臺灣高等法院98年度重上字第42號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 29 日
• 法官: 王聖惠、邱瑞祥、呂淑玲
• 當事人: 甲○○、乙○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度重上字第42號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　朱俊雄律師
被上訴人　　乙○○
訴訟代理人　周燦雄律師
蔡炳楠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月4日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第883號第一審判決提起上訴，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過「新台幣柒仟伍佰肆拾萬伍仟陸佰捌拾貳元及自民國九十三年三月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
㈠兩造於民國90年6月15日簽立借款協議書（下稱系爭借款
協議書），就伊向上訴人之借款約定由伊提供其關係人名下協和國際多媒體股份有限公司（下稱協和公司）股票共計5,160,000股給上訴人作為擔保。至於伊積欠上訴人之
借款，因系爭借款協議書就該借款金額尚未確實核對，故於系爭借款協議書最後備註：「第一條原借款餘額由賴麗鴻確實核對，依實際金額以百分之十計息」；嗣於91年1
月14日由兩造所指定之訴外人賴麗鴻確實核對，伊向上訴人之借款餘額為新台幣（下同）5,324萬7,078元，扣除90年12月31日伊以互助會客票兌現給付252萬元，截至91年1月21日伊之借款餘額應為5,974萬7,078元。而上訴人陸續出售伊供擔保之股票（下稱系爭股票）得款1億5,550萬3,946元，扣抵上開借款餘額，上訴人尚應返還被上訴人9,575萬6,868元。
㈡又關於本件請求權之依據乃依雙方所訂之系爭借款協議書，請求結算返還處分擔保股票所得價款抵付借款後之餘額；又系爭借款協議書並無股票設質之約定，且系爭股票並未於股東名冊上為設質之記載，僅係約定供擔保前開借款，故系爭借款協議書中關於上訴人出售股票之約定，並非係股票設質，其性質應屬委任，或準用委任之規定，上訴人因處理委任事務所收取之金錢，自應交付伊。
㈢另自兩造簽訂系爭對帳單後，伊自上訴人所取得之對帳單共3份（下稱系爭對帳單），其製作日期分別為92年12月
25日（即原證六-①）、93年2月3日（即原證六-②）及93年2月13日（即原證六-③），而起訴狀附件一所載之事實分別出現於93年2月3日及93年2月13日之對帳單上，況系
爭對帳單係由上訴人指示負責中柱工程股份有限公司會計即訴外人鍾美雲所製作，其實質為真正，自不容上訴人空口否認。
㈣又上訴人出售系爭股票所得1億5,550萬3,946元，扣抵借
款餘額5,974萬7,078元，上訴人應返還伊9,575萬6,868元，伊乃於93年2月27日委託律師去函催告上訴人於文到10
日內清償上開債務，詎上訴人拒絕清償，上訴人既未於所定之催告期限內清償，伊自得請求自93年3月15日起至清
償日止之法定遲延利息等情，爰依系爭借款協議書之約定，求為命上訴人給付被上訴人9,575萬6,868元，及自93年3月15日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠兩造確有借款及簽署系爭借款協議書之事實，被上訴人交付幾千張股票與伊，但數量難以統計，伊否認有收足系爭股票5,160,000股；又依系爭借款協議書之約定，系爭股
票係供擔保被上訴人對伊之借款而設質予伊，系爭股票為記名式之有價證券，並有交付及背書轉讓交伊保管，符合民法第885條第1項及第908條設質之規定，兩造間並無委
任關係，依系爭借款協議書之約定，兩造有共同操作股票之合意。
㈡又伊對鍾美雲製作對帳單形式真實不否認，惟實質內容則否認之；被上訴人既於另案刑事訴訟程序否認系爭帳目明細之真正，且供稱伊要求鍾美雲重做對帳單，卻又選擇對其有利之部分於本件為主張，顯違反禁反言原則；況系爭對帳單倘為實質真正，則依系爭對帳單之結論，被上訴人猶積欠伊數百萬元至數千萬元不等之金額。
㈢再者，伊由系爭股票獲清償合計9,606萬0,920元；而被上訴人於87年間積欠伊1,500萬元之本金及利息；又伊不爭
執依系爭借款協議書之約定，經賴麗鴻結算至91年1月14
日，被上訴人對伊之借款餘額為5,324萬7,078元，其利息則依年息百分之10計算；且被上訴人於90年10月間、同年12月間，分別向伊借款1萬0,500.79美元、30萬美元，利
息亦依年息百分之10計算，此等金額，均在被上訴人提供股票之擔保範圍內，無論被上訴人提供之股票如何計算賣價，均不足以抵償系爭股票所擔保之債務，故伊始會應被上訴人要求，重複計算三次對帳單；況被上訴人應負擔保或清償之債務，更不限於被上訴人向伊所借之款項或協和公司向伊所借之款項，此觀上開三紙對帳單逐項明細即知，故結算結果，被上訴人猶欠伊款項。
㈣另伊依系爭借款協議書第3條之約定，由伊長期操盤雙方
共同提供之股票，其相關費用及盈虧則由雙方各自負擔一半，而伊提撥之方略投資開發股份有限公司（下稱方略公司）及百世富投資開發股份有限公司（下稱百世富公司）兩家公司股票各虧損1億0,815萬5,588元、8,264萬1,923
元，被上訴人自應負擔一半之虧損即9,539萬8,755.5元；又91年4月間協和公司董監持股不足，經主管機關命補足
差額股票，兩造乃委由伊暫以當時監察人劉克宜名義補足股票，並參與協和公司91年之現金增資，惟該帳號最終仍虧損1,329萬9,342元，被上訴人仍應分擔一半之虧損；另協和公司於91年5月辦理現金增資，每股認購25元，因部
分股東及員工放棄認購，被上訴人乃洽訴外人張志良及唐希平，以每股25元認購協和公司增資股1,900張，並向其
二人保證獲利，如有虧損，則以原價買回，惟自協和公司完成增資後，股價即有向下修正之壓力，兩造基於系爭借款協議書第3條之約定，由伊出面接洽訴外人白鎮龍負責
操盤買進賣出協和公司股票，期能維持協和公司股價以免須賠償張志良及唐希平二人之損失，惟仍無力回天，總計自91年6月至92年底全部護盤計損失8,532萬7,076元，此
一損失，被上訴人自應負擔一半，基此結算兩造間債權、債務，伊確未積欠被上訴人債務云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於90年4月12日簽訂原證八之「借款協議書」；96年
6月15日簽訂系爭借款協議書。
㈡系爭對帳單係訴外人鍾美雲依據上訴人之指示做成，上訴人對其形式上真正不爭執。
㈢被證一及被證二刑事案件筆錄之形式及實質真正不爭執。㈣被上訴人所提供上訴人之系爭股票，其中僅被上訴人以人頭戶李明澤名義登記之部分計2,110張，有由李明澤提撥
公開承銷，承銷價格為每股28元，扣除證券交易稅等費用，計實際得款5,890萬2,760元，此一款項先由承銷券商元大京華證券給付予協和公司，再由協和公司簽發指名但未禁止背書之支票予李明澤，嗣李明澤將此支票背書轉讓予上訴人，由上訴人提示兌現，以抵付被上訴人積欠上訴人債務等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第82頁正、反面之筆錄、第33、44頁之書狀），且有借款協議書、系爭對帳單、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）94年金重訴字第3號95年3月21日之筆錄可證（見原審卷㈠第78、79頁之借款協議書、第9、10頁之系爭借款協議書、第12頁、
第43頁至第50頁、第51頁至第60頁、第61頁至第70頁之對帳單、第30頁至第35頁之筆錄），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年4月6日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈠第83、84頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於被上訴人本件請求權為何？
查，觀之被上訴人於起訴狀記載：「…事實及理由：一、查兩造間於90年6月15日簽立『借款協議書』…，就當時
原告（即被上訴人）向被告（即上訴人）之借款，約定由原告提供其關係人名下協和國際多媒體股份有限公司（以下簡稱協和公司）股票共計5,160,000股給予被告作為擔
保。…原告向被告之借款餘額為53,247,078元…，扣除90.12.31原告以互助會客票兌現給付2,520,000元，截至91.1.2之借款餘額應為59,747,078元。而被告陸續出售原告
供擔保之股票得款155,503,946元…，扣抵上開借款餘額
，被告尚應返還原告95,756,868元…，此即為本件原告所請求被告應清償之債務總額。…」等情（見原審卷㈠第4
頁之起訴狀），故被上訴人於起訴時係以系爭借款協議書之法律關係作為本件之請求權基礎。又參酌被上訴人於98年3月24日之書狀亦陳稱：「…一、本件被上訴人之請求
權？…故上訴人出售系爭股票，顯係基於上開協議書之約定，並非質權之行使，而此項約定，在法律上之性質為委任…」等情（見本院卷㈠第34頁之書狀）；另本院於98年5月4日準備程序中，對被上訴人行使闡明權而詢問被上訴人本件請求權之基礎，經被上訴人明確陳述：「我們是根據協議書請求，我們借錢將股票質押予上訴人，上訴人賣了股票充抵借貸的錢，剩下的錢應該還給我們，這樣的情形請求返還，法律關係係委任或是類似委任關係，若不能適用委任關係，也可以準用。」（見本院卷㈠第117頁之
筆錄），足見本件被上訴人之請求權基礎係兩造間所訂立系爭借款協議書之法律關係。至系爭借款協議書中關於上訴人出售股票之約定，被上訴人主張其性質應屬於委任，或準用委任之規定。
㈡關於上訴人處分所執有被上訴人之股票，其性質是否屬委任關係？或係股票設質？
⒈按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號裁判要旨參照）。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉次按質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之，民法第908
條第1項固有明文規定。又質權以記名股票為標的物者
，依民法第九百零八條後段規定，祇須出質人本於設質之合意將背書之股票交付於質權人為已足，無須於背書處記載表示設質或其他同義之文字（最高法院83年度第2次民事庭會議決議參照）。
⒊被上訴人主張上訴人處分所執有伊之股票，其性質係屬委任關係，上訴人應將其賣掉系爭股票充抵借貸所剩餘之款項，返還予伊云云。惟上訴人否認之，並辯稱伊處分系爭股票係基於股票質權等語。經查：
①參酌系爭借款協議書第2條約定：「甲方（即被上訴
人，下同）提供其在李明澤及其他個人等名下協和國際多媒體股份有限公司股票共計5,160,000股（4,300,000股及八十九年度盈餘配股860,000股），給予乙
方（即上訴人，下同）作為『擔保』。」；第4條並
約定：「甲方同意其所擁有之股票將來於協和國際多媒體股份有限公司之股份公開承銷時，優先償還乙方之借款。」（見原審卷㈠第9頁之起系爭協議書），
足見兩造已於系爭借款協議書中約定，被上訴人提供系爭股票予上訴人作為「擔保」債權之用，而由上訴人占有被上訴人所移交之系爭股票，得就其賣得價金，受清償之權，是依系爭借款協議書之約定，上訴人處分所執有被上訴人之系爭股票，其性質應係屬於股票設質。
②又參以證人鍾美雲於士林地院檢察署證稱：「…在『呂』項下，是乙○○『質押』給甲○○的股票，當初想要賣掉乙○○質押的股票來還款，後來也應該全部賣掉了。…」等語（見原審卷㈠第169頁之偵查筆錄
）；另被上訴人亦自認：「…我們借錢將股票『質押』予上訴人，上訴人賣了股票充抵借貸的錢，…」等情（見本院卷㈠第117頁之筆錄）。又兩造不爭執系
爭股票為記名式有價證券，被上訴人有將系爭股票交付及背書轉讓交付上訴人保管，益證被上訴人確係本於設質之合意將背書之系爭股票交付於上訴人，揆諸前揭說明，縱系爭股票之背書處未記載表示設質或其他同義之文字，仍不影響股票質權之成立。又縱系爭借款協議書未明白記載系爭股票之設質，且亦未於股東名冊上為設質之記載，揆諸前揭說明，兩造既有股票設質之合意，尚不得拘泥於系爭借款協議書所用之辭句，遽認系爭協議書關於上訴人處分系爭股票用以受償對被上訴人之債權非基於股票質權。況系爭借款協議書亦未明白約定上訴人處分系爭股票用以受償係基於委任關係，是被上訴人主張上訴人處分系爭股票係基於委任云云，尚無足取。
㈢關於兩造於原證一、原證八協議書簽訂後，上訴人取得被上訴人交付之股票若干？
被上訴人主張伊已依系爭借款協議書（依序見原審卷㈠第9、10頁、第79頁至第81頁之協議書）交付上訴人系爭股
票5,160,000股等語，惟經上訴人否認，並辯稱伊並未收
足5,160張（1張為1,000股，5,160張即5,160,000股）云
云。惟查：
⒈參酌上訴人於93年10月28日在法務部調查局新竹市調查站之陳述：「（問：《提示：協和國際公司扣押物編號壹之九、借款協議書》這份借款協議書（指系爭借款協議書）係作何用途？）答：（經詳視後作答）這份借款協議書係96年6月15日，結算乙○○（即被上訴人）向
我借款一億八千一百餘萬元所簽下的借款資料。當時乙○○提供李明澤以及他個人名下協和公司股票『五百一十六萬股』給我作為擔保，但是乙○○在協和公司上市之前，要求我將上述股票轉賣給公司員工，作為股權分散之用，我大約以每股十六點八元（正確金額以實際買賣金額為主）的金額賣給員工，總得價款約八千萬元歸我所得，作為乙○○償還我的部份借款。」等語（見原審卷㈠第185、186頁之筆錄）；並於94年3月11日在士
林地院檢察署訊問中陳稱：「（問：協和公司在上市之前，乙○○提供給你擔保的股票，是否在上市前就賣掉？）答：是。在掛牌前就賣掉了。」、「（問：借款協議書中寫明乙○○給你保管5,160張股票，依照你的帳
目，只賣了3,050張，其他股票何在？）答：李明澤公
開承銷的2,110張也是我保管。」等情明確（見原審卷
㈠第178、179頁之筆錄），足見被上訴人應已交付上訴人系爭股票5,160張即5,160,000股。
⒉再參以兩造於90年4月12日所簽訂之借款協議書（下稱
90年4月12日借款協議書）記載：「…三、甲方（即被
上訴人）提供其在鴻飛投資股份有限公司、李明澤等名下協和國際多媒體股份有限公司股票共計3,310張；4,300,000股，給予乙方（即上訴人）作為擔保。」等情（見原審卷㈠第79頁之協議書），足證被上訴人應已於90年4月12日交付系爭股票共4,300,000股予上訴人；經協和公司於90年度股東會議通過89年度盈餘分配案為：「…每股配發2元，即每仟股無償配發200股…」（見原審卷㈠第87頁之協和公司90年股東會議事錄）；並向財政部證券暨期貨管理委員會申報，而核准於90年6月12日
申報生效（見原審卷㈠第88頁之函文）；復經協和公司於90年8月14日公告其增資股票訂於90年8月15日起開始發放（見原審卷㈠第91頁公告），上開4,300,000股既
已交付予上訴人，且依系爭借款協議書第3條約定被上
訴人所交付供擔保之股票係由上訴人保管及運作（見原審卷㈠第9頁之協議書），則該股票之盈餘配股860,000股（計算式：4,300,000股×20﹪＝860,000股）亦應推
定已發放予上訴人保管；再對照兩造於90年6月15日所
簽訂之系爭借款協議書第1條記載：「甲方（即被上訴
人，下同）提供其在李明澤及其他個人等名下協和國際多媒體股份有限公司股票共計5,160,000股（4,300,000股及八十九年盈餘配股860,000股），給予乙方（即上
訴人，下同）做為擔保。」等情（見原審卷㈠第9頁之
協議書），亦與前述情節相符，益證被上訴人確已依系爭借款協議書交付上訴人系爭股票5,160,000股。是上
訴人辯稱系爭借款協議書係於90年6月15日所簽訂，89
年度之盈餘配股860,000股於斯時猶未除權，何來交付
云云，殊無足採。
⒊況另參以被上訴人於93年2月27日致上訴人之律師函記
載：「…甲○○先生（即上訴人）與本人（指被上訴人）於90年6月15日訂立協議書，由本人交付五，一六０
，０００股協和公司股票由其保管及運作…」等情（見原審卷㈠第13頁之存證信函）；而上訴人接獲上開存證信函之通知後，於同年93年3月間亦委由聯陽聯合法律
事務所沈慧雅律師回覆被上訴人之信函（見原審卷㈠第14頁之回函），亦對被上訴人已交付5,160,000股之系
爭股票並無反對之意思。益證被上訴人確已依系爭借款協議書交付上訴人系爭股票5,160,000股。
㈣關於原證六之1、原證六之2、原證六之3是否為實質真正
？
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
⒉被上訴人稱兩造於90年6月16日簽訂系爭借款協議書後
，伊自上訴人所取得之系爭對帳單共3份即原證六之1、原證六之2及原證六之3，其製作日期分別為92年12月25日、93年2月3日及93年2月13日（依序見原審卷㈠第43
頁至第50頁、第51頁至第60頁、第61頁至第70頁之原證六之1、原證六之2、原證六之3），以上開對帳單之記
載為據，並主張上訴人出售系爭股票所得為1億5,550萬3,946元，且伊至91年1月21日對上訴人之借款為5,974
萬7,078元云云。惟查：
①兩造對於原證六之1、原證六之2、原證六之3之形式
為真正固不爭執，已如前述。惟被上訴人主張上開對帳單亦為實質真正云云，經上訴人否認。經參酌上訴人於原審審理中陳稱：「對帳單是被告（指上訴人）製作沒有錯。」（見原審卷㈠第38頁反面之筆錄）；再參酌被上訴人所提出之士林地院於96年10月9日之
刑事審判程序筆錄，證人鍾美雲即中柱公司會計證稱：「（問：在94.11.21的偵訊筆錄中…檢察官曾提示『乙○○私帳』…給妳看，妳說：『這份是我做的，是甲○○（即上訴人）及王百祿叫我做的』，請問：所稱的『乙○○私帳』是否就是今日庭呈法院的三個版本《指原證六之1、原證六之2、原證六之3》？）
答：應該是。」（見原審卷㈠第71、72頁之筆錄），固可認系爭對帳單係上訴人指示證人鍾美雲所製作；惟於同一筆錄證人鍾美雲復就系爭對帳單證稱：「（問：請問：這三個版本的記載均有不同，到底哪一個版本是正確的？）答：我也不知道哪個版本是正確的。」、「（問：你在93.02.13乙○○的私帳上亦記載1900張，除權後2508張，以13.1元均價出售後，得款亦以半數即16,427,400元抵還乙○○之借款，請問：這又是誰的主意？乙○○同意嗎？）答：這是王百祿請我打字上去的項目…」、「（問：上開1400張及
1900 張股票經除權後：均在92.06.13至92.06.24間
全數出售，為何在『乙○○私帳』92.12.25及93.02.03的版本上均未出現有上開抵還借款之記載，而遲至93.02.13的版本才有此項記載？）答：這個項目要加還是要減是他們決定，我只負責打字，至於為何要加減我不清楚，他們要我怎麼打字我就怎麼打。」等情（見原審卷㈠第72頁之筆錄），足見縱令系爭對帳單係上訴人指示證人鍾美雲所製作，惟系爭對帳單內容並非證人鍾美雲本於其會計職權所為之記載，而係依王百祿等人之指示為記載，至會計鍾美雲僅係負責打字而已，故系爭對帳單之內容是否屬實，即有可議之處。
②又參以上訴人所提出之士林地院於95年3月21日之刑
事準備程序筆錄，被上訴人已自承：「…，我跟王演芳一共有3份對帳單（即系爭對帳單），第1份是92年12月25日我跟鍾美雲講妳這對帳單根本就亂做，在93年2月3日鍾美雲又提出第2份我就約甲○○在中泰賓
館跟甲○○講你這份帳單也太離譜了，當時我有錄音，我要求甲○○重做，所以93年2月13日甲○○才又
做第3份出來，第3份完全不一樣，所以我在93年2 月27日就發了一份存證信函給甲○○，要他把帳弄清楚。」等情（見原審卷㈠第32頁之筆錄），足見被上訴人對製作日期為92年12月25日、93年2月3日及93 年2月13日之系爭對帳單內容之記載，均曾表示反對之意思，是系爭對帳單之實質是否真正，已有疑義。
③參酌系爭對帳單記載：「減：台中出售價款1/2（800張＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）」（見原審卷㈠第51、61頁之對帳單）、「減：台中太祥155.2張
＠28（310.4張/2）（﹩4,345,600）」（見原審卷㈠第51、61頁之對帳單）、「減：李明澤2,110張承銷
＠28（﹩58,902,760）」（見原審卷㈠第12、51 、
61頁之對帳單）、「減：91.01.11出售價款-出售
3004張，各一半計1502張（﹩54,40 1,142）」（見
原審卷㈠第61頁之對帳單）、「減：剩餘股票1,518,300股，除權後2,004,156股＠13.10）（﹩26,254,444）」（見原審卷㈠第61頁之對帳單），惟如前所述
，被上訴人共交付上訴人系爭股票5,160,000股，而
依系爭對帳單之記載，上訴人所出售之系爭股票卻達6,183,856股｛計算式：（《800,000＋25,000》÷2
）＋155,200股＋2,110,000股＋1,502,000股＋2,004,156股＝6,183,856股），顯然系爭對帳單關於上訴
人出售系爭股票之記載，確有不符之處。
④再參以原證六之2、原證六之3之對帳單均有關於「減：台中出售價款1/2（800張＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）」之記載（見原審卷㈠第51、61頁之對帳單），而對照原證六之1則無此筆相關記載（見原審
卷㈠第43、51、61頁之對帳單）；又關於「減：91.
01.11出售等」之數額，原證六之1之對帳單係記載
57,225,619元，原證六之2及原證六之3則均記載54,
401,142元（見原審卷㈠第43、51、61頁之對帳單）
；另就「減：剩餘股票1,518,300股＠13. 10計算」
之數額，原證六之1、原證六之2均記載19,889,730元，原證六之3卻係記載26,254,444元（見原審卷㈠第
43、51、61頁之對帳單），足見原證六之1、原證六
之2及原證六之3之對帳單就同一事項之記載確有不相符合之處，故上訴人否認其實質真正，並非無據。
⒊準此，兩造雖不爭執系爭對帳單之形式為真正，惟系爭對帳單之實質則有疑義，被上訴人就系爭對帳單之記載苟欲主張其為真實，應再提出證據以證明之，而非僅以系爭對帳單所記載之明細為唯一依據，亦即兩造間債權債務之結算，應非僅以系爭對帳單明細為依據。
㈤關於被上訴人積欠上訴人之借款金額為何？經查：
⒈參酌系爭借款協議書之約定：「…原借款餘額，由賴麗鴻確實核對，依實際金額以10﹪計息。」等情（見原審卷㈠第10頁之協議書），而經訴外人賴麗鴻於91年1月
14日核對兩造間借款明細，而於該明細表記載：「…呂總（指被上訴人）向王董（指上訴人）借款餘額53,247,078元…」（見原審卷㈠第11頁之明細表），兩造亦就91年1月14日被上訴人對上訴人之借款餘額為5,324萬7,078元之結算並不爭執，是應可確認截至91年1月14日被上訴人對上訴人之借款餘額為5,324萬7,078元。
⒉又上開明細表下方雖亦記載：「王董（指上訴人）代墊金額145,658,523元」（見原審卷㈠第11頁之明細表）
，被上訴人主張該1億4,565萬8,523元乃上訴人為協和
公司之代墊款項，並非伊對上訴人之借款等語，並提出95年6月12日士林地院審理兩造違反證交法案中，於公
訴人面前所簽立之協議書（見原審卷㈠第100頁之協議
書）為證。查，上開協議書確記載：「…協和公司欠甲○○（即乙方）新台幣145,658,533元…」等情，足見1億4,565萬8,523元確為上訴人為協和公司之代墊款項，而非被上訴人對上訴人之借款，是此筆款項應不得計入被上訴人對上訴人之借款。
⒊又被上訴人主張伊另向上訴人借款650萬元，並以系爭
對帳單為證（見原審卷㈠第43、51、61、69、70頁之對帳單），雖系爭對帳單之實質真正業經上訴人否認，然上訴人亦自承被上訴人於91年1月31日向伊借款650萬元（見本院卷㈠第50頁反面之書狀），故該650萬元亦應
併計入被上訴人對上訴人之借款。
⒋上訴人另稱被上訴人於90年10月間為作帳需要，因國外公司OUTLOOK SERVICE LIMITED公司與協和公司有所往
來，該公司乃電匯美金19萬4,994.21元至伊所使用之訴外人王百祿於香港匯豐銀行帳戶，請伊交予協和公司，然被上訴人為美化協和公司帳面，乃請伊湊足美金30萬元匯予協和公司，伊乃依被上訴人所請，湊足美金30萬元後，一次匯予協和公司，該差額美金10,500.79元應
列入被上訴人向伊之借款；復於同年12月間，被上訴人亦為美化協和公司帳面，再請伊自伊使用之訴外人鍾美雲之匯豐銀行帳戶，匯入美金30萬元予被上訴人，該美金30萬元亦屬被上訴人之借款云云。惟查，觀之上訴人所提出之王百祿之ACCOUNT STATEMENT理財專戶對帳單
固記載：「…08/10/2001 TT.HKH695295HKUR OUTLOOK
SERVICE LIMITED存入194,994.21（美元）…16/10/
2001 TT CHK100780 KINGS INTERNATIONAL MULT REF
TC00-00000支出300,000（美元）」（見本院卷㈠第53
頁之對帳單）；另訴外人鍾美雲ACCOUNT STATEMENT理
財專戶對帳單固記載：「…2/2001 FＺ 000000000000
REF TC00-00000 TT CHK101030 KINGS INTERNATIONAL
MUL REF TC00-00000存入300,000.00（美元）…07/01/2002 TT MNＺ000000000 HSUAN TECHNOLOGY INC 存入
382,794.27（美元）…」（見本院卷㈠第54頁之對帳單）等情，充其量僅能證明王百祿及鍾美雲於上開帳戶有上訴人所指之前揭款項存入及支出。至上開各款項是否確為被上訴人對上訴人之借款，尚難僅以上開對帳單之記載，而遽為有利上訴人之認定。況上訴人亦稱王百祿帳戶匯出之美金30萬元，係為美化協和公司帳面，因而湊足美金30萬元匯予協和公司，該差額美金10,500.79
元，自難證明係被上訴人之借款。另90年12月間之美金30萬元，上訴人亦稱係被上訴人為美化協和公司帳面，再請上訴人自使用之鍾美雲之匯豐銀行帳戶匯款，則此筆美金30萬元，亦為美化協和公司帳面而匯款，亦難證明係被上訴人之借款。是上訴人辯稱被上訴人分別於90年10月、12月間向伊各借款10,500.79美元、30萬美元
云云，尚不足取。
⒍準此，依兩造之舉證，僅能證明被上訴人積欠上訴人之借款金額共為5,974萬7,078元（計算式：5,324萬7,078元＋650萬元＝5,974萬7,078元）。
㈥關於兩造間債權、債務之結算，是否僅依訴外人鍾美雲所製作之對帳單明細為依據？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟法第三
百四十五條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之（最高法院88年度台上字第446號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張依訴外人鍾美雲所製作之系爭對帳單明細記載，伊之借款金額為5,974萬7,078元，而上訴人將伊之系爭股票出售所得共1億5,550萬3,946元，故上訴人
應返還伊9,575萬6,868元（計算式：1億5,550萬3,946
元－5,974萬7,078元＝9,575萬6,868元）云云，並提出系爭對帳單（見原審卷㈠第12頁、第43頁至第50頁、第51頁至第60頁、第61頁至第70頁之對帳單）以證明之。惟查：
①被上訴人係以系爭對帳單所記載之「減：台中出售價款1/2（800張＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）」（見原審卷㈠第51、61頁之對帳單）、「減：台中太祥155.2張＠28（310.4張/2）（﹩4,345,600）」（
見原審卷㈠第51、61頁之對帳單）、「減：李明澤2,110張承銷＠28（﹩58,902,760）」（見原審卷㈠第
12、51、61頁之對帳單）、「減：91.01.11出售價款-出售3004張，各一半計1502張（﹩54,401,142）」
（見原審卷㈠第61頁之對帳單）、「減：剩餘股票1,518,300股，除權後2,004,156股＠13.10）（﹩26,254,444）」（見原審卷㈠第61頁之對帳單）為據，而
結算系爭股票出售所得共1億5,550萬3,946元。惟如
前所述，系爭對帳單並非實質真正，倘被上訴人欲主張系爭對帳單所記載之內容為真實，尚須提出其他證據以證明之，而非僅以系爭對帳單之記載為惟一依據，是系爭對帳單既非實質真正，而被上訴人以系爭對帳單之上開記載而主張上訴人出售系爭股票得款共1
億5,550萬3,946元，惟迄未另再提出其他證據以證明之，尚難僅以系爭對帳單之記載而遽認上訴人出售系爭股票所得共為1億5,550萬3,946元。
②又上訴人辯稱伊依系爭借款協議書第3條之約定，由
伊長期操盤雙方共同提供之股票，其相關費用及盈虧則由雙方各自負擔一半，而上訴人提撥之方略公司及百世富公司兩家公司股票，各虧損1億0,815萬5,588
、8,264萬1,923元，被上訴人自應負擔一半之虧損即9,539萬8,755.5元；又91年4月間協和公司董監持股
不足，經主管機關命補足差額股票，兩造乃委由伊暫以當時監察人劉克宜名義補足股票，並參與協和公司91年之現金增資，惟該帳號最終仍虧損1,329萬9,342元，被上訴人仍應分擔一半之虧損；另協和公司於91年5月辦理現金增資，每股認購25元，因部分股東及
員工放棄認購，被上訴人乃洽訴外人張志良及唐希平，以每股25元認購協和公司增資股1,900張，並向其
二人保證獲利，如有虧損，則以原價買回，惟自協和公司完成增資後，股價即有向下修正之壓力，兩造基於系爭借款協議書第3條之約定，由伊出面接洽訴外
人白鎮龍負責操盤買進賣出協和公司股票，期能維持協和公司股價以免須賠償張志良及唐希平二人之損失，惟仍無力回天，總計自91年6月至92年底全部護盤
計損失8,532萬7,076元，此一損失，被上訴人自仍應負擔一半，基此結算兩造間債權、債務，伊確未積欠被上訴人債務云云，並提出百世富公司結算資料影本、方略公司結算資料影本、劉克宜結算資料影本、士林地院檢察署起訴書、匯款紀錄影本（見本院卷㈠第55頁至第62頁、第63頁至第66頁、第67頁之結算資料、第68頁至第72頁之起訴書、第73頁至第77頁之表格）為證。惟查：
⑴參酌系爭借款協議書第3條固記載：「甲（指被上
訴人，下同）乙（指上訴人，下同）雙方同意，除甲方提供上述之擔保股票交由乙方保管外，乙方亦提出等額之股票由乙方共同保管及運作，其為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等，甲、乙雙方各分擔一半。」等情（見原審卷㈠第9頁之協議書），亦即上開約定係兩造分
別提供等額之股票由上訴人共同保管及運作，而關於為股權分散所衍生之費用（如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等），則由雙方各分擔一半；又上開約定僅係就雙方所提供股票之保管及運作，並約定雙方就為股權分散所衍生之「費用」各分擔一半；至於非屬雙方提供之股票所為保管運作而衍生之費用或虧損，並非在系爭借款協議書第3條之約
定範圍內，則縱使有何虧損，被上訴人亦無庸為任何之負擔。
⑵又參以上訴人所提出之百世富公司結算資料、方略公司結算資料、劉克宜結算資料，固分別記載均有虧損之情形（見本院卷㈠第55頁至第62頁、第63頁至第66 頁、第67頁之結算資料）；另上訴人所提
出之匯款紀錄亦有關於自91年6月3日至93年2月6日對訴外人白龍村等人之匯款紀錄（見本院卷㈠第73頁至第77頁之表格），惟上開文書資料均無製作者之印文或簽名，亦無從由上開資料之內容得知究係何人所製作，其形式及實質之真實性已非無疑，況被上訴人亦否認上開文書之形式及實質真實性，尚難僅以上開文書資料，而遽為有利於上訴人之認定。
⑶再者，關於方略公司及百世富公司之股票是否確屬上訴人依系爭借款協議書第3條之約定所提供之股
票，由上訴人所提出之百世富公司結算資料、方略公司結算資料並無從得知；況如前所述，依系爭借款協議書第3條之約定，僅係就雙方所提供股票之
保管及運作所為股權分散所衍生之「費用」始各分擔一半，至於非屬雙方提供之股票所為保管運作而衍生之費用或虧損，則非在系爭借款協議書第3條
之約定範圍內，縱使有何虧損，被上訴人亦無庸為任何之負擔，故縱認方略公司及百世富公司之股票確有虧損，被上訴人亦非即須為虧損而負擔。是上訴人辯稱被上訴人應就方略公司及百世富公司股票負擔一半之虧損即9,539萬8,755.5元云云，尚無足取。
⑷復觀之上訴人所提出之士林地院檢察署93年度偵字第5552號、94年度第5782、10575、12016、12148
、12705號固記載「…甲○○、乙○○並保證張志
良、唐希平獲利，若渠2人認購後發生虧損，將以
原價每股25元買回該1,900張股票，嗣因協和公司
之股票慘跌，…甲○○、乙○○遂指示劉美雲將其餘4,750萬元…作為買回張志良、唐希平所持有之
協和公司股票1,900張之價金…」等情（見本院卷
㈠第71頁之起訴書），亦即依上開起訴書之記載，兩造曾以4,750萬元向張志良、唐希平買回協和公
司股票，縱認上訴人所主張兩造就協和公司護盤有損失為真實，惟如前所述，系爭借款協議書第3條
之約定，僅係就「雙方所提供股票」之保管及運作所為股權分散所衍生之「費用」始各分擔一半，至於非屬雙方提供之股票所為保管運作而衍生之費用或虧損，則非在系爭借款協議書第3條之約定範圍
內，則關於兩造就協和公司護盤之損失，應非在系爭借款協議書第3條所約定應負擔之費用之內。是
上訴人辯稱依系爭借款協議書第3條約定，被上訴
人就上開損失亦應負擔云云，尚無足採。
⑸至關於上訴人所抗辯兩造以訴外人劉克宜為名義補足協和公司股票及參與協和公司91年之現金增資之損失部分，亦非在系爭借款協議書所約定之範圍內，被上訴人自無庸依系爭借款協議書第3條之約定
負擔一半之損失，附此敘明。
③另上訴人辯稱伊執有被上訴人所交付之系爭股票，其中以訴外人曾絳威名義登記之部分計89萬股，以訴外人賴麗鴻名義登記之部分計144萬股，於協和公司上
市前，經兩造同意，以每股16元計算售予伊云云，並提出財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見原審卷㈡第45頁至第58頁之繳款書）為證。惟查，兩造已不爭執系爭股票其中以人頭戶李明澤名義登記之部分計2,110張，經提撥公開承銷之價
格即達每股28元，依一般經驗法則，被上訴人殊無可能僅以每股16元之懸殊價格出售予上訴人。是上訴人辯稱伊將系爭股票以每股16元出售云云，尚無足取。④經參酌兩造依系爭借款協議書約定，由上訴人保管及運作系爭股票，則關於系爭股票之出售相關帳目及單據，上訴人應知之甚詳，就此部分之證據自應由上訴人負舉證之責任，始符合公平，是上訴人就系爭股票之出售相關帳目及單據自有提出之義務。本件雖經被上訴人提出上訴人製作之系爭對帳單以證明系爭股票之出售價格，惟經上訴人否認其實質真實性，且經原審於97年7月17日於言詞辯論中命上訴人提出該相關
文書（見原審卷㈡第11頁之筆錄），惟上訴人迄未提出該相關文書，揆諸上開說明，本院自得審酌一切證據及資料而參考被上訴人關於系爭對帳單之主張。承前所述，被上訴人依據系爭對帳單而主張上訴人出售系爭股票所得共1億5,550萬3,946元，而系爭對帳單
所記載上開出售股票數額係以6,183,856股為計算，
則平均每股售價約為25元（計算式：1億5,550萬3,946元÷6,183,856股＝25元【元以下4捨5入】），而被
上訴人所交付上訴人之系爭股票為516萬股，扣除兩
造不爭執以李明澤名義出售之211萬股得款5,890萬2,760元（見原審卷㈠第12、51、61頁之對帳單），其
餘305萬股應以每股25元計算出售所得金額為7,625萬元（計算式：25元×305萬股＝7,625萬元）。又上訴
人出售系爭股票之金額總計為1億3,515萬2,760元（
計算式：5,890萬2,760元＋7,625萬元＝1億3,515萬
2,760元），而被上訴人向上訴人之借款共為5,974萬7,078元，已如前述，則依系爭借款協議書上訴人尚
應返還被上訴人7,540萬5,682元（計算式：1億3,515萬2,760元－5,974萬7,078元＝7,540萬5,682元）。
是被上訴人主張上訴人應返還7,540萬5, 682元，自
屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。
㈦關於本件利息之金額應如何計算？
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。⒉參酌系爭借款協議書對於兩造間債權債務計算後之返還，並未約定確定之期限，惟被上訴人已於93年2月27日
以陳永誠律師事務所之律師函催告上訴人限期於接獲該函文後10日內清償其依系爭借款協議書約定計算後之債務（見原審卷㈠第13頁之函文），且上訴人亦確收受上開催告通知，此有被上訴人之律師函可稽（見原審卷㈠第14頁之函文），是被上訴人主張本件利息應自93年3
月15日起至清償日止，按法定利息即依年息百分之5計
算遲延利息，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭借款協議書之約定，請求上訴人給付被上訴人7,540萬5,682元，並自93年3月15日起至清償
日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。
至超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。