定沒收台鳳公司已交付之定金，詎張秀政未為之；且系爭契約經解除後，伊出具之委任書即已失效，張秀政如欲代理伊簽約，自應另行取得伊出具之委託書，惟張秀政未獲伊授權即於89年9月7日與台鳳公司簽訂系爭協議書，允諾歸還全部已受付之買賣價金，而伊當時於國外，無從知悉，事後亦未表示承認，張秀政實屬無權代理伊簽訂系爭協議書，伊自不受系爭協議書之拘束。縱認系爭協議書對伊生效，惟連帶債務之成立，僅依當事人明示之意思或法律之規定為限，民法第272條明定，而系爭協議書並未約明各出賣人間應負連帶責任，復於第8條約定「不得再本於原契約為任何權利主張」，則上訴人主張伊對台鳳公司應負連帶責任，自屬無據。(三)、此外，伊亦得行使同時履行抗辯權，主張台鳳公司未依系爭協議書返還土地前，伊得拒絕給付。又張秀政曾代台鳳公司償還丁○○1億 8,000萬元，台鳳公司尚積欠張秀政1億8,000萬元，亦得依法主張抵銷等語，資為抗辯。四、參加人台鳳公司辯稱：張秀政係代表系爭契約書上所載之乙方當事人解除系爭契約，惟系爭協議書之簽訂，張秀政並未獲得被上訴人授權，效力僅存在於伊與張秀政、秀岡公司間，且伊並無怠於行使系爭協議書之權利等語。五、本件原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應連帶給付台鳳公司1億元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，以上款項由上訴人代台鳳公司受領。㈢、本判決所為之給付，上訴人願提供擔保請求宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。參加人台鳳公司亦答辯聲明：上訴駁回。六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查本件兩造不爭執之事項為：㈠、新光人壽對於台鳳公司原有6億1,200萬元及自89年4月24日起至清償日止按年息9.25％計算之利息之債權，經強制執行部分受償後，未償餘額為6億3,735萬2,544元，嗣新光人壽於93年10月15日將上開債權讓與立富公司，立富公司又於96年1月15日將該公司對於台鳳公司之6億1,200萬元不良債權轉讓與上訴人，嗣上訴人依受讓之債權強制執行台鳳公司之財產，並於96年7月18日受償1,055萬元，是上訴人對台鳳公司尚有6億145萬元之債權存在，有台灣台北地方法院債權憑證92年11月13日北院錦90執公字第10495號、立富公司與上訴人間債權讓渡書、96年3月28日通知債權讓與之台北信維郵局存證信函第1077號、新光人壽與立富公司間債權讓與聲明書暨公告足稽（見原審卷第39-45、234、235頁及本院卷第238頁反面）。㈡、被上訴人與秀岡公司、張秀政、張秀青、張益周、張朝翔、張朝喨等8人，由張秀政為共同代表人，於87年10月13 日與台鳳公司簽訂系爭契約書，被上訴人等8人已依約將土地移轉登記予台鳳公司，惟因台鳳公司有未付足1成之定金及未在取得開發整地之雜項使用執照後3年內付清9成餘款等違約情事，經被上訴人等8人於89年6月23日催告台鳳公司於函到後7日內，給付已開付之退票款1億8,000萬元及60億元，逾期不完全履行，即解除契約，不另通知，嗣台鳳公司屆期並未履約，系爭契約即已發生解除效力，有系爭契約書、89年6月23日解除契約之台北郵局存證信函第9374號足稽（見原審卷第46-52、83-85頁）。㈢、系爭契約書解除後，張秀政、秀岡公司就契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜，另於89年9月7日與台鳳公司簽訂系爭協議書，有系爭協議書足稽（見原審卷第53 、54 頁）。㈣、台鳳公司依系爭協議書約定已返還部分土地，尚未返還之土地原有115筆，惟經重劃後，部分地號消失成為新地號，現共計有土地90筆，包括住宅區○○○○道路地、保護區等，有被上訴人乙○○提出最新台鳳公司未返還秀岡公司土地明細表足稽（見本院卷第93-95、125-127、178頁）。㈤、秀岡公司於89年9月9日與訴外人葉鈞耀簽訂土地買賣契約書，將台北縣新店市○○段30-8、30-122、42-14及42-17地號等4筆土地出售予葉鈞耀，興建房屋，不在台鳳公司應返還之土地範圍內，有土地買賣契約書足稽（見外放上證3，第 190-198頁及本院卷第239－1頁)。㈥、台鳳公司於89年9月8日發函予新祥記公司，要求新祥記公司就台北縣新店市○○段30-31、33-2、59、61-2、61-14、88-22地號等六筆土地，開具土地使用權同意書予其指定之大都市開發建設股份有限公司（下稱大都市公司）及秀岡公司，新祥記公司遂提具上開土地之使用權同意書予大都市公司及秀岡公司，有函文、土地使用權同意書足稽（見外放上證4、上證5，第199-202頁）。㈦、秀岡公司於89年10月26日經台鳳公司見證並同意而簽立切結書，敦請新祥記公司出具部分土地使用同意書及移轉部分土地所有權予秀岡公司或其指定之康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司），新祥記公司遂依照秀岡公司之指示，將土地移轉予康軒公司，有切結書、台北縣新店地政事務所土地謄本異動索引足稽（見外放上證6、上證8，第203-205、209-258頁）。㈧、張秀政於89年12月10日與康軒公司簽訂土地買賣契約書，將台北縣新店市○○段86-16、87-1、88-17地號等三筆土地出售予康軒公司，作為學校用地，有土地買賣契約書足稽（見外放上證7，第206-208頁）。㈨、秀岡公司於91年1月19日，與其總經理即被上訴人戊○就坐落於台北縣新店市○○段1建號（即門牌號碼台北縣新店市 ○○○街94號）與2建號（即門牌號碼台北縣新店市○○路○ 段200號）之房屋二戶，及其周邊附屬之污水處理廠構造物暨污水處理機器設備全部（下稱系爭污水廠）簽訂買賣契約，並協議秀岡公司將其所有系爭污水廠出售被上訴人戊○，而被上訴人戊○將其所有坐落於台北縣新店市○○段82、82-1地號土地出售秀岡公司，買賣價額由雙方各自出售房屋、設備及土地予對方之應收應付價款相抵付其差額部分雙方同意互不找補，並於同年月28日以買賣為名，就系爭污水廠辦理所有權移轉登記予被上訴人戊○，有協議書足稽（見外放上證13，第279頁）。㈩、台灣台北地方法院以92年度裁全字第6654號裁定命被上訴人戊○就系爭污水廠不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為；嗣後系爭污水廠經台灣台北地方法院92執全未字第3113號函查封在案；復經秀岡公司之另一債權人新盛資產管理股份有限公司再次聲請假處分，經台灣台北地方法院以94年度裁全字第2012號裁定（嗣已撤銷）命被上訴人戊○對於系爭污水廠不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為；並不得以任何方式（包括以出具同意書之方式），有償或無償同意第三人利用或使用該建物內之污水處理設施，有台灣台北地方法院92年度裁全字第6654號裁定、92年12月24日北院錦92執全未字第3113號民事執行處囑託查封登記書、台北地方法院94年度裁全字第2012號裁定足稽（見外放上證14、上證15、上證16，第280-283頁） 、被上訴人戊○於91年6月27日將系爭污水廠出租予訴外人聯岡開發事業股份有限公司（下稱聯岡公司），有租賃契約書足稽（見外放上證17，第284、285頁）。 、經濟部水利署台北水源特定區管理局於94年5月10日以水臺建字第09450023350號函：「本局92年11月6日以後秀岡地區計核發下列兩建照：（一）93北水建009號建照（起造人：台北縣私立康橋國民小學；基地地號：新店市○○段86-16 地號）。（二）93北水建014號建照（起造人：新華通開發建設股份有限公司；基地地號：新店市○○段68-1地號）。」，有該函文足稽（見外放上證18，第286頁）。 、秀岡公司於97年4月30日經台灣台北地方法院97年度破更㈡字第6號裁定宣告破產確定，台鳳公司以系爭協議書主張對秀岡公司有債權22億1,416萬9,516元，並已於債權申報期間申報，有台灣台北地方法院97年度破更㈡字第6號裁定、97 年度執破字第3號裁定、98年4月17日第一次債權人會議附表（債權人名冊及債權總額）、台灣台北地方法院98年5月22 日北院隆97執破日字第3號函檢附台鳳公司陳報債權狀可稽（見本院卷第43-46、187-191頁）。 、上訴人丁○○聲請台鳳公司破產宣告事件，台灣台北地方法院以96年度破字第28號裁定駁回後，其提起抗告，經本院以96年度破抗字第94號裁定駁回其抗告確定在案，有上開裁定及本院裁判費或訴狀查詢表可稽（見本院卷第154、155、213-217頁）。惟上訴人主張其對台鳳公司尚有6億145萬元之債權，而依系爭契約書及系爭協議書約定，台鳳公司對被上訴人、秀岡公司、張秀政、張秀青、張益周等6人有16億216萬9,560元之債權，被上訴人等6人並應負連帶責任，茲因台鳳公司怠於行使權利，其自得代位行使台鳳公司對被上訴人之債權等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：㈠、系爭協議書之效力是否及於被上訴人？㈡、上訴人得否代位台鳳公司行使對被上訴人之權利？㈢、被上訴人以台鳳公司尚未返還土地，主張同時履行抗辯，是否可採？㈣、被上訴人戊○以張秀政對於台鳳公司有1億8,000萬元之債權而為抵銷抗辯，是否可採？㈤、被上訴人是否應負連帶給付責任？茲析述如后： (一)、系爭協議書之效力是否及於被上訴人：１、本件被上訴人與秀岡公司、張秀政、張秀青、張益周、張朝翔、張朝喨等8人於87年10月13日由張秀政為共同代理人，與台鳳公司簽訂系爭契約書，及台鳳公司因無法按原約定履行，經被上訴人等8人解除買賣契約，關於契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜，秀岡公司、張秀政於89年9月7日與台鳳公司簽訂系爭協議書等情，有系爭契約書及系爭協議書在卷可憑（見原審卷第46-52、53、54頁），且均為兩造所不爭執，自均堪信為真實。而系爭契約書第13條第1項既載明：「乙方（即被上訴人等8人）全體當事人委任張秀政為其代表人，授予代表全體當事人為簽訂本約、對甲方（台鳳公司）之意思表示、受領甲方對乙方之意思表示、受領本約第3條所定本約價款等，及與本約相關之一切協商通知或其他全部法律行為之權限，除經甲方書面同意外，本項委任授權不得減縮或撤銷。」（見原審卷第50頁），即系爭契約之雙方當事人約定系爭契約有關之一切協商通知或其他全部法律行為，張秀政均有代理被上訴人之權限，系爭協議書復為台鳳公司與張秀政就系爭契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜而簽立，即屬上開契約條款所約定張秀政得代理被上訴人之範圍，且被上訴人均列名當事人，張秀政亦以被上訴人之共同代理人而簽名，是系爭協議書之效力自應及於被上訴人。２、被上訴人及台鳳公司雖均否認張秀政簽立系爭協議書已獲被上訴人授權云云，惟查： ⑴、被上訴人戊○授權張秀政出賣其所有土地之委任書上所載授權事項即包括「對台鳳公司為意思表示及受領台鳳公司之意思表示」及「與本件土地買賣契約相關之其他法律行為」（見原審卷第81頁），而張秀政既代理被上訴人戊○與台鳳公司簽訂系爭契約書，及因台鳳公司無法如約給付買賣價金而解除系爭契約，且張秀政就解除契約之善後事宜與台鳳公司簽訂之系爭協議書，亦包括處理被上訴人戊○之土地，堪認係屬上開所稱「與本件土地買賣契約相關之其他法律行為」，仍屬被上訴人戊○授權張秀政之範圍，是上訴人主張系爭協議書效力及於被上訴人戊○，即屬有據。 ⑵、被上訴人乙○○於另案刑事偵查中與張秀政共同委任辯護人於94年11月16日向臺灣臺北地方法院檢察署提出刑事答辯五狀陳稱：張秀政、台鳳公司及丁○○三方之間，早在89年9 月7日台鳳公司與張秀政（代表秀岡公司及個人5人）簽訂協議書之日，即達成口頭協議等語，有該答辯狀附於該署94年度偵字第10813號卷可稽（見該偵查卷2第56頁及原審卷第190頁反面），足見被上訴人乙○○早於94年間之該案中自承張秀政係代理被上訴人簽訂系爭協議書，其於本件訴訟中否認張秀政為其代理人，所辯自非可採。 ⑶、台鳳公司雖陳稱張秀政簽訂系爭協議書未獲被上訴人授權，惟並未舉證以實其說，且張秀政倘未獲被上訴人授權，何以台鳳公司仍願意在書有張秀政為共同代理人之系爭協議書上簽章，台鳳公司所陳，顯屬無稽。且證人張秀政於原審已證稱其簽完系爭協議書後，有向被上訴人說明協議書之內容，表示被上訴人之權益沒有受損，被上訴人表示瞭解，沒有表示異議等語（見原審卷第134頁反面、1 35頁、137頁反面）。倘張秀政未獲被上訴人授權，何以須向被上訴人說明協議書之內容，且被上訴人於知悉協議書內容後，何以表示瞭解而未為異議。 ⑷、又台鳳公司與張秀政簽立系爭協議書後，已依協議書之約定於90年1月16日將應返還被上訴人戊○之秀岡段87-2、87-3 地號土地移轉登記予被上訴人戊○，並於同日將秀岡段87-1地號土地移轉登記與被上訴人乙○○，此有臺北縣新店地政事務所土地異動表可稽（見原審卷第118、120、124頁），而上開土地之移轉登記倘未獲被上訴人之協助辦理，自難完成，足見被上訴人對系爭協議書之內容知悉且無異議，並配合履行，則其主張非系爭協議書效力所及，非屬有據，應不足採。再者，系爭協議書簽訂後迄今已近8年，被上訴人等6人未曾興建房屋出賣予台鳳公司，依系爭協議書所生之新債務迄未履行，則其等依系爭契約書所負之舊債務自未消滅，是台鳳公司對被上訴人等6人仍有返還價金之債權存在。被上訴人戊○辯稱系爭協議書係由台鳳公司與秀岡公司合意約定消滅舊債務即系爭契約書約定之義務，並成立新債務即系爭協議書約定之義務，依法應認已發生債之客體更改，系爭契約書所生債務已消滅；縱認伊應負連帶責任，由於台鳳公司與秀岡公司訂立之系爭協議書已發生債之客體更改之效力，應類推適用代物清償之規定，解為他債務人即伊亦免除責任云云，自非可採。 (二)、上訴人得否代位台鳳公司行使對被上訴人之權利：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文。惟民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言 (最高法院65年度台上第381號判例意旨可資參照)。查：１、系爭協議書第1條約定：「乙方已過戶予甲方如附表一所示之土地，甲方同意自本協議書簽訂日起一個月內辦理所有權移轉登記返還乙方或乙方指定之人。甲方應塗銷所設定之抵押權，其履行方案再另行協商。」、第2條約定：「乙方同意於辦理所有權移轉完成時，將甲方支付土地價金所承擔之貸款之本金餘額玖億零貳百萬元由乙方轉為承擔，並退還甲方前提供之玖億元未兌現票據。」、第3條約定：「甲方已支付乙方之土地款及支付第三人之工程款等共計貳拾伍億肆佰壹拾陸萬玖仟伍佰壹拾陸元，扣除前揭乙方承擔轉貸之玖億零貳佰萬元後，乙方同意返還餘額予甲方，雙方同意上述乙方應返還甲方之款項轉為甲方預付乙方之後述房地買賣價款。」、第4條約定：「自本約簽訂後第3年起，即自九十二年九月七日起，五年內每年由甲方均分前述買賣價款，依乙方房地公開銷售底價八成集中選屋；最終價款餘額不足或超出一戶部分時，雙方同意以現金結算找補。」各等語，是依系爭協議書約定，秀岡公司、張秀政及被上訴人等同意返還台鳳公司之款項16億216萬9,516元之前提在於渠等已過戶予台鳳公司之土地，台鳳公司應先予返還，即自系爭協議書簽訂日起1個月內，即89年10月6日前辦理所有權移轉登記返還渠等或其指定之人，且返還該款項之方式係轉為台鳳公司預付秀岡公司之房地買賣價款，即自92年9月7日起，5年內每年由台鳳公司均分預付之買賣價款，依秀岡公司房地公開銷售之底價八成集中選屋，最終價款餘額不足或超出一戶部分時以現金結算找補。惟台鳳公司迄未全數返還系爭土地與秀岡公司、張秀政及被上訴人等，業經張秀政證述在卷（見原審卷第135頁、136頁反面），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，則台鳳公司既尚未履行返還土地之義務，即難認台鳳公司有依系爭協議書請求被上訴人連帶給付16億216萬9,516元之權利。況被上訴人應返還之該款項已約定轉為台鳳公司預付秀岡公司之房地買賣價款，益徵上訴人主張台鳳公司對被上訴人之16億216萬9,516元債權，並非處於得以行使之狀態。是依上揭約定及說明，上訴人即無從代位台鳳公司行使台鳳公司對被上訴人之權利。又台鳳公司與被上訴人等8人解除系爭買賣契約書後，雖與被上訴人等6人簽訂系爭協議書，惟雙方並未就債權債務之履行另訂可分之約款，則台鳳公司依系爭協議書第1條之約定，應自系爭協議書簽訂日起1個月內即89年10月6日前辦理所有權移轉登記返還被上訴人等6人或其指定之人之義務，即無可分之餘地。從而上訴人主張台鳳公司已返還部分土地，秀岡公司及被上訴人即應返還部分價金云云，非惟與系爭協議書第1條之約定意旨不符，亦與系爭協議書第3、4條有關價金返還之約定精神相悖，自非可取。２、上訴人雖主張被上訴人於簽訂系爭協議書後，迄今已近8年有餘，未曾興建任何房屋出賣予台鳳公司以抵銷應返還之土地買賣價金，則台鳳公司對被上訴人仍有16億餘元之債權，且自89年9月7日以來，未曾向被上訴人等人催討，亦不曾施以強制執行，自屬怠於行使其債權人之權利云云。惟被上訴人無法興建房屋出賣予台鳳公司，係因系爭土地包含供公共設施之用地，台鳳公司迄未返還，根本無法申請建造執照，業經張秀政於原審證述在卷（見原審卷第137頁）；且上訴人對於台鳳公司迄今尚有90筆土地未依系爭協議書第1條之約定返還乙節，亦不爭執 (見本院卷第238頁)，有被上訴人乙○○於本院所提而上訴人不爭執其真正之被上證二「台鳳公司未返還秀岡公司土地明細表 (下稱附表)」可考 (見本院卷第125至127頁)。而該附表所示90筆土地，除有保護區土地外，尚有住宅區、公園等土地 (見本院卷第125至127頁)；且台鳳公司已返還之土地當中，確有多筆係張秀政先後代台鳳公司清償其積欠上訴人丁○○之5000萬元及1億8000 萬元款項所取得，有被上訴人於本院所提出而上訴人不爭執為真正且已確定之台灣台北地方法院檢察署檢察官97年度偵續一字第16號不起訴處分書在卷可稽 (見本院卷第238頁反面、第119至124頁)，則此代償取得之多筆土地即非台鳳公司依系爭協議書第1條之約定所返還者，當可確信。上訴人雖否認張秀政代償情事，並提出原法院95年度重訴字第1016號確定之民事判決為證。惟此民事判決僅係該個案之法律見解而已，對於本院並無拘束力。足見被上訴人於簽訂系爭協議書後，未曾興建任何房屋出賣予台鳳公司用以抵償應返還之土地買賣價金，顯係可歸責於台鳳公司而非被上訴人。又附表所示之保護區土地，依系爭協議書第6條之約定，雖係房地買賣之擔保品，於秀岡公司及被上訴人興建房屋出賣予台鳳公司前，無庸返還。然該附表所示保護區之土地，目前僅少數幾筆係屬台鳳公司名下，其餘大部分已移轉登記為第三人鴻昇資產管理股份有限公司 (下稱鴻昇資產公司)所有，姑不論鴻昇資產公司是否完全經由法院拍賣程序而取得附表所示保護區之土地，該部分保護區之土地已非台鳳公司所有，則無疑義。是秀岡公司及被上訴人縱然已依系爭協議書第1條之約定取回保護區以外之全部土地，並興建房屋出賣予台鳳公司，台鳳公司已然無法依系爭協議書第6條之約定返還系爭供擔保之保護區土地予秀岡公司及被上訴人。故而上訴人主張台鳳公司業已依系爭協議書之約定，將應返還之土地所有權移轉登記予秀岡公司或其指定之第三人及被上訴人，至於未返還之土地依系爭協議書第6條約定，係房地買賣之擔保品，於秀岡公司及被上訴人興建房屋出賣予台鳳公司前無庸返還，台鳳公司係怠於行使其債權人之權利云云，即非有據。３、又上訴人雖另主張秀岡公司無法興建房屋出賣予台鳳公司，係因秀岡公司惡意脫產而將其所有秀岡山莊污水廠移轉予被上訴人戊○，令其掌控申請建築執照及使用執照之關鍵即核發納管同意與聯接使用證明書，導致秀岡公司無法取得納管同意書等證明興建房屋等語。惟秀岡公司將其所有秀岡山莊污水廠移轉予被上訴人戊○之後，何以無法取得被上訴人戊○核發納管同意與聯接使用證明書予秀岡公司，則未見上訴人提出進一步之證據加以證明。而上訴人所提訴外人即秀岡公司之債權人龍星昇亞太資產管理股份有限公司向原法院聲請92年度裁全字第3113號假處分乙案，該裁定係命被上訴人戊○對於系爭污水廠不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為；並未禁止被上訴人以出具同意書之方式有償或無償同意第三人利用或使用該建物內之污水處理設施，有該民事裁定影本在卷可憑（見上訴人所提外放上證14），難謂秀岡公司及被上訴人因上開原因而無法取得污水處理廠專用下水道系統之同意納管證明與聯接使用證明。至上訴人所提訴外人即秀岡公司之另一債權人新盛資產管理股份有限公司向原法院聲請94年度裁全字第2012號假處分乙案，該裁定係命被上訴人戊○對於系爭污水廠不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為；並不得以任何方式（包括以出具同意書之方式），有償或無償同意第三人利用或使用該建物內之污水處理設施，有該民事裁定影本在卷可考（見上訴人所提外放上證16），導致秀岡公司因該假處分裁定而無法自被上訴人戊○處取得污水處理廠專用下水道系統之同意納管證明與聯接使用證明。惟此假處分裁定已被撤銷，為兩造所不爭執 (見本院卷第168頁)，自不生秀岡公司及被上訴人因該假處分裁定而無法取得污水處理廠專用下水道系統之同意納管證明與聯接使用證明。是以迄今為止，尚難僅憑上開秀岡山莊污水廠之移轉，即認秀岡公司無法取得納管同意書而無法申請建照興建房屋，進而推論秀岡公司無法興建房屋出賣予台鳳公司係可歸責於秀岡公司及被上訴人戊○之事由。４、揆諸上開說明，台鳳公司對秀岡公司及被上訴人之16億216 萬9,516元債權，尚非處於得以行使之狀態，即無怠於行使之餘地。是依上揭判例要旨及說明，上訴人尚無從代位台鳳公司行使台鳳公司對被上訴人之權利。上訴人既不得代位行使台鳳公司對被上訴人之債權，則本件爭點㈢、被上訴人以台鳳公司尚未返還土地，主張同時履行抗辯，是否可採？㈣、被上訴人戊○以張秀政對於台鳳公司有1億8,000萬元之債權而為抵銷抗辯，是否可採？㈤、被上訴人是否應負連帶給付責任？即無加以審究之必要，附此敘明。七、綜上所述，上訴人主張其對台鳳公司有6億145萬元之債權，而依系爭契約書及系爭協議書約定，台鳳公司對被上訴人、秀岡公司、張秀政、張秀青、張益周有16億216萬9,560元之債權，被上訴人等6人並應負連帶責任，因台鳳公司怠於行使權利，其得代位行使台鳳公司對被上訴人之債權，本於債權讓與、連帶債權債務及代位行使之法律關係，請求被上訴人連帶給付台鳳公司1億元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，以上款項由上訴人代台鳳公司受領，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰無逐一論述之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 98 年 7 月 7 日民事第十庭審判長法官黃豐澤法官蕭艿菁法官林麗玲正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。其餘不得上訴。中華民國 98 年 7 月 8 日書記官李明昇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院

臺灣高等法院98年度重上字第183號

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