臺灣高等法院98年度重上字第356號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第356號上　訴　人
即被上訴人　丙○○
乙○○
共　　　同
訴訟代理人　徐秀鳳律師
被　上訴人
即　上訴人　戊○○
訴訟代理人　王悅蓉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國98年5月27
日臺灣板橋地方法院97年度訴字第721號第一審判決各自提起上
訴，本院於98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第三、四、五、六、七、八項，所命丙○○、乙○○為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除本訴訴訟費用之裁判外，均廢棄。
上開廢棄部分，戊○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。丙○○、乙○○其餘上訴駁回。
戊○○之上訴駁回。
反訴第一、二審訴訟費用由戊○○負擔，本訴第二審訴訟費用由丙○○、乙○○負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人丙○○、乙○○（下稱丙○○等2 人）起訴主張：
㈠丙○○等2 人前與被上訴人即上訴人戊○○（下稱戊○○）共同購買坐落新竹市○○段421、422、425、438、439、440、441地號土地共7筆（下稱421地號等7筆土地），合計10,665平方公尺，戊○○應有部分2分之1，丙○○等2人各持有4分之1，雙方同意將421地號等7 筆土地全數信託登記予訴外人丁○○、戊○○之配偶賴瑞芳名下。嗣於民國（下同）88年間因戊○○急需週轉乃請求丙○○等2人將421地號等7 筆土地全數作為其向合作金庫商業銀行股份有限公司中壢分行（下稱合作金庫）借款之擔保。詎至91年間，因戊○○未按時清償貸款，421地號等7筆土地遭合作金庫聲請強制執行並拍賣完畢，且所得價金尚不足清償前揭貸款，致丙○○等2
人未能取回421地號等7筆土地。
㈡戊○○違反88年4月10日協議書（下稱系爭協議書）第3條應依借款合約按時繳交利息及貸款本金之約定，致421地號等7筆土地遭貸款銀行拍賣，自應依債務不履行給付不能之規定負損害賠償責任。系爭土地91年度之公告現值均為每平方公尺新台幣（下同）900元，扣除訴外人賴瑞芳所有之421地號土地後，土地面積合計9,000.56平方公尺，總值為8,100,504元，丙○○等2人各持有4分之1，是以，丙○○等2 人分別受有相當於2,025,126元之損害。
㈢求為判決：⒈戊○○應分別給付丙○○、乙○○各2,025,126 元之損害賠償金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人即上訴人戊○○則以：
㈠丙○○等2人均未登記為421地號等7 筆土地所有權人，遑論各持有4分之1權利範圍，丙○○等2人應就此舉證之，且421地號土地部分登記為訴外人賴瑞芳所有，丙○○等2 人就該部分無權主張。系爭協議書雖記載「雙方共同所有」，惟就土地之約定範圍及其效力部分均約定不明確，丙○○等2 人以戊○○所有高山青開發股份有限公司（下稱高山青公司）之股票設定質權將無所附麗而歸於無效。
㈡兩造間縱有信託登記之約定，亦因通謀虛偽之意思表示而歸於無效。戊○○取得訴外人丁○○同意以其名下土地供擔保，基於債之相對性，其債權債務關係僅止於戊○○與丁○○間，故丙○○等2 人並無任何法律上義務與戊○○簽訂系爭協議書，丙○○等2 人趁戊○○智慮欠週以詐術使戊○○陷於錯誤而簽訂系爭協議書，顯已違背公共秩序及善良風俗。㈢兩造共同購買421地號等7筆土地之過程如下：
⒈421地號等7筆土地目前地段地號係於84年重測後編定，重測前土地面積合計10,667平方公尺，與系爭協議書所載土地面積10,665平方公尺，應屬相符。
⒉本案最早可溯及79、80年間，戊○○於新竹市香山地區規劃土地開發案，乃邀集丙○○等2人共同出資購買如被證
三所示土地（下稱原始土地），並借名登記為訴外人丁○○所有，原始土地面積合計即為16,481平方公尺。兩造就原始土地之權利各為丙○○4分之1、乙○○4分之1、戊○○2分之1。依土地登記資料可知，原始土地分別於87年11月26日移轉3, 699平方公尺（重測前新竹市○○段29地號、552地號，現合併為新竹市○○段416地號）為乙○○所有；87年12月31日移轉2,115 平方公尺（重測前新竹市○○段541之24地號，現為新竹市○○段412地號）為訴外人李朝明所有；87年12月31日移轉1, 679平方公尺（重測前新竹市○○段541之26地號，現為新竹市○○段421 地號）
為訴外人賴瑞芳所有。前開三次移轉登記，雖有部分土地所有權已移轉予訴外人賴瑞芳，但兩造就全部土地之信託關係及權利範圍並未變動，丙○○等2 人自始至終就原始土地及91年間拍賣421地號等7筆土地上仍各有4分之1之權利範圍。因此，現乙○○名下新竹市○○段416 地號土地及李朝明名下新竹市○○段412 地號土地，均僅為信託登記，實各持有該2 筆土地4分之1之權利範圍，非乙○○或訴外人李朝明所獨有。
⒊戊○○已為丙○○等2 人支付塗銷原始土地上抵押權之費用及乙○○積欠戊○○之借款債務，主張抵銷併反訴請求返還本息：
⑴為丙○○等2 人支付塗銷原始土地上抵押權之費用部分：
戊○○依系爭協議書所貸款項中有3,114,085 元係用以塗銷原始土地上之抵押權。蓋原始土地曾於81年2 月28日全部設定抵押權以貸款800 萬元，還款期限30年；87年間部分土地經信託移轉予丙○○等2人。88年4月左右，丙○○等2 人及訴外人蔡卯生即高山青公司之簽證會計師，復商請戊○○再借款800 萬元，遂簽訂系爭協議書。惟貸款銀行甫撥款，丙○○等2 人即請求戊○○將貸款中3,114,085 元用以塗銷原始土地，包括兩造信託登記於乙○○及李朝明名下土地之抵押權。
⑵返還塗銷原始土地抵押權之費用部分：
戊○○既依丙○○等2人之意，以個人貸款中之3,114,085元塗銷兩造所共有原始土地上負擔，依丙○○等2 人權利範圍4分之1計算，丙○○等2人因而各獲有778,521元之利益，是戊○○請求丙○○等2 人給付受任人處理委任事務所支出之必要費用，依年利率5%計算，截至97年6月30日計9年79日（9.22年），每人各1,137,419 元。
⑶個人借款部分：
戊○○甫取得貸款，乙○○即以其妻生病需醫藥費為由，於88年4月13日向戊○○借款330,000元，截至97 年6月30日計9 年又78日（9.21年），依年利率5%計算，共計481,965元。
⒋原始土地貸款目的在支持兩造共同之土地開發事業，依系爭協議書第6 條之真意，如戊○○無法支付本息，則丙○○等2 人負有協助返還貸款本息義務。今戊○○為支持兩造之土地開發事業，資金均已用罄，丙○○等2 人仍有資力卻不履行義務，反放任421地號等7筆土地受法院拍賣後，再由丙○○之弟李朝明出面以低價標取，顯然違反誠信原則。細觀本案始末，可知戊○○自始至終一肩承擔與諸地主協商議價及簽約各項瑣事，又出面借貸以供共同土地開發事業及高山青公司營運資金支出。
⒌綜上，乙○○應移轉登記新竹市○○段416 地號相當於移轉登記時面積2分之1之應有部分，即1,849.5 平方公尺土地予戊○○；丙○○應移轉登記訴外人李朝明所有新竹市○○段412 地號相當於移轉登記時面積2分之1之應有部分，即1,057.5平方公尺土地予戊○○等語，資為抗辯。
三、原審為丙○○等2人敗訴之判決，丙○○等2人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於丙○○等2 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，戊○○應分別給付丙○○、乙○○各2,025,126
元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢戊○○於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣上開第㈡項聲明部分，丙○○等2 人願供擔保，請准宣告假執行。戊○○答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，戊○○願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：
㈠兩造原出資購買坐落新竹市○○段地號第421、422、425、438、439、440、441號土地7筆，面積共計10,665平方公尺，並借名登記於訴外人丁○○名下，其權利範圍各為丙○○4
分之1、乙○○4分之1、戊○○2分之1。其中421地號土地，曾於87年12月31日移轉1,679 平方公尺，登記為訴外人賴瑞芳所有。
㈡丙○○等2人曾於88年4月10日就421地號等7筆土地信託一事與戊○○簽訂協議書，形式上不爭執。
㈢戊○○將421地號等7筆土地全數作為伊向合作金庫銀行抵押借款之擔保。
五、經查：
㈠兩造不爭執共同出資購買坐落新竹市○○段421、422、425
、438、439、440、441地號土地（面積共10,665平方公尺），原先借名登記於訴外人丁○○名下，其中421 地號土地，嗣於87年12月31日登記為訴外人賴瑞芳所有。兩造均稱就上開土地之權利範圍為戊○○2分之1、丙○○4分之1、乙○○4分之1，並有丙○○等2 人提出戊○○立具之證明書在卷可稽，戊○○不爭執（原審卷㈠第31、30、38頁），可認為實。
㈡兩造不爭執之證明書記載：「購買丁○○名下土地，價金戊○○付1/2，丙○○付1/4，乙○○付1/4，權利、義務依上
述比例。證明人：戊○○。日期87年3月3日。丁○○名下土地面積一六四八一平方公尺（一‧六九九二甲）含香山華城社區開發核准土地一四二六０平方公尺及未核准土地二二二一平方公尺，詳如香山華城社區開發重測前後土地清冊。戊○○。見證人：連兆宗律師」，該證明書所附香山華城社區開發重測前後土地清冊中，記載所有權人丁○○之土地計有：425、422、416、412、421地號土地，有丙○○等2人提出之證明書含土地清冊影本在卷可稽（原審卷㈠第123至124頁）。其中416、412地號土地確實前曾登記於丁○○名下，有新竹市地政事務所異動索引在卷可稽（原審卷㈠第86、89頁）。
㈢證明書所附土地清冊中，記載416地號土地面積3699.85平方公尺、412地號土地面積2115.17平方公尺，將416、412地號土地併與兩造不爭執共同出資購買之421、422、425、438、439、440、441地號土地面積10,665平方公尺合計，9筆土地面積為16,480.02 平方公尺，約同於證明書所載之丁○○名下土地面積16,481平方公尺。
㈣根據新竹市政府86年12月17日86府工建字第93908 號公告之記載：「……公告事項：高山青開發股份有限公司在新竹市○○段24-2……地號等16筆土地……（重測後變更為內湖段402、407、410、411、412、414、416、421、422、425、473、493、494、496等14筆土地）申請香山華城社區開發，業依山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，准予開發許可。」（原審卷㈠第136 頁），可知416、412地號土地確實為證明書中所稱香山華城社區開發之土地。
㈤兩造於本院98年10月21日言詞辯論期日當庭均稱：共同合買的土地原先全部登記在訴外人丁○○名下，沒有例外（本院卷第141 頁反面）。由上事證可以認定，416、412地號土地，亦為兩造共同出資購買。
㈥綜上，新竹市○○段421、422、425、438、439、440、441
地號土地及同段416、412地號土地，均為兩造共同出資購買，為可認定之事實。
六、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條定有明文。次按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立，最高法院32年上字第4718號判例意旨參照。經查：
㈠新竹市政府86年12月17日86府工建字第93908 號公告略以：重測後變更之新竹市○○段402、407、410、411、412、414、416、421、422、425、473、493、494、496等14筆土地）申請香山華城社區開發，業依山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，准予開發許可，有公告一件在卷可稽（原審卷㈠第136頁）。依據土地登記謄本之其他登記事項記載，421、425、416、412 地號土地，依新竹市政府93年6月1日府地用字第0930063122號函核准變更編定，限香山華城住宅社區開發事業計畫分別作為國土保安用地、道路用地、國土保安用地、住宅區用地使用（原審卷㈠第43、49、85、88頁）；另422地號土地，依據新竹市政府92年11月7日府地用字第0920094513號函核准變更編定，限香山華城住宅社區開發事業計畫作為學校代用地使用（原審卷㈠第47頁），有各土地謄本在卷可稽。
㈡訴外人高山青公司曾委託中華徵信所企業股份有限公司就包含412、416、421、422、425地號及其他402地號等14筆土地，勘估標的物之價值，有不動產時值鑑價報告在卷可稽（原審卷㈠第137至178頁），該鑑價報告記載委託單位之聯絡人與領勘人為丙○○。依據委託人所提供之土地使用計畫，可知勘估土地係分為住宅用地、學校代用地、社區中心、停車場、幼稚園、警衛室、汙水廠、變電所、配水池、垃圾轉運站、瓦斯減壓站、調節池、保育區等使用（參見鑑價報告第3 、10頁）。
㈢戊○○與丁○○於80年4 月16日簽立授權書，約定戊○○因購買新竹市○○段541之24地號（即重測後之內湖段412地號，原審卷㈠第88頁）、541之26 地號土地（即重測後之內湖段421 地號土地，原審卷㈠第43頁），以信託之方式登記為丁○○所有，授權書中第4 條明白約定，於戊○○申請開發土地時，丁○○應無條件同意辦理一切開發手續，有授權書在卷可稽（原審卷㈡第114頁）。
㈣兩造於88年4 月10日簽立之協議書約定兩造共同所有之土地設定抵押擔保，其中第4 條明白約定，為避免戊○○違反銀行借貸合約而影響設定抵押擔保之共同土地開發或出售之進度，戊○○應提出高山青開發股份有限公司股票設定質權予丙○○等2人（原審卷㈠第5頁）。
㈤丙○○等2 人於本院98年10月21日言詞辯論期日當庭亦稱：開發地有很多筆，如果其中一筆被拍賣，會造成開發案嚴重損害等語明確（本院卷第142頁反面）。
㈥由上事證，兩造共同出資購買之土地，係作為共同經營香山華城社區開發事業之用，兩造間為合夥關係，可以認定。丙○○等2人主張兩造間無合夥關係，為不可採。
七、經查：
㈠丁○○名下新竹市○○段24之2、24之4、25、25之5、25之3、25之4、25之6、25之8、25之10、25之11、25之12、25之13、27、27之1、27之2、28、29、29之1、29之2、29之3、29之5、29之6、29之7、29之8、541之24、541之26、552、555地號土地，於81年2月21日設定最高限額抵押權960萬元予合作金庫，有24之2 地號土地登記簿在卷可稽、他項權利證明書及附頁、抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷㈠第94頁、卷㈡第185至195頁）。上開抵押物包含嗣後移轉登記於訴外人李朝明、乙○○、賴瑞芳名下之土地，亦即內湖段412 地號（南隘段541之24地號）、416地號（南隘段29地號）、421地號（南隘段541之26地號）（原審卷㈠第88、85頁）。上開81年2月21日之抵押貸款金額為800萬元，兩造均不爭執（本院卷第141頁反面）。丙○○等2 人稱上開81年貸款800萬元係借予訴外人穎助股份有限公司，所得借款利息除繳納銀行貸款利息外，亦供作高山青公司營運之用（本院卷第63、112頁、第142頁反面）。戊○○亦不爭執利息收入係供作高山青公司薪資及行政費用使用（本院卷第142 頁反面）。足證所借款項之孳息係用於合夥目的事業。
㈡新竹市○○段421、422、425、438（含南隘段27、27之1 地號）、439、440、441地號土地於88年3月間設定最高限額抵押抵押權960萬元予合作金庫。斯時421地號土地已移轉登記於賴瑞芳名下，其餘土地仍登記於丁○○名下。有88年3月31日之土地抵押權設定契約書、88年4月12日他項權利證明書在卷可稽（原審卷㈠第243至245頁），可認為實在。上開88年間抵押貸款金額亦為800萬元，兩造均不爭執（本院卷第121、142頁）。88年間抵押貸款800萬元其中3,114,085 元係用於清償丁○○於合作金庫之借款，有合作金庫分戶交易明細表（丁○○帳號0000000000000）、88年4月12日之3,114,085元取款憑條，及88年4月12日記載戶名丁○○、尚欠餘額為０之放款收入傳票在卷可稽（原審卷㈠第238頁、第242頁）。足認88年間貸款所得部分款項係清償81年間之貸款。
㈢88年4 月10日兩造簽訂協議書約定：「茲為乙方（即戊○○）向臺灣省合作金庫中壢支庫貸款，擬以雙方共同所有之土地（採信託方式以丁○○、賴瑞芳名義登記為所有權人）設定抵押作為擔保，雙方協商訂定條款如左：乙方借款最高限額新台幣捌佰萬元，登記抵押債權為玖佰陸拾萬元。設定抵押之土地，以丁○○及賴瑞芳名義登記之新竹市○○段42 5、422、421、438（含南隘27及27-1）、439、440、441號土地計10,665.98 平方公尺。乙方應依借款合約規定按時繳交利息及貸款本金。為避免因乙方違反銀行借貸合約因而影響設定抵押擔保之共同土地開發或出售之進度或權益，進而確保雙方共同利益，乙方應提出高山青開發股份有限公司股票面額參拾貳萬元設定質權予甲方（丙○○等2 人）。乙方就貸款銀行撥付之款項，應先保留新台幣捌拾萬元不得動支，作為繳付利息之用。乙方如因違約未能繳付貸款之利息及本金，甲方為避免共同土地開發或出售而代為墊付時，於土地出售或高山青公司股權出售所得價款應按年息百分之十二加計利息優先抵償。如甲方代為墊付本金時，應將原設定抵押權之土地設定第一順位抵押權予甲方，並塗銷合作金庫之抵押權。乙方嗣後不得以任何理由或因素，要求就設定抵押土地或高山青開發股份有限公司之股權為標的，另行借貸款項……」，有協議書附卷可證（原審卷㈠第5
至6頁）。系爭協議書簽訂日期與88年4月12日撥貸800萬元
之時間相差2日，且88年間貸款所得800萬元，其中僅有3,114,085元用於清償81年間之貸款，系爭協議書第3條復明白約定由戊○○繳納貸款本息。是以，丙○○等2 人主張戊○○於88年間貸款係為其個人需求，故由戊○○負責繳納貸款本息，並提出股票作為擔保等語，可以採信。
㈣合夥財產中421、422、425、438、439、440、441 地號土地經債權人合作金庫聲請強制執行予以拍賣，有臺灣新竹地方法院民事執行處通知在卷可稽（原審卷第7至8頁），致合夥財產減少，受損害者為合夥，非各合夥人。
㈤綜上，丙○○等2人主張戊○○違反系爭協議書第3條約定，依債務不履行請求損害賠償等語，惟受損害者非丙○○等2
人。是以，丙○○等2 人主張421地號等7筆土地因戊○○未按時繳付貸款遭強制執行拍賣完畢，所得價金尚不足清償貸款，致丙○○等2 人無法取回421地號等7筆土地，各受有權利範圍4分之1之損失2,025,126元，依系爭協議書第3條約定，請求戊○○賠償丙○○等2人各2,025,126元，為無理由。八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查兩造於88年4月10日簽訂系爭協議書，有協議書在卷可稽（原審卷㈠第5至6頁），戊○○就系爭協議書之形式不爭執。戊○○抗辯系爭協議書係出於通謀虛偽意思表示而簽訂等語，依首揭規定，應由戊○○負舉證責任。經查，戊○○泛稱丙○○等2 人擬共同負擔繳還貸款之情為虛偽，使伊陷於錯誤而獨力承擔清償貸款本息，致421地號等7筆土地遭拍賣，復由丙○○胞弟李朝明以低價取得等語，為丙○○等2 人所否認，戊○○未舉其他證據證明系爭協議書係因通謀虛偽意思表示而簽訂，是戊○○辯稱系爭協議書之簽訂因通謀虛偽意思表示而無效，為不可採。
九、421地號等7筆土地為兩造合夥財產，經債權人聲請強制執行予以拍賣，受損害者非各合夥人。丙○○等2 人依系爭協議書第3 條約定，請求戊○○賠償421地號等7筆土地之損害，即各2,025,126 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。丙○○等2 人之訴既無理由，戊○○主張抵銷部分，不再予以論述。
十、綜上所述，丙○○等2 人主張本於系爭協議書之法律關係，請求戊○○各給付2,025,126 元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論相同，仍應予以維持。丙○○等2 人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、被上訴人即上訴人戊○○提起反訴主張：
㈠兩造共同出資購買如被證三所示之原始土地屬合夥關係，而原始土地係戊○○於86年12月17日取得開發許可，並申請變更為丙種建地，嗣高山青公司改組由丙○○任董事長，為整體開發利益，乃促使戊○○向高山青公司借款2,500,000 元清償原始土地之抵押借款，並安排以原始土地設定抵押權予合作金庫銀行取得第一次貸款800 萬元，以借新還舊方式清償81年借款，並塗銷原始土地上全部抵押權設定登記，如此亦使乙○○所有新竹市○○段416 地號土地、訴外人李朝明所有412 地號土地之貸款全數清償完畢。準此，兩造就新竹市○○段416、412地號土地之權利比例仍為4分之1、4分之1、2分之1。然416、412地號土地業經丙○○等2 人擅自辦理分割，顯難以回復原狀，是戊○○請求依當時鑑定價值及2
分之1權利範圍，請求丙○○等2人就其侵害行為返還替代利益。
㈡兩造簽訂系爭協議書旨在以訴外人丁○○名義取得上開800
萬元貸款，該貸款用途除清償原始土地貸款餘額3,114,085
元外，其餘經兩造商議後支出包括乙○○以其配偶重病為由取得330,000元、訴外人丁○○800,000元、813,637 元清償貸款本息，剩餘則用於高山青公司開發工程費用，故依系爭協議書第6條約定，丙○○等2人亦以共有人身分負繳納貸款本息之義務。而421地號等7筆土地依鑑定報告其價值已達51,490,067 元，如貸款目的僅供戊○○個人之用，則應以其
應有部分2分之1（25,745,033.5元）為抵押即足，不需丙○○等2人之應有部分亦共同抵押。
㈢兩造應各依其權利範圍按比例清償之債務如下：
⒈第一次800萬元貸款，丙○○等2人以財務不佳為由，拒絕分擔每月高達84,750元之本息，而全由戊○○代償，截至88年3月29日止，戊○○已獨立償還6,806,730元，故丙○○等2人應各自負擔1,701,683元。
⒉又此800萬元中之3,114,085元係用以清償原貸款及塗銷原始土地上之抵押權，故丙○○等2人亦應各自負擔本息778,521 元。
⒊戊○○向高山青公司所借250萬元，應由丙○○等2人各自分擔625,000元。
⒋丙○○等2 人復以訴外人丁○○名義向合作金庫第二次貸款800萬元，截至90年9月11日止，已由戊○○代償1,931,970元，應由丙○○等2人各分擔482,993元。
⒌丙○○等2 人故意不償還貸款本息，致421地號等7筆土地遭法院強制執行，再由訴外人即丙○○之弟李朝明低價標得，使戊○○受有以每平方公尺900元，計10,679.61平方公尺計算，相當於4,805,824 元之損害（原審就此部分為戊○○敗訴之判決，戊○○未聲明不服）。
㈣兩造前簽訂系爭協議書，戊○○依丙○○指示，交付其名下高山青公司股票12張（下稱系爭股票），惟系爭股票並未背書轉讓，難認已有設定質權，故丙○○等2 人無權占有系爭股票，即應予返還。再者，若系爭協議書確因通謀虛偽意思表示而無效，或因意思表示必要之點不一致而未成立，則從屬於系爭協議書之權利質權亦未存在。
㈤乙○○要求戊○○於第二次貸款800萬元核貸後，借予330,000元作為其妻治療癌症之費用，故依借貸關係請求乙○○返還之（原審就此部分為戊○○敗訴之判決，戊○○未聲明不服）。
㈥訴之聲明：如附表所示；並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人即被上訴人丙○○等2人則以：
㈠兩造購買原始土地後，其中416、412及421 地號土地經協議後，由戊○○取得421 地號土地，並登記予其妻賴瑞芳名下，丙○○等2 人則各分得416、412地號土地，此等移轉行為均經兩造同意為之，要無侵害戊○○權利可言。
㈡戊○○主張丙○○等2 人取得412、416地號土地，違反兩造於證明書所約定之比例而構成不當得利云云，惟證明書所示原始土地面積合計為16,481平方公尺，則兩造相當於應有部分之土地面積應分別為4,120.25平方公尺、4,120.25平方公尺、8,240.5平方公尺，而丙○○等2人分別取得3,699 平方公尺之416地號土地、2,115平方公尺之412 地號土地，均未逾越證明書所定比例。況分配土地乃經兩造同意，取得土地並非無法律上原因。
㈢戊○○無任何債權可供主張：
⒈兩造前為投資開發土地，乃與其餘投資人共同成立高山青公司，則股東間權利義務關係，應依公司法相關規定定之，戊○○主張雙方為合夥關係云云，並非事實。
⒉戊○○既不否認兩造共同貸款予高山青公司充作營運資金，則兩造均為高山青公司之債權人，期間該800 萬元貸款均由債務人高山青公司支付利息，是戊○○誆稱由伊支付貸款利息，與常理不符。縱戊○○有為高山青公司清償抵押貸款，抑或以2,500,000元及3,114,085元塗銷上開81年之800 萬元抵押權，亦屬戊○○與高山青公司間之債權債務關係，其以對第三人高山青公司之債權抵銷本件債務，實有不合。況丙○○等2人亦為高山青公司前後匯款2,500,000 元、3,000,000元、2,500,000元，合計8,000,000元以結清上開債務。
⒊戊○○另於88年間以421地號等7筆土地向合作金庫取得800萬元抵押貸款，及其向高山青公司之2,500,000元借款均屬個人借款，全數歸為己用。就前開800 萬元債務，戊○○不但保證按時清償本息，更願提供高山青公司之股票作為擔保，並經訴外人即會計師蔡卯生於系爭協議書上為見證，顯無詐欺之虞。倘有若干款項用以清償抵押債務，理當於協議書中為約定，是以戊○○未依約還款，竟要求丙○○等2人分擔該800萬元本息，實屬無稽。
⒋戊○○主張乙○○曾向其借款330,000 元一事，縱訴外人丁○○曾於88年4月13日曾轉帳330,000元於至作金庫銀行民生分行，然無法判別帳戶為何人所有及其轉帳對象為何，況乙○○未曾於該行民生分行開戶，且該行亦未曾於88年4月12至15日間有戊○○匯款330,000元之交易紀錄，僅於同年月15日有一筆解付匯款金額330,000 元之記錄，而其收款人及匯款人為訴外人旭勁企業股份有限公司，故戊○○應就前開情事負舉證責任
三、原審判決乙○○應給付戊○○2,219,400元及自98年2月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；丙○○應給付戊○○2,220,750元及自98年2月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；乙○○及丙○○各應給付戊○○1,701,683 元，及均自88年3 月30日起至清償日止按年利率5%計算之利息；乙○○及丙○○各應給付戊○○625,000元，及均自87年11月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；乙○○及丙○○各應給付戊○○778,521元及均自88年4月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；乙○○及丙○○各應給付戊○○482,993元，及均自90年9月12日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。駁回戊○○其餘之訴。丙○○等2 人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於丙○○等2 人部分廢棄。㈡戊○○於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。戊○○提起一部上訴，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回戊○○下述第2至4項之訴及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。㈡乙○○應再給付戊○○10,089,024元。㈢丙○○應再給付戊○○4,816,914 元。㈣乙○○及丙○○應將戊○○所有之高山青開發股份有限公司編號87-NK-000021~25、87-ND-000066~72、面額共計320,000 元之12張股票返還與戊○○。㈤如受有利判決，願以現金或等值之有價證券供為擔保，請准宣告假執行。丙○○等2 人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。戊○○答辯聲明：㈠乙○○及丙○○之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：
㈠兩造原出資購買坐落新竹市○○段421、422、425、438、439、440、441地號土地7筆，面積共計10,665平方公尺，並借名登記於訴外人丁○○名下，其權利範圍各為丙○○4分之1、乙○○4分之1、戊○○2分之1。其中421地號土地，曾於87年12月31日移轉1,679平方公尺，登記為訴外人賴瑞芳所有。
㈡丙○○等2人曾於88年4月10日就421地號等7筆土地信託一事與戊○○簽訂協議書，形式上不爭執。
㈢戊○○將421地號等7筆土地全數作為伊向合作金庫抵押借款之擔保。
五、按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。民法第682 條第1 項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第672條第2項、第699條規定自明，最高法院53年台上字第203號判例、86年台上字第2995號裁判意旨參照。
㈠兩造共同出資購買新竹市○○段421、422、425、438、439
、440、441、416、412地號土地，以共同經營住宅開發事業，兩造間為合夥關係，上開土地為合夥財產，為兩造公同共有，經認定詳理由壹、本訴部分所述。
㈡查合夥財產其中421 地號土地，前借名登記於丁○○名下，於87年12月31日移轉登記至賴瑞芳（即戊○○之妻）名下，有異動索引在卷可稽（原審卷㈠第91頁）；416 地號土地，前借名登記於丁○○名下，於87年11月26日移轉登記至乙○○名下，乙○○另為信託登記至臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）名下，有土地登記謄本、異動索引在卷可稽（原審卷㈠第85至87頁）；412 地號土地，前借名登記於丁○○名下，於87年12月31日移轉登記至訴外人李朝明名下，訴外人李朝明另為信託登記至土地銀行名下，有土地登記謄本、異動索引在卷可稽（原審卷㈠第88至90頁），均可認為實在。
㈢兩造不爭執421、416、412地號土地由丁○○名下分別移轉
予賴瑞芳（即戊○○之妻）、乙○○、訴外人李朝明（即丙○○之弟）。惟兩造均稱就共同出資購買之土地權利為戊○○2分之1、丙○○4分之1、乙○○4分之1，並稱421、416、412地號土地價值相近（本院卷第141頁反面）。是以，421
、416、412地號土地分別移轉予賴瑞芳、乙○○、訴外人李朝明，不符合戊○○、乙○○、丙○○之出資之權利比例，421、416、412地號土地之分配顯不合理。丙○○等2人辯稱416、412、421地號土地經兩造協議分歸各所有權人單獨所
有等語，為不可採。是以，421、416、412地號土地嗣後登
記於賴瑞芳、乙○○及訴外人李朝明名下，仍應為借名登記之狀態。
㈣戊○○於本件訴訟程序中未曾主張合夥已解散，兩造未立證證明兩造合夥因存續期限屆滿，或合夥人全體同意解散，或合夥人之目的事業已完成或不能完成而解散之情事，兩造合夥尚未解散進行合夥清算，揆諸首揭說明，於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，換言之，合夥解散後，先經清算程序，即合夥財產，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始返還各合夥人之出資。是以，戊○○就合夥財產之一部即416、412地號土地請求丙○○等2人賠償，及
請求支付合夥事務必要費用，即非有據。
㈤綜上，戊○○依據合夥關係及民法第184條第1項前段、第216條及不當得利之規定，主張⑴416地號土地遭乙○○擅自辦理地目變更及土地分割，致損害伊對於416地號土地之權利
，請求乙○○賠償12,308,424元、⑵412地號土地遭丙○○
處分辦理地目變更及土地分割，致損害伊對於412地號土地
之權利，請求丙○○賠償7,037,664元，為無理由。戊○○
另依據合夥關係及處理委任事務之必要費用，請求乙○○、丙○○支付清償合夥事務之費用，即戊○○已清償合夥財產之抵押貸款6,806,730元、2,500,000元、3,114,085元、1,931,970元，乙○○、丙○○各應給付依權利範圍4分之1計算之款項1,701,683元、625,000元、778,521元、482,993元部分，亦無理由。
六、按稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權；質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力。質權人不得使出質人或債務人代自己占有質物，民法第884
條、第885 條定有明文。次按權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。權利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定為之。質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之，民法第901條、第902條、第908條第1項定有明文。
㈠系爭協議書為真正，詳前理由壹、本訴部分所述。查系爭協議書第4 條約定：「為避免因乙方（即戊○○）違反銀行借貸合約因而影響設定抵押擔保之共同土地開發或出售之進度或權益，進而確保雙方共同利益，乙方應提出高山青開發股份有限公司股票面額參拾貳萬元設定質權予甲方（即丙○○等2人）。87-NK-000021~25五張；87-ND-000066~72七張」
（原審卷㈠第5頁）。是戊○○提出系爭股票設定質權予丙
○○等2人，係因以合夥財產抵押貸款，為免違反貸款合約
而致合夥財產受影響，所為之擔保。
㈡查丙○○等2 人提出記載股東戊○○，並蓋有出讓人戊○○印章之高山青公司股票12張影本（號碼為87-NK-000021至000025，87-ND-000066至000072），有系爭股票正、反影本在卷可稽（原審卷㈡205至216頁反面）。戊○○稱系爭股票反面之印章，係伊卸任高山青公司董事長所移交之董事長印鑑章及銀行帳戶專用章（本院卷第137 頁），可認系爭股票反面所蓋戊○○之印文為真正。揆諸首揭說明，系爭股票已生質權設定之效力。戊○○主張系爭股票質權之設定為無效等語，為不可採。
㈢戊○○主張系爭股票之印章非伊領取股票之專用印鑑章云云。經查，證人甲○○證稱略以：高山青公司並無股東領取股票清冊之資料（本院卷第112頁反面、119頁至反面）。無法以領取股票之印文與系爭股票背書之印文互相核對。戊○○未舉其他證據證明丙○○等2 人持有系爭股票係侵占、以犯罪行為而占有系爭股票，戊○○主張丙○○等2 人為無權占有系爭股票，為不可採。
㈣421地號等7筆土地，經債權人合作金庫聲請強制執行拍賣，合夥財產業已減損，系爭股票設定質權以擔保之債權並非不存在。戊○○主張系爭股票所擔保之債權不存在，權利質權不成立等語，為不可採。
㈤綜上，戊○○主張丙○○等2 人應返還系爭股票，為無理由。
七、兩造合夥並未解散進行合夥清算，戊○○主張依合夥及侵權行為損害賠償、不當得利、委任之法律關係，請求丙○○等2 人賠償416、412地號土地之損失及支付合夥事業所負之債務，即請求如附表所示一至六項聲明部分，為無理由，應予駁回。系爭股票設定質權為有效，供擔保之債權亦非不存在，戊○○請求如附表第八項聲明部分，亦無理由，應予駁回。
八、綜上所述，戊○○本於合夥、侵權行為、委任之法律關係，請求丙○○等2 人賠償損害、負擔費用及返還股票，為無理由，不應准許。原審為戊○○部分勝訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽。丙○○等2 人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。原審為戊○○部分敗訴之判決，核無違誤，戊○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件丙○○等2 人之上訴一部有理由、一部為無理由，戊○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項、判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　4 　　日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　5 　　日書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、
㈠先位聲明：乙○○應給付12,308,424元及自98年2月27日起
至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
㈡備位聲明：乙○○應給付14,940,475元及自98年2月27日起
至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
二、
㈠先位聲明：丙○○應給付7,037,664元及自98年2月27日起至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
㈡備位聲明：丙○○應給付4,398,955元及自98年2月27日起至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
三、乙○○及丙○○各應給付1,701,683元及自88年3月30日起至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
四、乙○○及丙○○各應給付625,000元及自87年11月5日起至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
五、乙○○及丙○○各應給付778,521元及自88年4月13日起至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
六、乙○○及丙○○各應給付482,993元及自90年9月12日起至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
七、乙○○及丙○○應連帶給付4,805,824元及自97年9月23日反訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率5%計算之利息予戊○○。
八、丙○○及乙○○應將戊○○所有之高山青開發股份有限公司股票共十二張（87-NK-000021~25、87-ND-000066~72），面額共計32萬元返還與戊○○。
九、乙○○應給付330,000元及自88年4月14日起依年利率5%計算之利息予戊○○。