臺灣高等法院98年度重上字第682號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第682號上訴人即　　　信一預拌混凝土股份有限公司附帶被上訴人法定代理人　　楊智雄訴訟代理人　　林慶苗律師複代理人　　　洪聖濠律師被上訴人即　　山發營造股份有限公司附帶上訴人法定代理人　　鄭茂成訴訟代理人　　陳建勳律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國98年9月15日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1190號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、上訴人主張：被上訴人為建造新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市）「永福幸福段住宅大樓新建工程」（下稱系爭建物）所需，於民國95年3月13日與上訴人簽立合約字號霖勵購字（95）011號「永福幸福段住宅大樓預拌混擬土材料訂購合約」（下稱系爭合約），向上訴人訂購預拌混擬土，嗣上訴人於95年9月至12月止供應之貨品，被上訴人以抗壓強度不足為由拒絕給付貨款，金額合計為新臺幣（下同）438 萬3,061元。本件系爭合約為單純的買賣合約，上訴人僅負責交貨時預拌混凝土具有契約約定之抗壓強度及品質，混凝土卸交工地後之澆置、搗實、養護及保護等工作，不在上訴人擔保範圍之內。如因被上訴人或其分包商之施工人員施工不當及澆置過程中加水，此為交付後之風險，應由被上訴人負擔。上訴人所提供混凝土之配比表，係經被上訴人及訴外人即定作人霖勵建設股份有限公司（下稱霖勵公司）審核同意，絕無擅行變更調配比例之可能，亦無對混凝土加水的動機。系爭建物因被上訴人施工不當，導致混凝土抗壓強度不足之瑕疵，不可歸責於上訴人。又依系爭合約約定，混凝土運送至系爭建物工地，由被上訴人作氯離子檢測及坍度試驗，合格者才得卸料，卸料前依被上訴人之人員指示在工地，及卸料後至混凝土壓送車之管尾取樣作抗壓試體，由訴外人霖勵公司及被上訴人指定其認為具有專業性、公信力之材料試驗室作抗壓強度檢測，每次所作之檢測報告均顯示上訴人混凝土之抗壓強度合格，並無瑕疵。本件係因訴外人霖勵公司於95年10月5日施工過程中發現被上訴人之壓送車對混凝土有加水行為，因而要求對結構物作鑽心取樣。95年11月27日由訴外人霖勵公司與上訴人、被上訴人三方會同前往施工現場B1、B2、1F、2F作鑽心取樣，混凝土抗壓強度判定為合格。因鑽心取樣之樣本數越多，檢測值間之數值差異自然相形變大，被上訴人抗辯第1次、第2次鑽心試驗結果差異達 100%，欲否定三方於95年11月27日第2次鑽心取樣判定合格報告，要求上訴人再次配合第3次、第4次之鑽心取樣行為，吹毛求疵，尚無可採。且同一批混凝土強度具均質性之特色，強度差異不會太大，被上訴人所提出之鑽心試驗強度表中，同次鑽心試驗之最高及最低強度差異甚大。足證被上訴人施工技術及品質不佳，為本件混凝土澆置後抗壓強度不足之主因。再者，依系爭合約第1條之訂購內容特約條款欄、預拌混凝土材料施工補充說明書（下稱系爭補充說明書）第5 條估驗標準「以完成每一批次混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告後始得計價。」之約定，上訴人提供予被上訴人之混凝土均已通過28天抗壓強度檢測合格，已符合契約約定之付款條件，被上訴人即應給付貨款，惟被上訴人執施工不當所致之瑕疵歸咎上訴人，拒不付款，上訴人已於96年3月20日發函催告被上訴人給付貨款，其仍不履行，構成給付遲延之債務不履行，爰依民法第367條、第229條第2項之法律關係，請求被上訴人給付上訴人貨款438萬3,061元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決主文第1 、2 項均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 438萬3,061元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：依兩造間系爭合約第1條特約條款欄、預拌混凝土材料施工說明書（下稱系爭施工說明書）第5條第7項、系爭補充說明書第3條第1項約定可知，關於預拌混凝土之抗壓強度，上訴人非但須擔保於材料運至工地時，符合約定品質，且須擔保於灌漿澆置完成時符合約定品質。兩造系爭合約之性質，依施工說明書第5條第7項、第9項、第10項、第24項，第6條第3項、第7條第3項，及補充說明書第6條第1項、第2項等約定，並非單純之材料買賣契約，而應解為買賣及承攬之混合契約。上訴人之擔保責任係以施工完成之強度為品質確認的最終時點，除負有提供預拌混凝土材料之義務外，且須指派作業主管常駐工地，執行合約規定及指揮工程之進行，並於澆置期間全程指派品管人員負責品質強度之全部控制工作，擔保澆置完成後之混凝土品質，不因被上訴人另將混凝土之壓送、澆置工作發包他人，而得減輕或免除其責任。上訴人所交付之預拌混凝土，在試體抗壓試驗階段，雖經上訴人自行取樣、送驗結果，固達契約要求，惟嗣經現場實體鑽心測試結果，強度明顯不足。經兩次鑽心試驗結果，強度差異達100%，訴外人霖勵公司乃要求被上訴人停工並配合監造建築師取樣檢驗，被上訴人轉知上訴人配合，詎上訴人拒絕再次進行鑽心試驗，被上訴人只得以建築執照承造人身分與訴外人霖勵公司、監造人崔懋森建築師三方會同辦理鑽心試驗，結果確定強度不足，並判定為不合格。其多次函促上訴人依約作結構分析、提出改善方法，並就其他樓層會同辦理鑽心試驗，始終置若罔聞，乃於96年2月7日通知上訴人終止系爭合約，並聲明保留損害賠償之請求。本件上訴人請求計價、付款之條件並未成就，上訴人在未依約作結構分析並提出改善方法（或拆除重作或施作補強措施）前，率而提出本件請求，尚乏所據。又上訴人主張混凝土經鑽心測試結果抗壓強度不足係因被上訴人下包商加水乙節，被上訴人否認之。經起、承、監造三方檢討原因，懷疑上訴人有於混凝土拌合澆置時，違規加水之情形，乃會同至上訴人之預拌廠查驗灌漿預拌車，會勘結果，發現曾至系爭建物工地灌漿車牌號碼為Q2-422之預拌車，確有加水暗管接至預拌車拌合槽之情形。顯見於澆置期間擅行加水者，實為上訴人。本件如因加水而致混凝土抗壓強度不足，其責任亦在上訴人。再者，依系爭補充說明書第3條第1項約定：「甲方（即被上訴人）對品質有疑義者，可要求進行鑽心測試，原則不超出3組（每組3個）。每組平均強度未達85%時，且單一試體強度小於規定壓力強度之75%時，不予計價並得依甲方要求，作結構安全分析，因此所發生之全部費用及損失概由乙方（即上訴人）負全部之賠償責任，若分析結果為堪用時，則依該批全部材料之七成計價，並俟下期付款時一併發放。若為不堪用時，其所需評估及補強費用概由乙方負擔。」；又系爭施工說明書第5條第7項約定：「所有訂購之混凝土品質強度及控制工作全部由乙方負責，施工後若確認混凝土品質不良，對結構有安全顧慮時，乙方須無條件將該部位敲除重作或負擔增加之補強措施費用，並賠償甲方所受損失之全部費用」，本件縱認上訴人已得請求計價、付款，亦僅得按7 成即306萬8,143元計價（計算式：0000000×70%＝0000000 ）。且被上訴人因上訴人所交付之混凝土強度不足，須另作結構分析，並依結構分析結果，設計、施作補強工程，受有損害1,002萬4,023元（詳如后述反訴主張），應由上訴人依前揭補充說明書第3條第1項、施工說明書第5條第7項之約定，負賠償責任。被上訴人得於上訴人請求付款之同額範圍，主張抵銷之等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、被上訴人主張：系爭合約性質為買賣及承攬之混合契約，上訴人應負擔買賣及承攬關係之瑕疵擔保責任，上訴人除負責供料至系爭建物工地外，尚應負責預拌混凝土澆置期間之品質控制及擔保澆置後之品質。上訴人所交付之混凝土，經鑽心測試結果並未合格，未達契約約定之品質，依上開施工說明書第5條第7項、補充說明書第3條第1項之約定，應負賠償責任。被上訴人因上訴人所給付之混凝土強度不足，須另作結構分析，並依結構分析結果，設計、施作補強工項，致受有損害，此損害應由上訴人負擔。又依臺灣省結構工程技師公會98年5月12日台省結技鑑字第1724號臺灣板橋地方法院-臺北縣板橋市○○段○○路58巷20號集合住宅新建工程混凝土強度不足衍生費用案相關結構補強費用及合理工期鑑定報告書（下稱費用及工期鑑定報告書），認被上訴人得請求賠償費用之合理金額為834萬4,073元；惟鑑定機關誤認基礎事實漏未核採之金額有167萬9,950元，分述如下：①項次1-1 「鑽心取樣費」部分：本項1-1-1~1-1-3之鑽心取樣，係在「測試混凝土品質是否合格」；而1-1-4及1-1-5之鑽心取樣，則係針對已灌漿完成之各樓層作「結構安全分析」。鑑定機關誤將為作「結構安全分析」所實施之鑽心取樣，認為仍停留於對品質有所疑義，而實施之鑽心取樣階段，並認應受補充說明書第3條約定，原則上每層取樣3組，每組3個之限制，即嫌未洽。本項1-1-4（3萬8,903元）及1-1-5（10萬 3,950元）乃針對「結構安全分析」所為鑽心取樣而生之費用，依補充說明書第3條第1項中段之約定，仍應由上訴人負擔。②項次1-2「鑽心試驗費」部分：本項1-2-3（7萬3,500元）及1-2-4（1,200元）乃針對「結構安全分析」之鑽心試驗而生之費用，依補充說明書第3條第1項中段之約定，仍應由上訴人負擔。③項次3-11「小天井作格柵」部分：審查單位即鑑定機關外審時，固考量電梯間樓板開口處剪力強度有待加強，而建議於該處補加RC樓板，惟因本件新建工程之建築容積依法已達上限，「增加RC樓板」之措施屬增加容積之行為為建管法令所不許，故改採用不涉容積檢討之「格柵」方式為結構補強。因此結構補強措施所支出之3-11-1（41萬0,543元）；3-11-2（14萬2,977元）；3-11-3（2萬5,323元），合計57萬8,843元，自應由上訴人負擔。至於補設RC樓板之結構強度與金屬格柵板是否相去甚遠，乃屬承辦本件結構計算之訴外人何國彰結構技師與審查單位所持專業意見之不同。④項次4-7「信一換亞泥混凝土材料差價」88萬3,554元部分：上訴人於所提供混凝土材料經灌漿、鑽心測試不合格後，屢經被上訴人催請作「結構安全分析」均置之不理，被上訴人不得已只得終止契約，契約終止後就上訴人原依約應供料而未供料部分，及因施作結構補強而新增之混凝土料部分，因上訴人無法供料致被上訴人須另向他人採購、發包之差價損失，自應由上訴人負擔。至鑑定機關認定本項係被上訴人採用不同廠商不同等級混凝土材料所造成之價差，容有誤會。⑤合計本件應由上訴人負擔「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」之費用為1,002萬4,023元（計算式：8,344,073元＋1,679,950元＝10,024,023元）。上訴人資金雄厚，財務穩固，顯非經濟上弱者。預拌混凝土之供應廠商挾優勢市場地位，及相當之法務處理能力，在議約上亦占盡上風，非對契約條款無磋商、變更之餘地。且影響混凝土強度之主要因素，即「粒料、水泥、水」之品質、配比、及進行拌和之技術事項（含壓送、澆置），如何調配、拌和壓送、澆置，使於澆置完成28天時，仍符合契約約定之混凝土抗壓強度，兩造間最具有此方面之專業知識及管控能力者，非上訴人莫屬。被上訴人就系爭混凝土強度品質之控制事項（含配比、拌和、壓送、澆置）於參與共同作業之二廠商（即上訴人及騰鼎工程行）中，指定上訴人為負責之人，於上開施工說明書第5條第7項詳為約定，經上訴人同意而簽訂，顯見上開條項之約定，乃在調和平行包商間之施工介面，避免互推工作、互諉責任，並具有藉由指定監督、管控單位達到劃一事權、控制品質之功能，合於契約預定之經濟目的，並無顯失公平之情形，是上訴人抗辯系爭施工說明書第5條第7項之約定，加重其責任，顯失公平，應屬無效云云，為無理由。就上訴人抗辯過失相抵部分，因上訴人所供混凝土材料於灌漿施作後經鑽心測試不合格，不符約定品質，致本件須作「結構安全分析」，並於結構安全分析後，研判可採「結構補強」方式，以補正品質瑕疵，故須另為「結構補強」設計、施工。被上訴人請求因作「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」而支出相關費用所致之損害，其目的乃在填補被上訴人因上訴人供料瑕疵所生之損害。至於「屋突增加一層」、「電梯多一層」對於「結構補強」後之建築物會否產生另一結構安全上之疑慮，係訴外人霖勵公司須自行負擔之風險，尚與兩造無涉，上訴人以此為由抗辯過失相抵，容有未洽。另依系爭補充說明書第6條第2項約定：「乙方（即上訴人）依預定工程進度表施工，各階段進度必須與相關工程配合，若有延擱，各階段及整體之工程進度每逾一日罰款總承攬金額之0.3%」。本件工程因可歸責上訴人供料品質瑕疵之補正，致延誤整體工程進度84日乙情，既經臺灣省結構工程技師公會鑑定屬實，則被上訴人當得依上開約定，請求上訴人按系爭合約總承攬金額 1,705萬6,752元之0.3%計算，逾84日之罰款為429萬8,302元（計算式：17,056,752元×0.3%×84＝4,298,302元）。該約款性質應為懲罰性違約金，縱認其性質為賠償額預定性違約金，亦屬針對遲延所生損害額所為約定，與本件系爭混凝土瑕疵所生之補強費用之賠償，分屬系爭合約不同約定範圍。綜上所述，上訴人應給付被上訴人之金額包括：㈠臺灣省結構工程技師公會鑑定肯認之834萬4,073元；㈡鑑定機關誤解基礎事實致本應計付而認定不宜計付之167萬9,950元；③逾期84日之罰款429萬8,302元。三者合計為1,432萬2,325元，此債權金額抵銷上訴人所得請求未付款項7成計價部分306萬8,143元，被上訴人尚得請求上訴人給付1,125萬4,182元等語，原審判決上訴人應給付被上訴人957萬4,232元，並駁回被上訴人其餘反訴，被上訴人就駁回之反訴部分，提起附帶上訴，並聲明㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人167萬9,950元，及自98年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原判決認被上訴人請求損害賠償834萬4,073元及逾期84日之罰款429萬8,302元為有理由，經與上訴人得請求之貨款306萬8,143元抵銷後，命上訴人給付抵銷後餘額957萬4,232元及其法定利息，並駁回其餘反訴，被上訴人僅就原判決關於其請求鑽心取樣費及試驗費、變更設計費及補強措施相關費用中小天井做格柵、信一換亞泥混凝土材料差價部分共167萬9,950元等敗訴部附帶上訴，其餘反訴敗訴駁回部分，不在本院審理範圍，併此敘明。二、上訴人則以：依系爭合約主給付義務，僅在於提供被上訴人所需之混凝土數量，並不負責本件混凝土之澆置施工，如因被上訴人或其分包商之施工人員施工不當及澆置過程中加水所導致混凝土抗壓強度不足之瑕疵，該風險分擔及控制應由被上訴人承擔。系爭施工說明書所謂「品質強度」，係指上訴人於被上訴人各次混凝土澆置完成後，須檢附該次施工位置之氯離子含量檢測報告單及混凝土品質保證書；又所謂「控制工作」係指上訴人於被上訴人每次施打混凝土時，全程須有品管人員負責車輛進出調度、試體製作、指派安衛人員與作業主管常駐工地、負責交通指揮等。上揭核屬買賣契約之附隨義務，詎被上訴人執此主張本件上訴人除負責供料至工地外仍應負責預拌混凝土澆置期間之品質強度及控制工作，有違風險控制分擔原則，且前揭定型化契約條款解釋上如有疑義時，應類推適用消費者保護法第11條第2項，為有利於上訴人之解釋。被上訴人主張依系爭施工說明書第5條第7款約定，本件上訴人除負責供料至工地外，仍應負責預拌混凝土澆置期間之品質控制工作及擔保澆置後之品質云云，顯係將被上訴人負責澆置施工所生之風險，或被上訴人自己所得控制之風險，以定型化契約移轉予上訴人負擔，加重上訴人之責任，依其情形顯失公平，對上訴人自不生拘束力。又依系爭補充說明書第3條約定，鑽心測試原則不超過3組（每組3個），被上訴人所作鑽心取樣數逾系爭合約所約定之數目甚多，不利於標的物之結構安全。另依被上訴人所述，若以結構補強理由辦理變更，必影響房屋銷售，故訴外人霖勵公司指示以「屋突增加一層」及「電梯多一停」之理由辦理建築變更登記云云。惟系爭建物變更設計多達5次，顯示「屋突增加一層」及「電梯多一停」非建築變更設計之唯一理由。況以「屋突增加一層」將導致標的物重量加大，地震力增加，對結構安全不利，與結構補強原意相違，並有反效果。被上訴人對標的物結構安全之損害發生或擴大，與有重大過失，上訴人自得依民法第217條第1項為過失相抵抗辯。再者，系爭建物為地下2層至地上9層建築物，上訴人所供應之混凝土僅為地下2層至地上5層。退步言之，如認上訴人須對系爭建物結構補償費用負賠償責任，被上訴人亦未舉證其所支出之費用與結構補強間之關連性、必要性及合理性。且被上訴人所列補強費用中，不屬於強度不足所產生之費用共計1,279萬4,612元，其中雖屬補強所產生之費用，但費用不合理者共計620萬4,723元，被上訴人執此向上訴人求償，殊有未合。復依民法第250條第1項、第2項規定，除非當事人明確約定違約金性質屬懲罰性違約金外，為免爭議，一概視為賠償預定性違約金。本件系爭補充說明書第6條第2項約定，性質為損害賠償額預定性違約金，除逾期罰款違約金429萬 8,302元外，被上訴人縱實際發生之損害額高於預定違約金，亦不得請求。被上訴人既已請求逾期罰款違約金，依法不得再請求實際發生損害額即上開費用及工期鑑定報告書所鑑定之數額834萬4,073元，被上訴人請求逾違約金429萬8,302元之範圍即無理由云云，資為抗辯，並聲明：㈠原判決主文第3項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。㈣附帶上訴駁回。叁、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人自95年3月起為其承攬板橋市○○○○○段住宅大樓新建工程」，向上訴人訂購預拌混凝土。㈡系爭合約總價為1,705萬6,752元，依上訴人交貨數量、單價計算，被上訴人尚未給付予上訴人之款項為438萬3,061元。㈢兩造間系爭合約書、請款單2紙為真正。㈣被上訴人提出之訴外人霖勵公司95年12月6日(95)霖字第021號函、被上訴人函文（原審卷㈠第41至42頁、第46至50頁），形式上為真正。㈤被上訴人提出之鑽心試體抗壓試驗送驗單、鑽心試驗強度表（原審卷㈠第45頁、第51至87頁），及上訴人提出之圓柱試體抗壓強度報告（原審卷㈠第103至138頁），形式上為真正。㈥本件混凝土的澆置工程係由被上訴人分包商騰鼎工程行施作。㈦本件混凝土澆置工程施作時，上訴人未派員指揮。㈧於95年12月11日，被上訴人與訴外人即定作人霖勵公司、監造人崔懋森建築師會同辦理完成工作物之鑽心試驗，結果為強度不足。肆、兩造爭執事項：一、系爭合約之性質係買賣契約抑買賣契約與承攬之混合契約？二、系爭合約內容有無包括澆置工程之品質強度及控制工作？㈠系爭施工說明書第5條第7項「品質強度及控制工作」涵義為何？㈡上開約定有無違反民法第247條之1規定？㈢上訴人是否須對澆置工程施工不當致預拌混凝土強度不足負瑕疵擔保責任？三、關於混凝土之品質有無違反約定：㈠上訴人所交付之預拌混凝土強度，是否達於契約約定品質？上訴人是否須負瑕疵擔保責任？㈡上訴人是否對澆置後混凝土品質負責？㈢澆置於工作物鑽心取樣測試結果，混凝土抗壓強度不足，是否因被上訴人下包澆置不當所致？四、上訴人請求之貨款是否已達付款條件？被上訴人應支付之款項為何？五、被上訴人因系爭混凝土強度不足，所受之結構補強費用損害範圍為何？其關聯性及必要性為何？六、被上訴人就系爭建物結構補強費用損害之發生或擴大，是否與有過失? 七、上開合約補充說明書第6條第2款約定之逾期罰款性質為何？上訴人應支付之數額為何？伍、本院得心證之理由：一、系爭合約之性質係買賣契約抑買賣契約與承攬之混合契約？上訴人主張依系爭合約主給付義務，僅在於提供被上訴人所需之混凝土數量，並不負責本件混凝土之澆置施工，系爭施工說明書第5條第7項約定之「品質強度」，依同條第9項係指上訴人於被上訴人各次混凝土澆置完成後，須檢附該次施工位置之氯離子含量檢測報告單及混凝土品質保證書；又所謂「控制工作」，依同條第9項係指上訴人於每次被上訴人施打混凝土時，全程須有品管人員負責車輛進出調度、試體製作、指派安衛人員與作業主管常駐工地、負責交通指揮而已，故本系爭合約僅係單純之買賣等語。被上訴人則抗辯：系爭合約性質為買賣及承攬之混合契約，上訴人應負擔買賣及承攬關係之瑕疵擔保責任，上訴人除負責供料至系爭建物工地外，依系爭合約第1條特約條款、系爭施工說明書第5條第7項、第9項、第10項、第 24項、第6條第3項、第7條第3項，系爭補充說明書第3條第1項、第6條第1項、第2項等約定，尚應負責預拌混凝土澆置期間之品質控制及擔保澆置後之品質，此部分係屬承攬工作，故系爭合約為買賣及承攬之混合契約云云。查：㈠系爭合約名稱為「訂購合約」，且前言亦開宗明義載明「雙方議定『買賣』條件如下」等語，其訂購內容約定所訂購之品名、規格、單位、數量、價格、交貨地點、交貨期限、付款辦法等，顯見系爭合約係以上訴人預拌混凝土所有權之移轉為契約主要目的，真意重在財產權之移轉，自屬典型之買賣契約。雖被上訴人以系爭合約約定除包含對混凝土品質、驗收及計價條件等買賣標的及付款方法約定外，另於系爭合約之特約條款第1項約定：「以完成每一批次混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告後始得計價。」惟該條款僅係要求上訴人就其所提供之混凝土之品質為保證，並以上訴人提出保證書及氯離子檢驗報告書作為計價付款條件，係上訴人請求付款之條件，並非為被上訴人完成一定工作。㈡又系爭施工說明書之第5條一般規定，上訴人須配合被上訴人及定作人之需求，於報價後提供各類之預拌混凝土配比表、骨材來源及不使用海砂之切結書（第1項）；及配合被上訴人及定作人對拌合廠之要求，進行廠驗作業（拌合設備、配比、水灰比、粗細骨材、拌合用水、水泥及添加物等之檢驗）（第2項）；上訴人所送之預拌混凝土需符合CNS0000-0000之規定要求（第3項）；預拌混凝土出廠至工地時間超過60分鐘以上時得退貨，且上訴人有義務應靈活調車以符CNS3090,A2042,10.7內容1.5小時之規定（第4項）。而且上訴人之品管人員應於每次施打混凝土時，負責車輛進出調度及各項品管檢驗、試體作業（第10項）；且就上訴人提供之混凝土，其單一試體之28天之強度明文約定，作為扣款之標準（第11項）；是同條第7項約定「所有訂購之『混凝土品質強度及控制工作』全部由乙方（即上訴人）負責。」係指上開混凝土品質強度，及與混凝土品質相關之控制工作即上開約定之預拌混凝土之品質及拌合、運送過程，及於澆置時，相關車輛調度，派駐品管人員實施品管檢驗、試體作業，以確認所供應之混凝土品質，是相關控制工作乃屬用以確保上訴人所供應之混凝土之品質，並非參與系爭混凝土之澆置工作。㈢上開說明書第6條第3項固約定：「乙方（即上訴人）依據勞工安全衛生法規之規定，施工期間須指派安衛人員與作業主管常駐工地，執行合約規定及指揮工程之進行；並依甲方（即被上訴人）告知及已事先交付之『工地安全衛生規定事項暨工作環境及危害因素告知書』辦理有關勞工安全衛生管理事項，以符合法規要求。」等語，惟如上所述，本件混凝土的澆置工程係由被上訴人分包商騰鼎工程行施作，且本件混凝土澆置工程施作時，上訴人未派員指揮，為兩造所不爭執，澆置工程作業既非上訴人施作，而上訴人於現場之作為係就混凝土品質強度及控制工作為之，係屬其瑕疵保證責任之一，則上訴人所負之上開約定之責任，自不包括提供混凝土以外之相關事項之勞工安全衛生工作，是上開約定不足為系爭合約有承攬契約之性質之依據。㈣又上開說明書第7條第3項約定：「混凝土澆置期間，乙方（即上訴人）須派員負責交通指揮。」，而上訴人依系爭合約供應混凝土係以預拌車為之，亦為兩造所不爭執，則上訴人須派員指揮交通，以利預拌車卸料，顯係上訴人供應混凝土之方法所生之協助被上訴人受領之行為，亦難認係為被上訴人完成一定之工作。㈤系爭補充說明書第3條第1項係約定被上訴人對於混凝土品質有疑義之處理及品質瑕疵之責任，而第6條第1項、第2 項係就數量之計價基準，及違約罰款之約定，亦非約定上訴人之完成工作之內容，自難憑為系爭合約範圍包括承攬工作之依據。㈥再者，依施工說明書第3條就施工範圍記載「本報價單單價含：預拌混凝土運送、材料強度試驗費用、安衛及管理費等」等語，並參諸上開說明，益見上訴人之系爭合約之上開義務，為因系爭合約約定上訴人應保證所供應混凝土之品質所生之附隨義務。㈦從而系爭施工說明書第5條第7項約定之「品質強度及控制工作」，所謂之「控制工作」僅屬上訴人供應系爭混凝土之附隨義務，並非承攬系爭混凝土之施工部分，不足為上訴人有承攬完成一定工作之證明。㈧按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。是承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，觀諸上開規定即明。由上，系爭合約既非以上訴人一定工作之完成為目的，自不因有上開附隨義務之約定，而否定其為單純買賣契約之性質，故被上訴人抗辯系爭合約為買賣及承攬混合契約，尚有誤會。從而兩造基礎法律關係，應適用民法買賣之規定。二、系爭合約內容有無包括澆置工程之品質強度及控制工作？㈠系爭施工說明書第5條第7項「品質強度及控制工作」涵義為何？如上開一㈡至㈣說明，系爭施工說明書第5條第7項「品質強度及控制工作」之約定，係就上開混凝土品質強度，及為確認混凝土品質之控制工作為約定，並非承攬澆置工程之控制工作，且本件澆置工程係由被上訴人分包商騰鼎工程行施作，本件混凝土澆置工程施作時，上訴人未派員指揮，為兩造所不爭執，且被上訴人於施工期間，對於上情，亦未曾舉證有何異議，則上訴人既未承攬上開澆置工程，亦未派員指揮澆置，自難認系爭施工說明書第5條第7項係系爭合約內容包括澆置工程之依據，除此外，被上訴人復未能舉證證明，其抗辯洵屬無據。㈡上開約定有無違反民法第247條之1規定？上訴人主張上開約定係片面將被上訴人所應負責澆置施工之風險，或被上訴人所得控制之風險，以定型化契約方式移轉予上訴人負擔，加重上訴人之責任，依其情形顯失公平，對其自不生拘束力云云。被上訴人抗辯上訴人實收資本額有1億1,000萬元、其並非居於經濟弱勢；其以經營預拌混凝土為業，且為信大水泥股份有限公司百分之百轉投資設立之公司，其資金雄厚，財務穩固，具備相當之法務處理能力，顯非經濟上弱者。且「預拌混凝土」乃營造業者於營建房屋或大樓時，所不可或缺之材料，且為寡佔事業，具有強大的之市場優勢，況上訴人以混凝土之製造及銷售為專業，就如何調配、拌和壓送、澆置，使於澆置完成28天時，仍符合契約約定之混凝土抗壓強度，最具有此方面之專業知識及管控能力者，亦非預拌混凝土之供應廠商即信一公司莫屬，顯見上開條項之約定，乃在調和平行包商間之施工介面，避免互推工作、互諉責任，並具有藉由指定監督、管控單位達到劃一事權、控制品質之功能，甚合契約預定之經濟目的，並無顯失公平之情形等語。按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1定有明文。是依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條各款情形，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。復按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，最高法院91年度台上字第2336號、96年度台上字第168號、96年度台上字第1246號判決分別持相同見解。次按民事訴訟法第 277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而主張法律關係存在之當事人，就法律關係發生須具備之特別要件，負舉證責任，主張法律關係變更或消滅之當事人，變更或消滅所須具備之特別要件，負舉證責任。查： ⒈被上訴人抗辯上訴人係訴外人信大水泥股份有限公司百分之百轉投資設立之子公司，其資金雄厚，財務穩固，具備相當之法務處理能力，且「預拌混凝土」乃營造業者於營建房屋或大樓時，所不可或缺之材料。在砂石、水泥供應日益匱乏之臺灣市場中，預拌混凝土之供應廠商幾乎已形成寡佔之局面等情，為上訴人所不否認。本件上訴人為專業之混凝土製造及供應商，就影響混凝土強度之主要因素，即「粒料、水泥、水」之品質、配比、及進行拌和之技術事項，均屬上訴人之專業範圍，相關品質強度及控制工作，具有專業知識及管控能力者等情為上訴人所不爭執，再者，被上訴人係依訴外人霖勵公司於發包時指定之「國產」、「台泥」、「亞泥」、「信大」（即上訴人之母公司）水泥業採購，亦為上訴人所不爭執，被上訴人並無其他選擇，尚難認被上訴人有訂約之優勢，上訴人所提供之混凝土，於市場上，被上訴人並非單一購買者，上訴人儘可將其生產之混凝土售予他營造廠，再參諸上開被上訴人抗辯，被上訴人並無優勢之磋商地位，上訴人顯有足夠之磋商能力。況上開條款內容係約定上訴人應就混凝土品質強度及品質控制工作負責，上訴人為混凝土之出賣人，就其品質負瑕疵擔保之責，且混凝土為營建物之材料，其品質良窳乃營建物品質之關鍵，上開約定於施工後，發現因混凝土品質不良，致營建物結構不良時，上訴人自應負瑕疵擔保之責，為當然之理，上開約定尚難謂逾越上訴人保證品質之責任。此外，上訴人未就被上訴人係經濟上強者所預定之契約條款，上訴人每無磋商變更之餘地，及上開條款顯失公平等情，舉證以實其說，徒以系爭合約相關文件係因被上訴人所擬定，即謂系爭合約上訴人無磋商變更之餘地，且顯失公平，上訴人主張自難認有據。又依上開條款，上訴人之責任係以所供應之混凝土品質不良為限，並未包括他人澆置行為不當所致，觀諸上開條款至為明確，上訴人主張該約款係片面將被上訴人所應負責澆置施工之風險，或被上訴人所得控制之風險，以定型化契約方式移轉予上訴人負擔，加重上訴人之責任云云，容有誤會。⒉另上訴人主張本件定型化契約條款解釋上如有疑義時，應類推適用消費者保護法第11條第2項，為有利於上訴人之解釋云云。按消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，消費者保護法第2條第1款明文規定，本件係被上訴人向上訴人購買混凝土，即使用商品之人為被上訴人，依上開消費者之定義，應為有利於被上訴人之解釋，是上訴人主張亦屬誤會。㈢上訴人是否須對澆置工程施工不當致預拌混凝土強度不足負瑕疵擔保責任？如前所述，依系爭合約，上訴人之瑕疵擔保責任係以系爭混凝土品質不良為限，且如后所述，系爭混凝土品質不良係材料因素，則此部分即無再論斷之必要。三、關於混凝土之品質有無違反約定：㈠上訴人所交付之預拌混凝土強度，是否達於契約約定品質？上訴人是否須負瑕疵擔保責任？被上訴人抗辯上訴人所提供之混凝土不具系爭合約所規定之品質，經兩次鑽心試驗結果，強度差異達100%，訴外人霖勵公司於95年12月6日以(95)霖字第021號函要求被上訴人停工，並配合監造建築師行必要之取樣檢驗，且經檢驗結果，亦有品質不良之情事等語。上訴人則主張系爭混凝土提供至被上訴人工地後，依約取樣作抗壓試體，交由材料試驗室作抗壓強度檢測，每次所作之檢測報告均顯示上訴人混凝土之抗壓強度合格，符合系爭合約之約定云云，並提出混凝土抗壓強度試驗報告一覽表（原審卷㈠第103 頁）、財團法人中華顧問工程司混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告（原審卷㈠第104至136頁）、國立臺灣科技大學混凝土抗壓試驗報告書（原審卷㈠第137至138頁）等件為證。按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項定有明文。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；苟債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。查： ⒈依系爭合約第1條之特約條款欄、補充說明書第5條之約定，上訴人所交付之混凝土以「完成每一批次混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告」為估驗標準。又依兩造補充說明書第3條第1項「甲方（即被上訴人）對品質有疑義時，可要求進行鑽心測試」、「每組平均強度未達85%，且單一試體強度小於規定壓力強度之75%時，不予計價」之約定，是上訴人應提供之系爭混凝土，不得低於約定品質，且圓柱體之試驗固為被上訴人估驗之標準，惟依兩造補充說明書第3條第1項，未限制被上訴人對系爭混凝土品質有疑義時，得進行鑽心試驗之次數及時間之約定，從而被上訴人自得於定作人即訴外人霖勵公司認為系爭混凝土之品質有疑義時，受指示依上開約定為鑽心試驗，且系爭混凝土經訴外人霖勵公司、監造人崔懋森建築師會同被上訴人實施5 次鑽心試驗之結果，除第2次試驗判定為合格外，其餘判定為不合格，有被上訴人提出之永福工地鑽心試驗強度表（原審卷㈠第51至57頁）、財團法人中華顧問工程司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告（原審卷㈠第58至60頁）、國立臺灣科技大學鑽心試體抗壓試驗送驗單（見原審卷㈠第61至66頁）、國立臺北科技大學土木工程系混凝土鑽心取樣抗壓強度試驗報告（原審卷㈠第67至87頁）在卷可參，上訴人對上開文書之真正亦不爭執，且被上訴人復因而被訴外人霖勵公司要求為補強，而支出相關費用受有損害等情，亦為上訴人所不爭執，足證系爭混凝土施工後，品質確有不符合約定之情事。是被上訴人抗辯系爭混凝土品質有瑕疵，為可採信。 ⒉依臺灣省結構工程技師公會100年6月30日台省結技鑑字第2068號鑑定報告書（下稱上開鑑定報告書）綜合評估結果：「⑴由於本案標的物因業已完工，原當時施工現況已不存在，故無法進行相關試驗加以確認，究係屬混凝土品質不良之材料因素，抑或為施工澆置、養護不當之施工因素，何者造成混凝土抗壓強度不足之結果。⑵綜上1、2、各項所述，系爭混凝土抗壓強度不足之原因，研判在無法排除信一公司材料因素及山發公司施工因素之相關性情況下，由於山發公司尚無直接充分有效證據，證明系爭混凝土強度不足係信一公司之材料因素之單一因素所造成；而信一公司亦尚無直接充分有效證據，證明系爭混凝土強度不足，係山發公司施工因素之單一因素所造成，故研判兩者皆有相關；『其中信一公司在混凝土壓送過程中，依山發公司提供資料顯示，尚有協助防止加水之管理工作。』」等語，固表示系爭混凝土抗壓強度不足之原因，混凝土品質不良之材料因素，及施工澆置、養護不當之施工因素皆有相關（上開鑑定報告書第7頁）。然上開鑑定報告書復稱：「由於施工因素中，研判影響混凝土強度部分，係以於輸送混凝土過程中加水因素為最大，其餘澆置、搗實、養護等各項因素之影響則較小，並以目前施工水準在此三項皆有一定程度而言，尚不致造成此結果。」等語（上開鑑定報告書第6頁），證人梁敬順技師復結證稱：「內容係依鑑定報告書第5頁倒數第4行起所述：……另外，依信一公司施工當時擔任工地現場品管工作之劉軒綸先生於民國97年3月4日到庭證稱：『………我的工作就是防止被告（即山發公司）在預拌混凝土加水，我也有作到，………（詳附件七）』，故依此研判信一公司在工地對混凝土有嚴格控制不得加水之情況；而在既不能加水情況下，系爭混凝土仍然產生有鑽心試體強度不合格之比例普遍偏高，且強度高低值差距值亦偏大(詳附件四)，而以目前施工水準在澆置、搗實、養護皆有一定程度而言，研判尚不致造成此情況(即強度會同時偏低，不致時而偏高，時而偏低)，且因加水會影響混凝土之水灰比，將直接影響混凝土強度因素較大，故研判加水因素影響為最大。但研判信一公司在工地對混凝土有嚴格控制不得加水之情況；而在既不能加水情況下，系爭混凝土仍然產生有鑽心試體強度不合格之比例普遍偏高，且強度高低值差距值亦偏大（詳附件四），故研判系爭混凝土強度不足，與信一公司材料強度不足之材料因素有關。」等語（本院卷㈡第158正面倒數第6行起至背面），於本院詢問「鑑定書第3行記載『研判影響混凝土強度部分，係以於輸送混凝土過程中加水因素為最大，其餘澆置、搗實、養護等各項因素之影響則較小』之依據為何？」時亦為如上之證述（本院卷㈡第159頁），肯認系爭混凝土強度不足，與上訴人材料強度不足之材料因素有關。而依上開鑑定報告書內容，澆置、搗實、養護等各項因素亦不致造成系爭混凝土抗壓強度不足之結果，則會造成此結果，僅餘加水因素，而證人即上訴人之品管人員劉軒綸於原審證稱：「我有在工地現場擔任品管工作，我的工作內容是負責管頭的坍度試驗及圓柱試體，因為我們公司有簽合約，要確認出賣預拌混凝土的強度，我們公司在現場的工作範圍基本上到管頭為止，管頭會先抽試驗，業主會要求管尾再作試驗，管頭管尾分別作三個試體，試體留在工地的工務所，預拌混凝土強度為何不足及有不足的情形我不清楚，被告（即被上訴人）是否會在現場對我們交付的預拌混凝土加水我不清楚，我的工作就是防止被告在預拌混凝土加水，我也有作到。」等語（原審卷㈡第177頁），核與證人林嘉宏於本院之證述：「（法官問：在整個過程中，從混凝土下料到你壓送車斗之間，預拌混凝土廠的品管人員有無對你做任何指示？）不要加水，因為會做管頭管尾（取樣），如果加水會有問題，目前我們這行在工地都有品管人（員）這樣要求，他們會有責任，而我只是代工。」（本院卷㈡第155頁）、證人即霖勵公司派駐系爭建物現場人員黃聖博亦結證稱：「其看到時雙方都沒有加水，雙方車輛都有水管設備，該設備不透明無法確定有無加水。」等語（原審卷㈠第281頁）及證人梁敬順技師於本院上開證述內容相符，是被上訴人抗辯系爭工程於輸送混凝土施工時，並無加水之情形等語，堪可採信。從而被上訴人於施工時，並無加水之情形，且澆置、搗實、養護等各項因素亦不致造成系爭混凝土抗壓強度不足之結果，而上訴人復未能證明被上訴人於施工尚有何作為導致系爭混凝土抗壓強度不足，自難認系爭混凝土抗壓強度不足有歸因於被上訴人之因素，上開鑑定報告結果認系爭混凝土抗壓強度不足非單一因素，被上訴人施工養護不當亦有可能導致等語，尚無足採。又上開鑑定報告雖認系爭混凝土強度不足，非單一因素，除材料因素外，尚可能有施工因素等語，惟嗣後又排除加水可能，及澆置、搗實及養護不當可能性，是上開鑑定報告該部分之意見，不足為上訴人有利之證據。上訴人主張系爭混凝土抗壓強度不足，非混凝土材料因素，且可歸因於被上訴人云云，委無可取。 ⒊上訴人復主張系爭混凝土提供至被上訴人工地後，依約取樣作抗壓試體，交由材料試驗室作抗壓強度檢測，每次所作之檢測報告均顯示上訴人混凝土之抗壓強度均合於約定，故系爭混凝土抗壓強度不足，並非材料因素，而係被上訴人施工養護不當云云，並提出混凝土抗壓強度試驗報告一覽表（原審卷㈠第103頁）、財團法人中華顧問工程司混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告（原審卷㈠第104至136頁）、國立臺灣科技大學混凝土抗壓試驗報告書（原審卷㈠第137至138頁）為證。查，上開鑽心試驗結果，系爭混凝土之品質不良，如上所述，又依上開鑑定報告書表示：「例如信一公司以其專業技術能力，可能將原配比不佳之混凝土，於現場自由篩選較佳配比，製作出較原約定配比更高抗壓強度之圓柱試體，即圓柱體抗壓強度符合要求，然鑽心試體強度卻不合格。」等語，證人梁敬順技師亦於本院證稱：「（法官問：混凝土圓柱試體強度係由哪些因素決定?）混凝土預拌廠於供料給各工地前，均會依其訂料強度及相關要求，進行混凝土配比設計，故配比設計中各相關材料如水泥、水、粗骨材(石)、細骨材(砂)等項之材料品質及其拌和完善程度，均為決定混凝土強度之因素，自然也是混凝土圓柱試體強度之因素。」（本院卷㈡第156頁）、「（上訴人訴訟代理人問：如何選擇性採樣，以取得能通過圓柱試體試驗之水泥漿？所需工具為何？）實際操作上，以具專業技術之混凝土供貨廠商方具有此項技巧。所需工具研判非屬本案鑑定三項工作內容內之範圍。（法官問：現場取樣時有沒有可能作弊？）如果混凝土不加水，到取樣時原則上就是具適當稠度，在取樣過程中，從卸料到小推車，倒在旁邊看坍度，再取樣，『如果粗骨材取比較多，混凝土強度就可以比較強』。（法官問：取樣是不是有技術性在？）就是剛剛所講的技術性。這部分也是山發營造強調的情況。（上訴人訴訟代理人問：經卸料後為何還有骨材不均勻的狀況？）原來混凝土品質是什麼狀況就是什麼狀況。（上訴人訴訟代理人問：他如何選取骨材較多的部分？）那是取樣的問題。如果原配比是含一定量粗骨材，『取樣時只要多蒐集比原配比多的粗骨材就可以增加強度』。（上訴人訴訟代理人問：他怎麼知道要取多少才能通過試驗？）具有專業技術混凝土廠商就有這個技巧。」（本院卷㈡第157頁）、「（法官問：鑑定書第4頁第㈠1點陳述得於現場篩選較佳配比，以製作具更高抗壓強度之圓柱試體，如何進行？需要哪些工具？）研判取具適當稠度之水泥漿，『並將卸自混凝土預拌車之混凝土中之粗骨材集中，並置入較原預拌混凝土中為多之粗骨材於圓柱試體內，即可得較佳配比之混凝土，以製作具更高抗壓強度之圓柱試體』。至於需要哪些工具研判非屬本案鑑定三項工作內容內之範圍。『實際操作上，以具專業技術之混凝土供貨廠商，方具有深刻瞭解製作完善圓柱試體之技巧』。（法官問：添加粗骨材對混凝土圓柱試體強度有何影響？倘有，與其他因素，例如水膠比，相比程度如何？）『於圓柱試體中置入較多粗骨材，研判即可得較佳配比之混凝土，並如第二項所述，要造成粗骨材斷裂所需之作用力最大』，故可提高混凝土圓柱試體強度。至於其與水膠比之相比程度，研判非屬本案鑑定三項工作內容內之範圍。」（本院卷㈡第157頁背面）等語，是決定試體的抗壓強度因素為配比設計中各相關材料如水泥、水、粗骨材(石)、細骨材(砂)等項之「材料品質」及其「拌和完善程度」。而上訴人為預拌混凝土之專業廠商，其負責品管之人員可以將卸自混凝土預拌車之混凝土中之粗骨材集中，並置入較原預拌混凝土中為多之粗骨材於圓柱試體內，即可得較佳配比之混凝土，以製作具更高抗壓強度之圓柱試體，以致於發生圓柱試體之抗壓強度合於約定，而鑽心試體強度不合格之情形。再者，本件圓柱試體係由上訴人之品管人員劉軒綸取樣製作，亦據於原審證稱：「我有在工地現場擔任品管工作，我的工作內容是負責管頭的坍度試驗及圓柱試體，因為我們公司有簽合約，要確認出賣預拌混凝土的強度，我們公司在現場的工作範圍基本上到管頭為止，管頭會先抽試驗，業主會要求管尾再作試驗，管頭管尾分別作三個試體，……。」等語（原審卷第177頁）」，而按證人林嘉宏即騰鼎工程行系爭工地現場負責人結證稱：「預拌混凝土廠負責管尾管頭的取樣。混凝土卸料到壓送車車斗俗稱為管頭，管尾為輸送至樓板的料為管尾。取樣的是預拌混凝土廠的人員，不是我的工人。」（本院卷㈡第154頁），是上訴人之品管人員於取樣製作圓柱試體時得以集中系爭混凝土之粗骨材方式，以取得較多之粗骨材置於圓柱試體，獲得較高抗壓強度之圓柱試體，從而該圓柱試體既係由上訴人之受僱人製作，且得以取巧方式，獲取較高之抗壓強度，自不足為上訴人有利之證據，是被上訴人抗辯系爭圓柱試體係由上訴人受僱人片面製作，且與鑽心試體強度不符，自不足為系爭混凝土品質符合約定之證據等語，洵屬有據。 ⒋上訴人主張其依約僅負責交貨時，預拌混凝土具有契約約定之抗壓強度及品質為已足，至於卸交工地後之澆置、搗實、養護及保護等工作，不在其契約擔保範圍內云云。按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」民法第354條第1項本文定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例要旨參照），而混凝土係用於建築形體、結構，茍建築物形體、構造所使用之混凝土單純因品質不良缺乏約定之抗壓強度，即應認所使用之混凝土之通常效用有所滅失或減少，而有物之瑕疵存在。如上所述，系爭混凝土之品質不良，係因上訴人所使材料因素所致，而依系爭施工說明書第5條第7項約定，施工後若確認混凝土品質不良，對結構有安全顧慮，上訴人自應負有將該部分敲除重作或負擔補強措施費用之約定，顯然上訴人就所供應之系爭混凝土品質負瑕疵擔保責任，至於卸交工地之澆置、搗實、養護及保護工程，既非上訴人所承攬，就施工部分不負瑕疵擔保責任，惟如后所述，系爭混凝土抗壓強度不良，係因品質不良所致，仍在上訴人瑕疵擔保責任範圍內。 ⒌綜上，上訴人所交付之系爭混凝土，經被上訴人依兩造補充說明書第3條第1項約定進行鑽心試驗之結果，未符合契約約定之品質，上訴人又未能證明該不合格之結果係因被上訴人或其下包商澆置、搗實、養護及保護施工不當所致，則依系爭施工說明書第5條第7項、補充說明書第3條第1項約定，混凝土品質相關事項由上訴人負責，上訴人自應承擔契約所約定之試體不合格瑕疵擔保責任。至上訴人聲請再就系爭混凝土品質有無瑕疵，重為鑑定云云，惟系爭建築物業已完工，原當時施工現況不復存在，顯已無法再為相關試驗，而上訴人所供應之系爭混凝土有上開瑕疵，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人有施工不當致系爭混凝土抗壓強度不足之情事，如上所述，則無再送鑑定之必要。㈡上訴人是否對澆置後混凝土品質負責？上訴人主張其僅負責提供系爭混凝土，且上開圓柱試體試驗結果合於約定，對澆置後混凝土品質自不負責任云云。被上訴人抗辯系爭混凝土係由上訴人所提供，依兩造間系爭合約第1條特約條款欄、系爭施工說明書第5條第7項、系爭補充說明書第3條第1項約定可知，關於預拌混凝土之抗壓強度，上訴人非但須擔保於材料運至工地時，符合約定品質，且須擔保於灌漿澆置完成時符合約定品質等語。按系爭合約之特約條款第1項約定：「以完成每一批次混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告後始得計價。」，又系爭施工說明書之第5條一般規定，所有訂購之混凝土品質強度及控制工作全部由上訴人負責，施工後若確認混凝土品質不良，對結構有安全顧慮時，上訴人須無條件將該部位敲除重作或負擔增加之補強措施費用，並賠償被上訴人所受損失之全部費用（第7項）。上訴人於各次混凝土澆置完成後，須檢附該次施工位置之氯離子含量檢測報告單及混凝土品質保證書（第9項）；上訴人於每次施打混凝土時，全程須有品管人員負責車輛進出調度及各項品管、檢驗、試體製作等作業，且品管人員須於當日混凝土施打前到達工地（第10項）；上訴人所供應之混凝土，其單一試體之28天之強度須大於設計強度，若未達於設計要求，則依約定扣款（第11項）；且被上訴人對品質有疑義時，可要求進行鑽心試驗，系爭補充說明書第3條第1項亦有約定，是依系爭合約約定，上訴人所供應之系爭混凝土本身不惟於澆置前須具備合約所約定之規格及品質，且於澆置後除係因施工不當之因素外，仍須具備系爭合約所約定之品質，在澆置後之鑽心試驗結果，如不合於約定，被上訴人得依上開約定扣款及請求評估及補強費用，是被上訴人抗辯上訴人對澆置後混凝土本身之品質仍須負瑕疵擔保責任，自屬有據。㈢澆置於工作物鑽心取樣測試結果，混凝土抗壓強度不足，是否因被上訴人下包澆置不當所致？上訴人雖另主張混凝土經鑽心測試結果抗壓強度不足，係因被上訴人下包商騰鼎工程行加水所致云云，此為被上訴人所否認，並稱係上訴人於混凝土拌合澆置時違規加水，經其至上訴人預拌廠查驗，發現曾至本件工地灌漿之車牌號碼為Q2-422之預拌車有加水暗管接至預拌車拌合槽云云。查，證人林嘉宏結證稱：「（法官問：在整個過程中，從混凝土下料到你壓送車斗之間，預拌混凝土廠的品管人員有無對你做任何指示？）不要加水，因為會做管頭管尾（取樣），如果加水會有問題，目前我們這行在工地都有品管人（員）這樣要求，他們會有責任，而我只是代工。」（本院卷㈡第155頁正面）、「（上訴人訴訟代理人問：這當場就可以知道有沒有加水情況？）是，以拉坍度的方式當場就可以知道有沒有加水。」（本院卷㈡第155頁背面），且證人即霖勵公司工程代表鄒佳樺於原審結證稱：「當時幫浦車（即壓送車）及預拌車裡面都有暗管；是否有加水外觀無從知道、也無法推測是在預拌車或壓送車內加水；霖勵公司發現被上訴人幫浦車有暗管，有加水的可能，幫浦車有暗管是正常的，功用是疏通；95年10月5 日其發現有一條水管插到幫浦車內，才懷疑有加水，那條水管不是暗管，且當時水管裡有水，只是水管內的水有無加壓送到混凝土內要問司機才知道；因為懷疑加水，『經被上訴人要求一根管子接到壓送車讓水跑出來，上面貼封條』，目的為冷卻，但無法衡量事後出水量是否與入水量相同；混凝土通過坍度試驗，無法證明沒有加水；混凝土強度不足原因很多，可能是加水、預拌車本身出的強度不足、配比變化、澆置搗實不當。」等語（原審卷㈠第276 至280頁）；再者，證人劉軒綸於原審證稱：「其工作就是防止被上訴人在預拌混凝土加水，如被上訴人或下包有加水其會告知上訴人；95年10月5日霖勵公司的工地主任有去壓送車貼封條防止加水，其沒有看到壓送車有加水動作；95年10月5日發生坍度差異太大，在壓送車開關部位貼封條後就沒有再發生，當日施作到地上第2或第3層。」等語（原審卷㈡第177至180頁）。據上開證述內容，可知95年10月5日訴外人霖勵公司人員鄒佳樺雖發現幫浦車及預拌車均有暗管，但無從確知是否有加水，本件被上訴人為防止發生加水之情事，曾採行於幫浦車貼封條之控管措施，顯可見被上訴人方面應無意願加水於系爭混凝土，況上訴人之品管人員劉軒綸亦證其已防止加水行為，如上所述。再者，95年10月5日訴外人霖勵公司人員及被上訴人人員懷疑下包有加水行為且採取控管措施，而依被上訴人提出之鑽心試體抗壓試驗結果，顯示鑽心試驗取樣自灌漿日期95年10月5日者，多為合格，取樣自訴外人霖勵公司人員及被上訴人採取上開管控措施後，灌漿之混凝土，以及取自2、3樓以外其他樓層之混凝土，反而多不合格。依此研判，試驗不合格因素為他人加水導致之可能性甚低，亦核與上開鑑定報告結果，認被上訴人下包應無加水行為相符。從而上訴人主張系爭混凝土強度不足係因他人加水所致，應屬無據。四、上訴人請求之貨款是否已達付款條件？被上訴人應支付之款項為何？上訴人主張其請求之系爭混凝土貨款438萬3,061元，系爭混凝土已完成材齡28天之試體抗壓試驗，依補充說明書第5條之約定，已合於系爭補充說明書第5條之付款條件，被上訴人應給付之等語，並提出前揭抗壓強度試驗報告為證。被上訴人抗辯系爭混凝土品質，經鑽心測試結果，因強度不足，判定為不合格，上訴人請求計價、付款之條件並未成就，從而被上訴人自得拒絕計價、付款，況上訴人在未依約作結構分析並提出改善方法（或拆除重作或施作補強措施）前，不得請求云云，並以歷次鑽心測試報告及訴外人霖勵公司函（原審卷㈠第51至87頁、第41、42頁）等件為證。按系爭合約第1條特約條款欄、補充說明書第5條估驗標準均約定：「以完成每一批次混凝土材齡28天之試體抗壓試驗完成，並檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告後始得計價」等語（原審卷㈠第31、35頁）；又按補充說明書第3條第1項約定，被上訴人對品質有疑義時，可要求進行鑽心測試，每組平均強度未達85%，且單一試體強度小於規定壓力強度之75%時，不予計價，並得依被上訴人要求做結構安全分析，因此所發生之全部費用及損失概由上訴人負全部賠償責任，若分析結果為堪用，則依該批全部材料之7成計價；若為不堪用，所需評估及補強費用概由上訴人負擔（原審卷㈠第35頁）；是上訴人於每一批次混凝土之試體抗壓試驗完成後，得檢附該次之混凝土品質保證書及氯離子檢驗報告後，即得請求被上訴人計價，經估驗計價後，被上訴人則依系爭合約第1條之付款辦法付款（原審卷㈠第31頁），惟若被上訴人對於品質有疑義，經被上訴人依上開約定為鑽心測試，如果測試結果，每組平均強度未達85%，單一試體強度小於規定壓力強度之75%時，被上訴人得不予計價，作結構安全分析，並由上訴人負擔全部結構安全分析費用及損失。若分析結果為堪用時，則依該批全部材料之7成計價，並俟下期付款時一併發放，若不堪用時，其所需評估及補強費用概由上訴人負擔，觀諸上開約定至明。查，上訴人所交付之系爭混凝土未獲被上訴人付款部分，如合於付款條件，被上訴人應付金額共計438萬3,061元，此為兩造所不爭執。系爭混凝土已完成材齡28天之試體抗壓試驗，業經上訴人提出前揭抗壓強度試驗報告為證，亦為被上訴人所不爭執，堪認系爭混凝土符合兩造訂購合約第1條特約條款欄、補充說明書第5條之付款條件。惟系爭混凝土經被上訴人依約要求進行鑽心測試之結果為不合格，如上所述，依系爭補充說明書第3條第1項約定，上訴人請求依系爭補充說明書第5條約定之全額付款條件給付系爭貨款，即屬無據。又本件被上訴人業依約要求做結構安全分析，且依兩造不爭執真正之國立臺灣大學工學院地震工程研究中心96年2月7日96工震字第053號函附之審查意見書略以系爭建築物因發現系爭混凝土強度明顯不足，致耐震安全不足，應變更設計，採取補強措施，以達到耐震安全之要求等語（原審卷㈠第196至204頁），是僅須以變更設計補強方式即已足，被上訴人復未舉證證明系爭混凝土已不堪用，依上開約款，系爭混凝土達部分付款條件，應以原價438萬 3,061元之7成計價，即被上訴人應給付上訴人之貨款為 306萬8,143元，上訴人請求逾此金額部分，為無理由，不應准許。五、被上訴人因系爭混凝土強度不足，所受之結構補強費用損害範圍為何？其關聯性及必要性為何？被上訴人抗辯因上訴人所供應之混凝土抗壓強度不足，以致其須依變更設計，為補強措施，以維護系爭建築物之耐震安全，而支出「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」費用，共計1,002萬4,023元，自得依系爭補充說明書第3條第1項、系爭施工說明書第5條第7項、不完全給付損害賠償請求權為請求等語，並提出上開審查意見書、費用彙整表及各項費用之證明單據等件為據。上訴人則否認被上訴人有上開請求權，主張系爭混凝土並無抗壓強度不足之情事，被上訴人請求無理由，且被上訴人抗辯之補強措施亦無關聯性及必要性云云。按「所有訂購之混凝土品質強度及控制工作由乙方（即上訴人）負責，施工後若確認混凝土品質不良，對結構有安全顧慮時，乙方須無條件將該部位敲除重作或負擔增加之補強措施費用，並賠償甲方所受損失之全部費用。」系爭施工說明書第5條第7項明文約定。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。查：㈠如上所述，因系爭混凝土抗壓強度不足，致須辦理變更設計，以為補強措施，以維護耐震安全，是被上訴人抗辯其因此所支出之補強費用與上開瑕疵有因果關係，洵屬可採。㈡被上訴人抗辯其因系爭混凝土強度不足，致衍生相關「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」費用，共計1,002萬4,023元，乃反訴請求上開費用，並提出費用彙整表及各項費用單據附卷（原審卷㈢第3至637頁），惟上訴人爭執該被上訴人提出之各項費用，其中鑽心取樣費、試驗費、結構分析部分，有不相當之情事，而變更設計及補強部分諸多項目，或欠缺與結構補強間之關聯性、合理性，或有不相當之情事。原判決關於反訴請求本項結構補強費用損害賠償部分，僅命上訴人給付其中834萬 4,073元，其餘部分為無理由，不應准許，兩造均就敗訴部分上訴，惟被上訴人只就原判決駁回鑽心取樣費及試驗費、變更設計費認為不相當部分，及補強措施相關費用部分中剔除小天井做格柵、信一換亞泥混凝土材料差價部分共167萬9,950元等部分附帶上訴，其餘敗訴部分未據上訴，惟上訴人就判令其給付被上訴人反訴部分亦表不服，本院爰就該項反訴不服部分，審酌如下： ⒈鑽心取樣費及試驗費部分： (1)鑽心取樣費部分： ①依系爭補充說明書第3條第1項約定，被上訴人如對系爭混凝土品質有疑義，可要求進行鑽心測試，原則不超過3組，每組3個等語，是鑽心測試為依上開約定就系爭混凝土品質之抗壓強度疑義之檢驗之方式，二者當然具有關聯性。惟由於未約定係全棟或每層取3組，且衡諸常理結構安全應每層分析，故按系爭混凝土澆置之地下室第2層至地上第4層共6層，以不超過每層取3組，共9個，全部6層共 54個，始屬相當，被上訴人及訴外人霖勵公司所為超過上開約定之鑽心取樣數目，尚難謂相當，且過度取樣亦不利於系爭建築物之結構安全，自難謂合理，是本項費用以被上訴人支出之前三次取樣共54個尚在上開數額範圍，其費用分別為9,450元（本項取樣費用內含試驗費，該次取樣之試驗費項目不另計，如后⑵所述）、3萬3,600元（訴外人霖勵公司所為部分）、8,400元〔安研企業有限公司（下稱安研公司）〕，共5萬1,450元為合理。至嗣再另委託安研公司取樣2次，費用分別為3萬8,903元、10萬3,950元部分屬額外部分，且取樣過多不利於標的物之結構安全，故不計入合理費用，此部分金額，難認合理，費用及工期鑑定報告書亦為相同認定（證物外放第5頁），被上訴人反訴請求上開5萬1,450元部分，為有理由，應予准許，逾該部分之金額，即屬無據。 ②被上訴人抗辯上揭准許之鑽心取樣費用部分，係在「測試混凝土品質是否合格，屬上開條項前段之實施內容；而另委託安研公司取樣2次部分費用為38,903元、103,950元之鑽心取樣，則係針對已灌漿完成之各樓層作「結構安全分析」，屬上開條項中段之實施內容。原審誤將為作「結構安全分析」所實施之鑽心取樣，認為仍停留於對品質有所疑義，而實施之鑽心取樣階段，並認應受同條項前段所約定，原則上每層取樣3組，每組3個之限制，恐有誤解被上訴人本項請求之依據及其事實基礎云云，惟鑽心取樣所為之試驗無非係在取得系爭混凝土之品質情形，不惟可作為系爭混凝土瑕疵之證據，且係每層樓取樣，已足供各樓層作「結構安全分析」之用，被上訴人復未能舉證以說明先前之3項取樣，何以不能作為「結構安全分析」之用，徒謂二者不同，此部分抗辯，要無可取。 (2)鑽心試驗費部分：鑽心試驗自以上開鑽心取樣之樣品送驗所生為限，如前所述，被上訴人上開委請安研公司所為無益取樣之費用為3 萬8,903元、10萬3,950元部分之取樣，不應准許，則其所衍生之試驗費，自不得請求。被上訴人反訴主張支付4筆分別為4萬元、1萬元、7萬3,500元、1,200元，惟上述前3次之取樣費用中9,450元部分己內含試驗費，有安研公司之統一發票在卷可稽，不應重複計算，又上開4筆費用其中4萬元及1萬元，合計5萬元部分，係就前項關於准許取樣費用部分之取樣所為之試驗費，與上開取樣有關聯性，及必要性，因此此部分之費用應為相當，應予准許列入，至其餘7萬3,500元、1,200元2項費用，屬上開2項無益取樣所衍生之試驗費部分，因其取樣非屬必要，二者共7萬 4,700元部分，亦同屬非必要，自係不合理，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第5 頁）。被上訴人復以前開⑴②所述理由抗辯，為無可取，理由同前項，被上訴人反訴請求該部分，於5萬元內為合理，應予准許，超過上開5萬元部分，即無可採。 ⒉變更設計費用部分：被上訴人抗辯其因系爭混凝土瑕疵，致支付凱巨工程顧問有限公司（下稱凱巨公司）結構設計費18萬元、何國璋結構技師事務所結構設計費2筆，分別為20萬元、30萬6,150元、台大結構外審費16萬2,858元、臺灣省結構技師公會結構外審費2筆4萬6,517元、10萬8,535元、群興工程顧問股份有限公司消防變更設計費10萬5,000元、崔懋森建築師事務所變更設計費29萬1,000元等語。查，如上所述，系爭混凝土有抗壓強度不足之情事，則為因應所衍生之耐震安全問題，而須為變更設計以施作補強措施，固屬有關聯性，且有必要，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第6頁）。惟被上訴人就系爭建築物委託第三人為3次結構變更設計、2次結構外審、消防變更設計及建築師變更設計；上開結構變更設計及外審費用應以1次為已足，茲審酌結構設計部分自應以何國璋結構技師所為變更設計部分中30萬6,150元為合理，其餘凱巨公司部分18萬元、何國璋結構技師部分其中20萬元，尚難認必要，此部分自難認合理；而外審費部分，因被上訴人先委託臺灣大學慶齡實驗室審查結構設計即已足，其報酬16萬2,858元亦屬相當，則嗣後所委託台灣省結構技師公會所為之結構審查部分之費用2筆4萬6,517元、10萬 8,535元，即屬無必要，應予剔除。至上開消防變更設計費10萬5,000元及建築師變更設計費29萬1,000元部分，由於系爭建築物屋頂突出物係原設計所無，自難認與系爭混凝土所生之耐震安全問題有關，則此部分所生之變更設計相關費用，自均難認有關聯性，自不應由上訴人負擔，因該2項設計費用包括屋頂突出物部分之設計費用，而此部分不屬上訴人責任範圍，則以系爭建物結構補強之層數與屋頂突出物層數和8層為分母，屋頂突出物1層為分子計算，應扣除1/8，即分別以9萬1,875元、17萬5,000元為合理，此2部分之費用，亦為兩造所不爭執。是上開變更設計費總計以73萬5,883元（＝306,150元+162,858元+91,875 元+175,000元）為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第6頁），被上訴人反訴請求關於73萬5,883元為有理由，逾上開部分，不應准許。 ⒊補強措施相關費用部分： (1)剪力牆部分：被上訴人抗辯其因剪力牆補強費用支付457萬0,237元等語，本院審酌被上訴人所提之費用明細：豐興鋼鐵股份有限公司之剪力牆材料費910,435元、國鉅工程行之剪力牆鋼筋加工綁紮費3筆：4萬2,525元、29萬3,423元、10萬 7,258元，合計44萬3,206元(＝42,525元+293,423元+ 107,258元）；阿波羅工程有限公司（下稱阿波羅公司）剪力牆模板工程費4筆：46萬7,250元、19萬5,412元、9萬2,506元、7萬3,990元、5F剪力牆模板工程4萬2,000元，合計87萬1,158元（＝467250元+195412元+92506元+73990元+42000元）；廣修企業有限公司剪力牆植筋費用8,400 元、58萬4,357元、23萬3,859元，合計82萬6,616元（ 8,400元+584,357元+233,859元）；日昌螺絲五金股份有限公司剪力牆植筋材料5,930元、1萬0,037元，合計1萬 5,967元（＝5,930元+10,037元）；亞東預拌混凝土股份有限公司之剪力牆混凝土材料部分合計51萬8,112元； EPOXY材料費3萬8,220元；租工費24萬1,238元；騰鼎工程行之剪力牆混凝土壓送費7萬3,500元；三本工程有限公司之剪力牆無收縮混凝土施作費29萬0,430元；烽瀚工程行之剪力牆打石工費34萬1,355元等，其中關於阿波羅公司之剪力牆模板工費用部分，因剪力牆施工位置零星分散，模板組裝及搬運費時費工，且無法使用吊車，以致此部分之施工費用為每平方公尺600元，雖較變更設計前所發施工時之每平方公尺435元為高，惟尚屬合理，乃以此單價按模板數量為1,316.124平方公尺計算，並加計5%之營業稅，上開費用共計87萬1,158元，尚屬相當；另其餘部分之費用，亦均尚屬相當。本項上開費用為有理由，應全部准許，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第7至9頁），上開費用總計457萬0,237元（=910,435元+443,206元+871,158元+826,616元+15,967元 +518,112元+38,220元+241,238元+73,500元+290,430元+ 341,355元），是被上訴人此部分反訴請求為有理由。 (2)小天井做格柵部分：被上訴人抗辯其因臺灣省結構工程技師公會外審意見表示電梯間樓板開口處剪力強度有待加強，而改採用不涉容積檢討之「格柵」方式為結構補強，該小天井作格柵項目，亦屬補強損害之範圍，並經訴外人霖勵公司與本案承辦建築師崔懋森、承辦結構技師何國彰檢討認可，從而支付千福金屬有限公司此部分費用41萬0,543元、14萬2,977元、2萬5,323元，合計57萬8,843元，又縱依上開意見，上開金屬格柵板與應補設RC樓板之結構強度相去甚遠，強度顯然不足，惟費用及工期鑑定報告書應尊重何國彰技師之獨立意見云云，並提出三方簽署之設計圖、上開公會之函為證。查，由於電梯間樓板之開口，研判係屬原建築及結構設計即採用之規劃方式，並非結構補強所造成者，本項與本案結構補強無關。至於鑑定單位同為審查單位之臺灣省結構技師公會外審時，雖考量電梯間樓板開口處剪力傳遞強度有待加強，建議於該處補強加RC樓板，惟由於補強RC樓之結構強度與金屬格柵相去甚遠，被上訴人採用格柵並不符合審查單位之要求，亦無法達到加強該處剪力傳遞強度之目的，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第9頁），顯見與結構補強無關，且依訴外人霖勵公司及被上訴人之施作，亦無法達到加強該處剪力傳遞強度之目的，而屬與補強無關之施作，而被上訴人所提上開函僅提及「五、電梯間樓版開孔部分，建議補版。」等語，而所提之設計圖僅足證明其為變更設計，尚難認足以證明係依上開補強意見所為，是此部分被上訴人請求支付千福金屬有限公司41萬0,543元、14萬2,977元、2萬5,323元，合計57萬8,843元，洵屬無理由。 (3)垃圾清運費用部分：被上訴人抗辯其為清運因補強施工所生之混凝土垃圾，而支付清運之垃圾車費用4萬4,100元等語，本院審酌被上訴人所提出健懋建材有限公司之金額為5萬5,125元統一發票，此部分既係清運因補強施工所生之混凝土垃圾，自與補強施工有關聯性，且屬必要，又被上訴人施工範圍尚包括原設計所無之屋頂突出物，此部分與補強工程無關，如第(6)項所述，故應扣除此部分之貼外牆磚面積垃圾量5.11 立方公尺，依被上訴人所提供垃圾車載運量計算書所載全部混凝土垃圾數量為62.76立方公尺，經扣除上開應扣除部分後之數量為57.65立方公尺，以每車載運量為3立方公尺計算，需20輛垃圾車，以每車費用2,100元計算，並加計營業稅後此部分費用4萬4,100元尚屬相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第9 頁），被上訴人此部分反訴請求為有理由，應予准許。 (4)電工改管費部分：被上訴人抗辯其因上開補強工程而支付佳皇有限公司費用1萬3,283元、7,245元、5,040元，合計2萬5,568元，此部分業據提出該公司之統一發票為證，經核與上開補強工程有關聯性，上開費用應予列入（費用及工期鑑定報告書第9頁），是被上訴人此部分反訴請求，為有理由，應予准許。 (5)水工改管費部分：被上訴人抗辯其因上開補強工程，而支付募宇企業社費用4萬4,100元、2萬4,150元、2萬2,943元、4萬8,300元，合計13萬9,493元，亦據其提出配合結構補強水工改管費表、該社之統一發票、及驗收單（原審卷㈢第418至425頁）為證，尚與實際相符，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第9頁），是被上訴人此部分反訴請求，為有理由，應予准許。 (6)結構補強新增剪力牆粉刷貼外牆磚（工資）部分：被上訴人抗辯其因上開補強工程而支付政造工程有限公司352,954元，並提出該公司之53萬4,879元之統一發票為證，並說明另有保留款，被上訴人尚未支出等語。核如被上訴人所提供補充資料所述，本項係訴外人霖勵公司認：「……因本建案尚未銷售，若以結構補強理由辦理變更，必大大影響房屋銷售……」為由，指示以「屋突增加一層」及「電梯多一停」之理由辦理建築變設計，惟以建築變更設計次數多達5次，顯示「屋突增加一層」及「電梯多一停」非建築變更設計唯一理由；並以「屋突增加一層」將導致標的物重量加大，地震力增加，對結構安全不利，與結構補強原意相違背；且「屋突增加一層」與結構補強無關，並有反效果，屬訴外人霖勵公司額外要求，故與本案結構補強無關，故應扣除此部分外牆磚面積255.48平方公尺之費用，所餘補強面積為外牆磚總面積735.69平方公尺減去255.48平方公尺之餘數480.21平方公尺，並以新增剪力牆部分相同之每平方公尺合理費用700元予以計算，此部分之費用，加計5%營業稅後以35萬2,954元為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第10頁），被上訴人請求35萬2,954元為有理由，應予准許。 (7)新增剪力牆貼外牆磚（材料費）部分：被上訴人抗辯其因此部分補強工程支付15萬7,317元，此部分併入北揚建材、昊成實業、曹新泰企業、健懋建材有限公司等公司原工程估驗款發票，為上訴人所不爭執，惟此部分費用包括屋頂突出物部分，該部分與本件補強工程無關聯性，如上所述，故應扣除該部分之外牆磚面積 255.48平方公尺，以每平方公尺3,132元計算，並加計5% 營業稅後，被上訴人反訴請求15萬7,317元部分有理由，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第10頁），應予准許。 (8)結構補強室內磚牆改為輕隔間牆差價部分：被上訴人抗辯其因補強工程而支付民騏企業股份有限公司差價13萬9,393元，並提出相關統一發票為證，核本項工程係為減少建物重量，以降低作用於建物之地震力，被上訴人將室內磚牆改為輕隔間牆，依被上訴人所提出之計算書，被上訴人抗辯此部分差價為13萬9,393元，尚屬相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第11頁）。是被上訴人此部分反訴為有理由，應予准許。 (9)空調電源移位改管費部分：被上訴人抗辯其因補強支付旭騰工程行此部分費用4萬8, 300元、1萬2,075元、4,830元，合計6萬5,205元等語，並提出該行統一發票為證，核此部分與本件補強工程有關聯性，且上開費用亦屬相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第11頁），是被上訴人此部分反訴請求為有理由，應予准許。 (10)保險費部分：被上訴人抗辯因上開補強工程，致其延遲工期，於此部分延遲工期所生之保險費4萬3,187元，自應由上訴人負擔等語，並提出新光產物保險股份有限公司保費為9萬5,000元保險單為證，經核因上訴人供應系爭混凝土瑕疵，致延遲工期之日數為84.1日，如后述六㈠所述，而全部延遲工期為193日，加保期間為185日，按比例計算此部分之費用以4萬3,187元〔＝95,000元×(84.1/193)×(193/185)〕為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第9頁），是被上訴人此部分反訴請求，為有理由，應予准許。 (11)配合趕工鷹架遮斷板及鷹架頂加帆布部分： ①遮斷板部分：被上訴人抗辯因施作此補強工程而支付正東鷹架有限公司10萬2,936元等語，並提出金額為23萬6,227元統一發票為證。核此部分係系爭建物結構補強施工造成工期逾期，為縮短工期而施作，以利將工程分為上下二工作面分別進行施工，與補強施工有關聯性，又被上訴人所提出之計算書遮斷板面積為252.5平方公尺（寬為2公尺），每平方公尺施工費用為900元，尚符實際，惟此部分係因延遲工期所生，則應按補強工期與全部延遲工期比例計算，則被上訴人反訴得請求金額為10萬2,936元〔＝236,227元×（84.1/193）〕，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第11頁），是被上訴人此部分之反訴請求，應予准許。 ②鷹架頂加帆布部分：被上訴人抗辯因施作此補強工程而支付正東鷹架有限公司3萬8,124元等語，並提出金額為8萬7,491元統一發票為證，核此部分之情形與上開①所述理由同，且此部分係因延遲工期所生，則應按補強工期與全部延遲工期比例計算，則被上訴人反訴得請求金額為3萬8,124元〔＝87,491元×（84.1/193）〕，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第12頁），是被上訴人此部分之反訴請求，應予准許。 (12)水電要求停工補貼部分：被上訴人抗辯其因補強工程，而致應付宜欣水電工程企業有限公司（下稱宜欣公司）23萬6,250元等語，並提出該公司金額為23萬6,250元統一發票乙紙為證。核本項工程與系爭建物結構補強工程具部分關聯性，乃因被上訴人確有因混凝土強度不足，致停工補強，經審酌上訴人因素，其應負擔1/2責任，而訴外人宜欣公司原請求每日補貼 13000元，合計應補貼78萬元，經協調後，宜欣公司同意減少為45萬元，則依上開比例計算，並加計5%營業稅，此部分費用以23萬6,250元為相當（＝450,000元×1/2× 1.05），上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第13頁），是被上訴人此部分反訴請求為有理由，應予准許。 (13）信一換亞泥混凝土材料差價部分：被上訴人抗辯其因系爭補強工程支付亞東預拌混凝土股份有限公司88萬3,554元，且其所以依訴外人霖勵公司於發包所指定「國產」、「台泥」、「亞泥」、「信大」(即上訴人之母公司)四家中之「亞泥」採購，係因上訴人試圖阻撓透過所屬公會通知其他會員拒絕供貨，僅有「亞泥」願意供貨，並非被上訴人擇用較高等級之「混凝土」材料。況被上訴人擇用較高等級品完全無益，反而須支出更高成本而遭受損害云云。查，本項差價係被上訴人採用較高等級混凝土材料所致，本件被上訴人欲補強瑕疵，其未選擇市場上與系爭合約約定混凝土材料相當之品牌，而採用較高等級混凝土材料，因而產生差價，亦屬自由經濟之結果，實無理由將此差價責由上訴人負擔，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第13頁）。雖被上訴人抗辯因上訴人阻止其他業者供貨，僅有「亞泥」願意供貨云云，惟上訴人係信大水泥公司之子公司，亦為上訴人所不爭執，其母公司何以不供貨，僅有「亞泥」願意供貨，即屬疑義，且此與為何選擇較高級品，並無必然之關聯性，被上訴人復未能證明「亞泥」並無同上訴人供應之水泥同級品，或同級品之價格高於上訴人原有之價格，從而被上訴人抗辯之差價損害，應不屬於結構補強之損害範圍，此部分被上訴人反訴請求，不應准許。 (14)配合趕工泥作追加部分：被上訴人抗辯其因上訴人系爭混凝土瑕疵，致影響工程而須趕工，此部分工程原為春展工程有限公司（下稱春展公司）承攬，惟因春展公司無法配合趕工，其乃重新發包予政造工程有限公司，致生64萬1,380元損失等語。核上開差價之發生係因系爭混凝土強度不足，致生工期延遲所致，自與補強工程具有關聯性，尚屬有據，惟因趕工泥作所生之費用147萬1,895元，應按因上訴人因素致生之延遲工期84.1日與全部延遲工期193日比例計算，以64萬1,380元為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（上開費用及工期鑑定報告書第13頁），是被上訴人反訴請求於此部分，應予准許。 (15）模板要求停工補貼費部分：被上訴人抗辯因系爭混凝土停工2個月後，模板工人原已四散，經協調加付每平方公尺10元後繼續施工，依阿波羅工程有限公司要求補貼6F版以上模板面積1萬6,868平方公尺，並計5%營業稅後為17萬7,114元，乃請求其中88,557 元等語。核被上訴人延遲工期，非全部係可歸責於系爭混凝土瑕疵所致，上開停工日數僅84.1日可全部歸責於上訴人，如上所述，則上訴人責任認以1/2為相當，是此部分被上訴人反訴請求以88,557元（＝10元×16,868×1/2× 1.05）為有理由，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第13頁），應予准許。 (16）工程展延人事費用部分：被上訴人抗辯其因上訴人系爭混凝土瑕疵，致延遲工期，而致增加人事費用38萬3,142元等語。核被上訴人因上開因素致延遲工期84.1日，所生之人事費用，應有關聯性，又停工期間為95年12月4日至96年2月5日，共63日，再加推延延遲工期21.1日，而95年12月份人事費用為13萬 8,830元，依該月停工日數28日計算，為12萬5,395元；96年1月為13萬4,990元，96年2月為13萬6,940元，依停工日數25.1日計算為12萬2,757元，合計以38萬3,142元為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第14頁），是被上訴人反訴請求此部分有理由，應予准許。 (17)砂漲價價差部分：被上訴人抗辯因系爭混凝土瑕疵致停工，造成砂石漲價致生差價91萬8,750元，請求其中36萬3,515元等語，核此部分之差價係因系爭混凝土強度不足所致停工所致，自屬有關聯性，而依96年3月份砂價為每立方公尺1,300元，96年6月份為2,000元，所使用數量為1,077立方公尺，則差價應為79萬1,595元；又屋頂突出物非屬補強工程，該部分之價差為4萬2,630元，應予以扣除，再依延遲工期84.1日與全部延遲工期日數193日之比例計算結果應以36萬3,515元〔（791,595元－42,630元）×84.1/193〕為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第14頁），是被上訴人反訴請求於36萬3,515元部分，為有理由，應予准許。 (18)工程展延電話費用6個月部分：被上訴人抗辯因系爭混凝土強度不足因素所致之延遲工期而增加電話費7萬8,217元，請求其中2萬2,322元等語，如上所述，與上開補強工程有關聯性，參照(16)項之計算，本件費用以2萬2,322元為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第14頁），是被上訴人反訴請求為有理由，應予准許。 (19)工程展延水費用6個月部分：被上訴人抗辯因系爭混凝土瑕疵所致而受有此部分損害 2,055元，本項目與補強工程有關聯性，且其計算參照上開(16)項之說明，停工期間之水費為6萬5,860元，應以其中2,055元為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第16頁），是被上訴人反訴請求2055元有理由，應予准許。 (20)工程展延電費用6個月部分：被上訴人抗辯因系爭混凝土瑕疵所致而受有此部分損害 9萬1,005元，本項目與補強工程有關聯性，且其計算參照上開(16)項之說明，停工期間之電話費32萬2,822元，應以其中91,005元為相當，上開費用及工期鑑定報告書亦同此認定（費用及工期鑑定報告書第16頁），是被上訴人反訴請求9萬1,005元有理由，應予准許。由上，被上訴人抗辯應由上訴人負擔「結構安全分析」、「結構補強設計」、「結構補強施工」之費用為1,002萬4,023元，其中834萬4,073元（51,450元+50,000元+735,883元+ 4,570,237元+44,100元+25,568元+139,493元+352,954元+ 157,317元+139,393元+65,205元+43,187元+102,936元+ 38,124元+236,250元+641,380元+ 88,557元+383,142元+ 363,515元+22,322元+2,055元+91,005元）為有理由，如上所述，被上訴人對於上開費用及工期鑑定報告書之結果亦主張援用（原審卷第158頁背面第8行以下），是被上訴人反訴請求於834萬4,073元部分，為有理由，應予准許，超過部分不應准許。六、被上訴人就系爭建物結構補強費用損害之發生或擴大，是否與有過失? 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件上訴人主張，被上訴人於系爭混凝土澆置、搗實及養護時，亦有施工不當，且因被上訴人所作鑽心取樣數逾越系爭合約所定之數目甚多，不利於標的物之結構安全，又被上訴人以「屋突增加一層」辦理建築變更登記，導致系爭建物重量加大，地震力增加，對結構安全不利，與結構補強原意相違，依此事實認被上訴人對系爭建物結構安全之損害發生或擴大，與有過失云云。惟被上訴人否認與有過失，抗辯其支出相關費用之目的乃在填補上訴人供料瑕疵所生之損害，至於「屋突增加一層」對於結構補強後之建築物，是否會產生另一結構安全上之疑慮，係訴外人霖勵公司須自行負擔之風險等語。查，上訴人應給被付上訴人損害金834萬4,073元，如上所述，至於上訴人上開與有過失主張，其中鑽心取樣費逾越約定數目部分，非屬結構補強之合理損害費用，並經本院予以剔除如前所述，既未計入被上訴人所得請求賠償之範圍，與有無與有過失及是否應予抵減均屬無涉；另被上訴人未依系爭合約於其有疑慮時，鑽心取樣乙節，惟其取樣，係經訴外人霖勵公司與前開財團法人中華顧問工程司、國立臺灣科技大學、國立臺北科技大學土木工程系等專業單位所為，當於結構容許範圍，自難認鑽心取樣數逾越契約約定上訴人負擔費用數目乙節，即屬對系爭建物結構產生損害或擴大損害，且上訴人亦未能舉證證明上開取樣行為有何影響系爭建築物結構安全，並另致生新的補強費用，而增加上訴人之負擔。再者，系爭建物以「屋突增加一層」、「電梯多一停」之理由辦理建築變更設計，亦與本件結構補強無關，如上所述，被上訴人本不得就此部分請求上訴人負擔，另上訴人未能舉證該加一層、多一停之效果如何擴大結構損害，以及增加上訴人何負擔，其說自難採信。是上訴人所主張，尚乏所據。七、上開合約補充說明書第6條第2款約定之逾期罰款性質為何？有無過高之情事？上訴人應支付之數額為何？上訴人主張上開約定係屬損害賠償預定總額，被上訴人不得請求逾期罰款後，另行請求損害賠償，且罰款亦過高云云。被上訴人抗辯系爭罰款為延誤工期之罰款，屬懲罰性違約金，而上開損害賠償係因品質瑕疵致生之結構分析及補強費用，二者之範圍不同，自不可同視之，且僅每日為總價金之0.3%，尚難認過高等語。按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。復按違約金如為懲罰之性質，履行遲延時除請求違約金外，另得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判例意旨參照）。查：㈠系爭補充說明書第6條第2項約定上訴人依預定工程進度表施工，各階段進度必須與相關工程配合，若有延擱，各階段及整體之工程進度每逾一日罰款總金額之0.3%。本件兩造針對工程進度延擱之情，約定上開罰款，契約中既已明文約定為「罰款」，其文義為懲罰性至為明確，自應解為上訴人供應系爭混凝土交易所致工程遲延之懲罰性違約金，被上訴人抗辯為可採信，上訴人指為賠償額預定性違約金約定，容有誤會。又此補充說明書第6條第2項之約定，係就延誤工期所為之懲罰性違約金約定，與上訴人依約應負擔之系爭混凝土瑕疵所生補強費用部分為損害賠償請求，顯屬二事，是上訴人抗辯被上訴人既已請求此逾期罰款違約金，不得再請求結構補強實際發生損害額乙節，洵屬無理由。又本件整體工程施工進度全部遲延工期約為193 日，經分析由上訴人因素造成整體工程遲延工期共77.1日，惟被上訴人依訴外人霖勵公司指示因混凝土強度不足第1次停工，另進行結構補強設計外審無法進行施工之合理工期65日，加上重叫工不順，遲延工期10日，以及進行變更設計第2次實質停工14日中，雙方責任比例各半7日，以及泥作外牆工程與使用執照申請歸屬上訴人遲延因素1.2 日、0.9日之和為84.1日。因該期間內確有實質停工之事實及工期延遲責任比例分攤之情況，系爭鑑定報告認為可歸責上訴人因素遲延工期之日數以84.1日為當，上開費用及工期鑑定報告書亦為同此意見（費用及工期鑑定報告書第19頁），復為兩造所不爭執，故本件關於可歸責上訴人遲延日數酌採整數為84日。再參照兩造不爭執之總承攬金額17,05萬6,752元，乘以遲延工期中可歸責於上訴人之日數84日，依合約0.3%比例計算上訴人逾期罰款為429萬 8,302元（計算式：17,056,752元×0.3%×84＝4,298,302 元），尚屬相當。㈡又上訴人主張上開違約金之約定，違反民法第247條之1規定，顯失公平，此約定應屬無效云云。本件上訴人係訴外人信大水泥股份有限公司百分之百轉投資設立之子公司，其資金雄厚，財務穩固，具備相當之法務處理能力，且「預拌混凝土」乃營造業者於營建房屋或大樓時，所不可或缺之材料，為國內僅有少數具有供應能力之公司，如前所述，且係訴外人霖勵公司所指定之4家供應商之1，為上訴人所不否認，再者，上訴人所提供之混凝土，於市場上，被上訴人並非單一購買者，上訴人儘可將其生產之混凝土售予他營造廠，再參諸上開被上訴人抗辯，被上訴人並無優勢之磋商地位，上訴人顯有足夠之磋商能力，如前所述。此外，上訴人未就被上訴人係經濟上強者所預定之契約條款，上訴人每無磋商變更之餘地，及上開條款顯失公平等情，舉證以實其說，徒以系爭合約相關文件係因被上訴人所擬定，即謂系爭合約上訴人無磋商變更之餘地，且顯失公平，上訴人主張自難認有據。㈢上訴人復主張系爭違約金之約定過高云云。亦為被上訴人所否認，抗辯依上訴人所提之政府採購契約要項第45條所載，逾期違約金為損害賠償預定總額者，其計算，以日為單位，就定額或契約金額之一定比例擇一為之，並以契約價金總額之20%為上限，上開違約金之約定如以本件含稅總價金1,705萬6,752元之20%計算，上限為341萬1,350元，而本件依上開約定計算亦僅429萬8,302元，二者相差未達90萬元，且上訴人供應品質不良之系爭混凝土，亦已造成系爭建築物結構安全問題，致生上開高額之損害賠償，尚難謂過高等語。按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。如上所述，上訴人供應系爭混凝土品質不良，致須變更設計，為補強措施，且系爭建築物為集合住宅，攸關居民之身家性命及財產，尤其是臺灣地處地震頻仍之區域，稍一輕忽，將致人民無可挽回之悲劇，豈可不慎，上訴人仍輕忽供應品質瑕疵之系爭混凝土，肇致訴外人霖勵公司須變更設計，為補強而延展工期，甚至可能影響訴外人霖勵公司銷售，亦使被上訴人受有834萬4,073元之高額損害，因認上開違約金尚屬相當。八、綜上，被上訴人反訴請求其對上訴人有結構補強費用債權834萬4,073元、逾期罰款債權429萬8,302元，合計1,264 萬2,375元之債權部分，為有理由，逾此金額部分，為無理由。九、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項定有明文。如上所述，本件上訴人主張其對被上訴人有貨款債權於306萬8,143元部分有理由，而被上訴人反訴請求其對上訴人有上開結構補強債權及逾期罰款債權共1,264萬2,375元為抵銷部分為可採，二者經抵銷後，上訴人之上開貨款債權已無餘額可請求，被上訴人對上訴人尚有損害賠償債權957萬4,232元，被上訴人反訴請求上訴人損害賠償，於此範圍為有理由，被上訴人反訴逾上開金額部分為無理由，不應准許。陸、綜上所述，本訴部分，上訴人主張被上訴人應給付系爭貨款經抵銷後已無餘額得請求，其請求被上訴人給付438萬3,061元，即無理由，從而，上訴人主張本於系爭合約，請求被上訴人給付上開貨款為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分，被上訴人本於系爭合約及不完全給付之規定為請求，原審判命上訴人給付被上訴人957萬4,232元，及自98年1月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘反訴及假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。捌、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 7 月 18 日民事第一庭審判長法官張耀彩法官黃嘉烈法官吳光釗正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 7 月 19 日書記官鄭兆璋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度重上字第682號

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