臺灣高等法院98年度重上字第78號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度重上字第78號

上訴　人即

被上訴人

宏地紡織股份有限公司

法定代理人

即清算人

乙○○

即清算人

上訴 人即

被上訴人

宏梅國際開發有限公司

法定代理人

甲○○

共同訴訟代理人

蔡文燦律師

共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

丙○○

訴訟代理人

林良財律師

複代理人

李明哲律師

複代理人

游香瑩律師

被上訴人

茗城實業有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

陳俊翰律師

複代理人

陸歷民律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，宏地紡織股份有限公司、宏梅國際開發有限公司、丙○○對於中華民國97年8月14 日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第194 號第一審判決提起上訴，宏地紡織股份有限公司並為訴之追加，本院於民國99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人即被上訴人宏地紡織股份有限公司（下稱宏地公司）、宏梅國際開發有限公司（下稱宏梅公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款情形，爰依被上訴人即上訴人丙○○（下稱丙○○）、被上訴人茗城實業有限公司（下稱茗城公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。

宏地、宏梅公司於原審起訴主張：宏地公司於民國（下同）85年5月14日以所有桃園縣蘆竹鄉○○段665地號土地應有部分1,050分之117（下稱系爭665地號土地）、同段665-86 地號土地所有權全部（下稱系爭665-86地號土地），設定第2 順位本金最高限額新台幣（以下同）6,000萬元之抵押權（下稱編號1抵押權）予丙○○，擔保宏地公司、訴外人吳俊宏對丙○○之借款債務，嗣宏地公司於87年4月13日將系爭665-86 地號土地所有權移轉予宏梅公司，惟丙○○未交付借款予宏地公司，編號1抵押權所擔保之債權不存在，丙○○竟聲請原法院於89年5月2日核發89年度拍字第1217 號拍賣抵押物（即系爭土地）裁定，持以為執行名義，聲請原法院以95年度執字第19046 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍賣系爭土地，經原法院於95年11月3日製作附件之分配表，該表1所列次序2 丙○○之執行費59,285元、次序6丙○○之債權原本6,000 萬元，及表2所列次序1丙○○之執行費61,980元、次序3丙○○之債權原本59,786,110元等債權均不存在。又茗城公司受宏地公司之債權人委託，與宏地公司達成清償約定，而由宏地公司於85年5 月29日簽發發票日85年5月29日、票號119128、到期日85年10 月31日、面額10,257,968元之本票一紙（下稱系爭本票）予茗城公司，及於85年6月7日以系爭665 地號土地設定第三順位最高限額1,100萬元，存續期間自85年5月29日起至85年10月31日止之抵押權（下稱編號2 抵押權）予茗城公司，茗城公司屆期提示系爭本票，未獲清償，聲請原法院核發85年度票字第6723號本票裁定，並提起給付票款之訴，經原法院以86年度桃簡字第88號判決勝訴，於86年4月7日確定，惟編號2 抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項欄記載「本案設定係債權人出售貨品買賣貸款之擔保」、「其他約定事項詳如其他特約事項」，而其他特約事項記載「本抵押權擔保權利總金額以債務人所簽發之借據、支票、本票或背書支票向債權人借用」，均明示不擔保系爭本票債權，且編號2 抵押權所擔保之貨款債權罹於消滅時效後，茗城公司未於五年內實行編號2 抵押權，該抵押權已消滅，故附件分配表之表1所列次序3茗城公司之執行費88,000元、次序7茗城公司之債權原本1,100萬元等債權應不存在。為此依強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定，請求㈠將附件分配表之表1所列次序2丙○○之執行費59,285元；次序3茗城公司之執行費88,000 元；次序6丙○○之債權原本6,000萬元、分配金額213,890元、不足額59,786,110元；次序7茗城公司之債權原本1,100萬元、分配金額0元、不足額1,100 萬均更正為0；㈡將附件分配表之表2所列次序1丙○○之執行費61,980元；次序3丙○○之債權原本59,786,110元、分配金額16,940,484元均剔除，並更正為0等語。（宏地、宏梅公司於96 年11月20日將上述聲明變更為備位之訴，並追加先位訴訟，聲明求為確認編號1 抵押債權不存在，原審不予准許，宏地公司提出上訴後，撤回此部分上訴，見原審卷第175、第297頁；本院卷1第13頁反面、卷2第63頁）。

丙○○以：伊之夫羅秉坤與宏地公司（實際負責人吳俊宏）接洽借貸事宜，羅秉坤以伊之名義貸與，由宏地公司及當時登記負責人李豐收於85年5月14 日出具借款證（下稱系爭借款證），經連帶債務人吳俊宏簽名、蓋章後交予伊，並由宏地公司設定系爭編號1抵押權予伊以為擔保，再由羅秉坤於85年5月16日、85年6月24日交付借款依序為1,437萬元、479 萬元予宏地公司，嗣宏地公司尚欠本金1,916萬元等語，資為抗辯。

茗城公司以：宏地公司積欠伊及友明公司等共計15家公司貨款，伊受友明公司等公司委託，出面與宏地公司簽訂清償協議書，並由宏地公司簽發系爭本票及設定編號2 抵押權予伊以為擔保；系爭本票債權及上述貨款債權均未罹於時效等語，資為抗辯。

原審判決附件分配表之表1次序6丙○○債權原本6,000 萬元、表2次序3丙○○債權原本59,786,110元均應予剔除，駁回宏地、宏梅公司其餘之訴。宏地、宏梅公司對敗訴部分提起上訴，宏地公司另對於丙○○為訴之追加（丙○○對訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第446條第1項本文、第255條第2項，視為丙○○同意追加，爰准予宏地公司追加訴訟），茲宏地公司對於丙○○之追加之訴、上訴聲明為：㈠確認編號1抵押權所擔保之1,250萬元債權不存在（見本院卷2第252頁）；㈡原判決關於駁回宏地公司下開第㈢項之訴部分廢棄；㈢附件分配表之表1次序2丙○○債權59,285元應予剔除。宏地公司對於茗城公司之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回宏地公司下開第㈡項之訴部分廢棄；㈡附件分配表之表1次序3茗城公司債權88,000元、次序7茗城公司債權1,100萬元應予剔除。宏梅公司對於丙○○之上訴聲明為：㈠原判決駁回宏梅公司下開第㈡項之訴部分廢棄；㈡附件分配表表2次序1丙○○債權61,980元應予剔除。丙○○則答辯聲明求為：㈠宏地公司之上訴及追加之訴均駁回；㈡宏梅公司之上訴駁回。茗城公司則答辯聲明求為：宏梅公司之上訴駁回。又丙○○對於敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決所命剔除附件分配表之表1次序6丙○○債權超過4,084萬元、表2次序3丙○○債權超過4,084萬元部分廢棄；㈡前項廢棄部分，宏地、宏梅公司在第一審之訴駁回。宏地、宏梅公司則答辯聲明求為駁回丙○○之上訴。

關於宏地公司與茗城公司間之訴訟部分，得心證之理由如下：

㈠不爭執之事項：

⒈宏地公司積欠茗城公司與友明公司等共計15家公司貨款，茗城公司受友明公司等公司委託，出面與宏地公司於85年5月29 日簽訂清償協議書，約定宏地公司應於85年10月31日前清償貨款10,257,968元予茗城公司，並簽發系爭本票，及以所有系爭665地號土地設定編號2抵押權予茗城公司以為擔保，茗城公司則於85年6月28 日退還宏地公司原以蔡美芳、吳宏修名義簽發給上開15家公司之本票及支票予宏地公司。茗城公司屆期提示系爭本票，未獲兌現，即聲請原法院於85年11月9日核發85 年度票字第6723號本票強制執行裁定，並於85年12月31日提起給付票款之訴，經原法院於86年2月3日以86年度桃簡字第88號判決勝訴，於86年4月7日確定。有茗城公司提出之收據、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、民事裁定書、民事判決書、確定證明書、協議書、委託書（原審卷第34至51、120至127頁），及本院調取上開民事訴訟卷宗可稽。

⒉原法院於系爭強制執行事件拍賣系爭土地，經丙○○以 1,760萬元承受系爭665地號土地，及以1,840萬元承受系爭665-86地號土地。茗城公司未聲明參與分配，原法院依強制執行法第34條第3項規定，就編號2抵押權所擔保之債權最高限額1,100 萬元，及其應徵收之執行費88,000元列入分配，作成附件分配表，於95年12月15日實行分配。宏地公司對於該分配表所載茗城公司之債權不同意，依法聲明異議，經茗城公司為反對之陳述。有上訴人提出之分配表、通知書、聲請狀（原審卷第 9、10、16、17頁），丙○○提出之分配表（原審卷第87至89頁）可稽，並經本院調取系爭強制執行事件卷宗查核屬實。

㈡按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。抵押權為不動產物權，依上開規定，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權所擔保之債務範圍為何，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。查編號2 抵押權之登記內容僅記載所擔保債務之清償日期為85年10月31日，未表明債務範圍（見原審卷第46 頁），而依其設定契約書記載「聲請登記以外之約定事項」為「其他約定事項詳如附件『其他特約事項』」、「本案設定係債權人出售貨品買賣貨款之擔保」（見原審卷第37頁），可見編號2 抵押權所擔保之債務範圍，以茗城公司出售貨品而對宏地公司取得之貨款（買賣價金）債權，及該契約書附件「其他特約事項」所記載應列入抵押權擔保之債權為限。

㈢按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查編號2 抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載「本案設定係債權人出售貨品買賣貨款之擔保」，明示抵押權係擔保茗城公司出售貨品而對宏地公司取得之貨款（買賣價金）債權，而不及於宏地公司為擔保該貨款債務，而簽發予茗城公司之系爭本票所生之「票款」債務。又查上開契約書之附件「其他特約事項」，於第1條記載：「本抵押權擔保權利總金額以債務人所簽發之借據、支票、本票或背書支票向債權人借用」（見原審卷第38頁），文義明示宏地公司因向茗城公司借款，而簽發之借據、支票、本票或背書支票，始屬於編號2 抵押權所擔保之債務範圍，宏地公司因借款以外原因而簽發給茗城公司之支票、本票，或背書轉讓予茗城公司之支票，則不屬於編號2 抵押權所擔保之債務範圍，此由借據即表彰使用借貸關係，而上開約款將「借據」列於「支票、本票或背書支票」之前，即可窺見，茗城公司於98年10月12日本院準備程序亦表示同意此文義解釋結果（見本院卷2 第233 頁）。則宏地公司主張系爭本票係擔保宏地公司對茗城公司與友明公司等共計15家公司之貨款債務，宏地公司發票之原因顯非與茗城公司間之金錢使用借貸關係，不在編號2 抵押權擔保之債務範圍內等語，堪予憑採。

㈣按民法第127 條規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：..商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」；第128 條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」；第129條第1項規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。」、第2 項規定：「左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行。」；第137條第1項規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」；第 144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」；第145條第1 項規定：「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」；第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」。查宏地公司主張：伊積欠茗城公司與友明公司等共計15家公司之貨款債務，屬於民法第127 條第8 款所示「商人所供給之商品之代價」，該貨款請求權之消滅時效為二年等語，為茗城公司是認（本院卷2第245頁），堪予憑採。再查，茗城公司陳稱：友明公司等共14家公司將其等對宏地公司之貨款債權，信託讓與或借名讓與給伊，委由伊與宏地公司成立清償約定並行使請求權等語如屬實，則宏地公司於85年5月29 日簽訂清償協議書，係為承認貨款債權之意思表示，原進行之消滅時效即告中斷。又上開協議書載明宏地公司應於85年10月31日前清償貨款10,257,968元予茗城公司，宏地公司簽發系爭本票予茗城公司，則係擔保宏地公司履行上述貨款給付義務，足見茗城公司於85年10月31日得對宏地公司行使貨款請求權，並於宏地公司未清償貨款時，得同時本於系爭本票，行使票款請求權，即茗城公司得擇一或同時行使貨款請求權或系爭本票之票款請求權，貨款請求權之行使並不因行使票款請求權而有所妨礙，故茗城公司之貨款債權之消滅時效應自85年10月31日重行起算二年，茗城公司復未陳明有何符合民法第129 條所定中斷消滅時效之事由，則茗城公司之貨款債權消滅時效應於87年10月31日屆滿。又茗城公司之貨款債權為編號2抵押權所擔保，惟該債權之消滅時效於87年10月31 日完成後，茗城公司未於五年間（即92年10月31日前）實行編號2 抵押權（此由原法院於95 年間受理系爭強制執行事件，始將編號2抵押權擔保之最高限額債權列入分配可知），此抵押權即告消滅，則宏地公司主張茗城公司不得實行編號2 抵押權，請求伊給付貨款等語，尚非無據。

㈤綜上，茗城公司所有系爭本票債權非為編號2 抵押權所擔保，且茗城公司所主張對宏地公司之貨款債權，於消滅時效完成後，茗城公司未於五年間實行編號2 抵押權，該抵押權消滅，茗城公司已無抵押權可資實行，則宏地公司主張附件分配表之表1所列次序3茗城公司之執行費88,000 元、次序7茗城公司之債權原本1,100 萬元等債權不存在等語，堪予憑採。從而宏地公司本於強制執行法第41條第1 項本文規定，提起分配表異議之訴，請求將附件分配表之表1次序3茗城公司債權88,000元、次序7茗城公司債權1,100萬元予以剔除，為有理由，應予准許。

關於上訴人與丙○○間之訴訟部分，得心證之理由如下：

㈠不爭執之事項：

⒈宏地公司於85年5月14日以所有系爭土地設定編號1抵押權予丙○○，擔保宏地公司、吳俊宏對丙○○之借款債務，嗣宏地公司於87年4月13日將系爭665-86 地號土地所有權移轉予宏梅公司。有茗城公司提出之土地登記簿謄本（原審卷第41至46 頁）；丙○○提出之抵押權設定契約書、土地登記謄本、他項權利證明書（原審卷第80至83、90至92頁）可稽。

⒉丙○○聲請原法院於89年5月2日核發89年度拍字第1217號拍賣抵押物裁定，持以為執行名義，繳納執行費121,265 元，聲請原法院以系爭強制執行事件，拍賣系爭土地，並以1,760 萬元承受系爭665地號土地，及以1,840萬元承受系爭665-86地號土地，經原法院作成附件分配表，於95年12月15日實行分配。宏地公司對於該分配表所列丙○○之債權不同意，依法聲明異議，經丙○○為反對之陳述。有上訴人提出之分配表、通知書、聲請狀（原審卷第9至13、16、17 頁），及丙○○提出之民事裁定書、確定證明書、分配表（原審卷第84至89頁）可稽，並經本院調取系爭強制執行事件卷宗查核屬實。

㈡丙○○於原審抗辯其於85年7月11日、85年7月26日、85年9 月17日、85年10月11日、85年12月30日、86年1月9日、86年7 月15日借予宏地公司依序為500萬元、500萬元、200萬元、1,700萬元、750萬元、300萬元、750 萬元等語，因各該債權非發生於編號1 抵押權存續期間，不為該抵押權所擔保，經原判決將此部分債權自附件分配表剔除，為丙○○所不爭執，且丙○○未就此部分判決提起上訴，本院自無庸審斷各該債權。

㈢上訴人主張：丙○○未交付借款予宏地公司，編號1 抵押權所擔保之債權不存在云云。丙○○則以：伊之夫羅秉坤以伊之名義貸與宏地公司1,916萬元，及取得編號1抵押權以擔保上述債權，宏地公司迄未清償本金等語置辯。依民事訴訟法第277 條本文規定，應由丙○○就編號1 抵押權所擔保之債務發生之事實先負舉證責任，丙○○一旦證明其為真實後，上訴人就該債務未成立、生效或已消滅等事實，即應負證明之責。

㈣按債務關係無論實際上享用債款之人為何人，總須由借券上出名之債務人，負擔履行之責（最高法院19年上字第2368號判例意旨參照），同理，亦應由出名之債權人享其權利。次按民事訴訟法第282 條規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，消費借貸契約之債務人支付借款利息予債權人，係以債務人已收受借款為原則，則債務人如有支付借款利息予債權人之事實，即可推定債權人已交付借款予債務人之事實。查：

⒈宏地公司於85年5月14日設定編號1抵押權予丙○○，擔保宏地公司、吳俊宏對丙○○之借款債務。又丙○○提出系爭借款證，載明「茲向蘆竹地政事務所，辦理不動產抵押設定登記，85年5月11日收件字第9609 號不動產抵押坐落標的：蘆竹鄉○○段665、665之86地號…抵押權設定本金最高限額新台幣六千萬元整，實收金額新台幣四千萬元整。借款限至86年5 月10日前清償…。設定日期85年5月11日起，至85年7月11日止二個月。利息：無、遲延利息：無、違約金：屆期未清償應加罰違約金每逾壹日，每佰元以新台幣二角計付直至清償日止…特立本借款證為證。此致債權人丙○○。」，簽訂日期85 年5月14日，經宏地公司、李豐收於債務人欄簽名、用印，吳俊宏於連帶債務人欄簽名、用印（原審卷第93、94頁）。丙○○另提出系爭切結書，載明「茲借到蘆竹地政事務所85年5月11 日登記收件字第9609號不動產坐落蘆竹鄉○○段665、665-86 地號，抵押權設定本金最高限額新台幣陸仟萬元整，實收借款金額為新台幣肆仟萬元整，借款有關之切結書借款證及契約書所附之其他約定事項，並無不明白及疑惑之處，爾後若無法償還該借款願履行契約之約定，願負擔違約金律師訴訟費及訴訟規定一切費用，絕無異議，恐口無憑，特立切結。備註：..本借款人自民國85年5月11日至85年7月11日設定二個月屆期依借款證第二條償還借款絕無異議。..此致債權人：丙○○小姐」，經李豐收代表宏地公司及吳俊宏共同於立切結書人欄簽名、用印（本院卷2第77頁）。再查，本院調取台灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵字第8061號、原法院94年度訴字第1926號、本院96年度上訴字第745 號宏地公司控告丙○○、鄭金明偽造文書案件卷宗，經核被告鄭金明於95年5月23 日審判期日陳稱：系爭借款證所載4,000 萬元是宏地公司借款額度，在此額度內，單筆借款不再另立借款契約書等語（見94年度訴字第1926號卷第62頁）；證人吳宏修於同日證稱：「宏地及我父親提供不動產抵押，事先預定一個額度來借貸，不是一次借貸，而是陸陸續續借的」（見同上卷第55頁）。可見宏地公司、吳俊宏均認識宏地公司係與丙○○於4,000 萬元範圍內成立消費借貸契約，互為意思表示合致，並約定以系爭編號1 抵押權擔保丙○○因交付借款予宏地公司，而對宏地公司取得之借款返還債權。

⒉上開刑事案件卷宗顯示被告鄭金明於94年6月20 日訊問期日及於94年6月20日提出答辯狀，均陳稱：吳俊宏於85年5月間向丙○○借用4,000萬元，當時設定限額6,000萬元之抵押權等語（見94年度偵字第8061號卷第38至40頁）、於95年1月20 日及95年2月21 日提出答辯狀陳稱：伊居間介紹宏地公司向羅秉坤借款等語（見94年度訴字第1926號卷第23、25頁反面）、於95年4月28 日提出答辯狀陳稱：宏地公司與羅秉坤之金錢借貸金額為4,000 萬元，借款人實由羅秉坤之妻丙○○為債權人，有系爭借款證可稽等語（同上卷第49 頁）；證人吳宏修於94年8月25日訊問期日證稱：「據了解我父親（即吳俊宏）是透過鄭（即鄭金明）去向林（即丙○○）的先生羅秉坤借款..（問：借款清償了嗎？）並沒有全部清償，而且當時約定借款的總額，在這個範圍內，由債權人提供資金，當時有提供我父親個人及宏地名義下的不動產去設定。」（見94年度偵字第8061號卷第96頁）、於95年5月23 日審判期日證稱：「（問：除以不動產抵押外，有無提供其他擔保？）有，都會簽本票或支票作為擔保..支票則是為了償還利息或攤還本金，所以支票是開好幾張..就是宏地公司與丙○○借貸，我們是陸續借款..（問：宏地公司是與何人借貸？）向羅秉坤借款，被告（即鄭金明）代表羅秉坤借款給我們..（提示系爭借款證，問：是否與你所說向羅秉坤借款為同一筆？）是。」（見同上卷第54至56、59、61頁）；證人羅秉坤於95年7月26 日審判期日證稱：宏地公司向伊借錢，由鄭金明代為處理，宏地公司缺錢時，由鄭金明或帶吳宏修來向伊取款等語（見同上卷第93頁）。又證人羅秉坤於本件訴訟證稱：「（問：有無與宏地公司有金錢往來？）我幫我太太出錢..由鄭金明介紹，我太太借錢給吳宏修的爸爸，借給公司，但是由負責人的兒子來我們公司拿錢。（提示系爭借款證）看過，之前要借錢時寫的借款證，陸陸續續借款，鄭金明跟對方談的，鄭金明找我談的，我太太說好，借錢給他。（問：如何給錢？）從我戶頭給的，時間久了，我忘了時間，宏地公司陸陸續續借，曾借到6 千多萬元，陸陸續續還了5、6千萬元，本金尚欠2、3千萬元。（問：鄭金明有無跟丙○○接洽？）都是我跟鄭金明接洽。」（原審卷第254至257頁）；證人鄭金明於本件訴訟證稱：「（提示系爭借款證）是我寫的，當初宏地紡織的吳俊宏找我說要借款，請我找金主，羅秉坤跟我接洽。（問：為何記載債權人為丙○○？）我處理好幾件，金主都是丙○○，處理的事由羅秉坤處理。（問：當初你有無跟吳俊宏說何人借他錢？）說是向丙○○借的，他沒意見，只要能借、利息合理的話就可以。（問：為何在原法院94年度訴字第1926號刑事案件證稱你介紹宏地公司向羅秉坤借錢？）那只是口語話，我認為是羅秉坤處理的，所以我就直接說是向羅秉坤借款。」（原審卷第257至261頁）。足見鄭金明代理羅秉坤與宏地公司談妥借款額度、方式及擔保條件，約定由宏地公司出具系爭借款證、切結書予出名之債權人丙○○，及設定編號1 抵押權予丙○○後，羅秉坤再交付借款予宏地公司，羅秉坤顯然有以丙○○名義擔任抵押權人及消費借貸契約之債權人之意思，且此意思為宏地公司所明知並同意，則羅秉坤嗣後本於上開約定交付借款予宏地公司，應解為係以丙○○之名義為借款之交付，宏地公司與丙○○間就該借款之消費借貸契約即成立生效。

⒊丙○○提出授權人吳俊宏及被授權人吳宏修於85年5月14 日簽立之授權書，載明吳俊宏委任吳宏修代理處理有關系爭土地之出賣、設定負擔、貸款、其他處分等一切事務（本院卷2 第78頁），則吳宏修有代理吳俊宏以系爭土地抵押借款之權限。又吳俊宏之子吳宗霖於台灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵字第8061號案件、94年8月25 日訊問期日陳稱：宏地公司實際負責人為吳俊宏等語（見同上卷第96頁）；吳宏修於原法院94年度訴字第1926號刑事案件、95年8月22 日審判期日證稱：吳俊宏授權伊與鄭金明處理借款事務，包括取款等語（見同上卷第119、120頁）。再揆之借款屬於金錢消費借貸契約關係，須借款人與貸與人互為意思表示合致，及貸與人交付借款予借款人，該契約始能成立、生效。故吳俊宏委任吳宏修以系爭土地抵押借款，自包括授予吳宏修代理宏地公司與抵押權人丙○○間成立消費借貸契約，並受領丙○○所為借款交付之權限。

⒋丙○○抗辯：羅秉坤本於系爭借款證，於85年5月16 日自其在彰化銀行（下稱彰銀）桃園分行之帳號0000-00-00000-000 帳戶提領1,437萬元（約定借款1,500 萬元，利息利率為月息2.1分，即月息315,000元，預扣2個月利息計630,000 元），依連帶債務人吳俊宏指示辦理如下：⑴以宏地公司名義匯1,120,665 元（含手續費等費用）入楊榮坤在聯邦銀行桃園分行之帳號00000000000-0帳戶；⑵以吳宏修名義匯12,659,141 元（含手續費等費用）入宏梅公司在台灣中小企業銀行（下稱台灣中小企銀）松山分行之帳號0000000000-0帳戶；⑶交付吳宏修現金590,194 元，嗣宏地公司陸續交付宏梅公司簽發之支票支付自85年7月16日起至86年7月15日止之利息，其中包括⑴羅秉坤於85年9月12 日向彰銀提示之票號0000000、帳號02259-8、付款人臺灣中小企銀松山分行、發票日85年10月16日、面額315,000元支票乙紙；⑵羅秉坤於85年9月12日向彰銀提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日85年9月16 日、面額315,000元支票乙紙；⑶羅秉坤於85年12月31日向彰銀提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日86年1月16 日、面額315,000元支票乙紙；⑷羅秉坤於85年12月31日向彰銀提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日86年2月16 日、面額315,000元支票乙紙；⑸羅秉坤於85年12月31日向彰銀提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日85年12月16日、面額315,000元支票乙紙；⑹羅秉坤於86年4月16 日向永豐商銀提示之票號0000000、發票日86年4月16日、面額315,000 元支票乙紙等。又羅秉坤於85年6月24 日自其在第一商業銀行（下稱第一商銀）桃園分行帳號000-00-000000 帳戶提領479 萬元（約定借款500萬元，利息利率為月息2.1分，即月息105,000元，預扣2個月利息計210,000 元），並依連帶債務人吳俊宏指示辦理如下：⑴交由吳俊宏之子吳宏修向第一商銀申請簽發面額2,530,000元、1,240,000 元之台支二紙；⑵交由吳宏修匯845,031元（含手續費等費用）入吳黛欣在泛亞銀行桃園分行之帳號000000000000帳戶；⑶交付現金174,969 元予吳宏修，嗣宏地公司陸續交付宏梅公司簽發之支票支付85年8月24日起至86年7月23日止期間之利息，其中包括：⑴羅秉坤於85年12月31日向彰銀提示之票號0000000、帳號 00000-00、付款人臺灣中小企銀松山分行、發票日86年1月24日、面額105,000元支票乙紙；⑵羅秉坤於85年12月31日向彰銀提示之票號 0000000、同上帳號及付款人、發票日86年2月24日、面額105,000元支票乙紙；⑶羅秉坤於85年12月31日向彰銀提示之票號 0000000、同上帳號及付款人、發票日85年12月24日、面額105,000 元支票乙紙；⑷羅秉坤於85年9月12日向第一商銀提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日85年9月24日、面額105,000元支票乙紙；⑸羅秉坤於85年9月12日向第一商銀提示之票號 139905、同上帳號及付款人、發票日85年10月24日、面額105,000 元支票乙紙；⑹羅秉坤於85年9月12日向第一商銀提示之票號 00000000、同上帳號及付款人、發票日85年11月24日、面額105,000 元支票乙紙；⑺羅秉坤於85年9月12日向第一商銀提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日85年12月24 日、面額105,000元支票乙紙；⑻羅秉坤於86年3月19 日向臺北區中小企業銀行提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日86年3月24日、面額105,000元支票乙紙；⑼羅秉坤於86年3月19日向臺北區中小企業銀行提示之票號 0000000、同上帳號及付款人、發票日86年4月24日、面額105,000元支票乙紙；⑽羅秉坤於86 年3月19日向臺北區中小企業銀行提示之票號 0000000、同上帳號及付款人、發票日86年5月24日、面額105,000元支票乙紙；(11)羅秉坤於86年3月19日向臺北區中小企業銀行提示之票號0000000、同上帳號及付款人、發票日86年6月24日、面額105,000元支票乙紙等事實，業據丙○○提出存摺為證（原審卷第 149、152頁），核與彰銀桃園分行97年2月15日彰桃字第397 號函所附帳戶往來明細（原審卷第206、207頁）、第一商銀桃園分行97年2月21日一桃園字第00065號函所附帳戶往來明細（原審卷第211、212頁）、第一商銀桃園分行97年3月31 日一桃園字第00145 號函所附取款憑條、簽發台支申請書代收入傳票、匯款申請書代收入傳票、轉帳收入傳票（原審卷第223至225 頁），及彰銀桃園分行97年4月1日彰桃字第0970852 號函所附之取款憑條、匯款申請書、現金支出傳票（原審卷第226至229 頁）相符，並有證人吳宏修於原法院94年度訴字第1926號刑事案件、95年8月22日審判期日證稱：借款同時簽發利息支票等語（見同上卷第122 頁）可資佐證，堪信為真正。至系爭借款證記載「利息：無」，乃丙○○與宏地公司約定利息不在編號1 抵押權擔保之範圍，尚不得以丙○○、宏地公司間有利息之約定，與系爭借款證記載內容不符，即謂上述借款債權與系爭借款證無關，而不為編號1 抵押權所擔保。則丙○○主張伊貸與宏地公司1,916萬元，該債權為編號1抵押權所擔保，應可採信。

㈤上訴人主張：宏地提供物保，違反公司法第16條云云。惟按公司法第16條第1 項規定，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司為本身之債務，提供所有不動產為債權人設定擔保物權，尚無上述流弊可言，自不在上開規定禁止之列，故上訴人此部分主張洵非可採。

㈥按民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法情形（最高法院60年台上字第2085號判例意旨參照）。查上訴人於原審未曾主張宏地公司已清償上述丙○○之借款債權1,916 萬元之事實，原判決竟斟酌丙○○於強制執行聲請狀記載宏地公司借款2,500 萬元，已清償1,250萬元，尚欠1,250萬元等語（見原審卷第11至13 頁），及丙○○提出上開二筆借款之支付利息明細表上記載「清償4／15」（見原審卷第148、151 頁），逕行認定宏地公司已清償此二筆借款債務，顯有認作主張，違反辯論主義之違法情形。上訴人於98年4月2日提出之準備狀，雖否認原判決違反辯論主義（見本院卷2第67、68 頁），但上訴人未陳明是否主張如編號1 抵押權擔保之債權存在，該債權亦已因清償而消滅之事實，經本院闡明後，上訴人於99年1月15 日具狀表明其不主張該事實（見本院卷2第277、295 頁），本院自不得依職權予以斟酌，則應認丙○○抗辯：編號1 抵押權所擔保伊對宏地公司之借款債權1,916萬元，尚未因清償而消滅等語為可採。

㈦編號1抵押權所擔保之借款債權為1,916萬元，宏地公司提起追加之訴，請求確認編號1抵押權所擔保之1,250萬元債權不存在，為無理由。再查，編號1抵押權所擔保之借款債權1,916萬元於系爭強制執行事件應列入分配，且丙○○於系爭強制執行事件繳納之執行費121,265 元，未超出就上述執行債權應徵之執行費數額，亦應列入分配。又原法院就上述執行費債權，按民法第875條之3準用民法第875條之2第1項第1款規定，依系爭二筆土地各別拍定價金比例分配，就上述借款債權，係按民法第875條之1規定，先列入系爭665 地號土地拍定價金中分配，分配不足部分，再列入系爭665-86地號土地拍定價金中分配，上訴人及丙○○就各該分配順序均表明不爭執（見本院卷第 298頁反面），自堪憑採。又斟酌本院業已作成附件分配表之表 1次序3茗城公司債權88,000元、次序7茗城公司債權1,100 萬元應予以剔除之論斷。堪認宏地公司本於強制執行法第41 條第1項本文規定，提起分配表異議之訴，請求將附件分配表之表 1次序6丙○○債權原本超過1,916萬元部分剔除，為有理由，逾此所為請求，為無理由。宏梅公司本於強制執行法第41 條第1項本文規定，提起分配表異議之訴，請求將附件分配表之表 2次序3丙○○債權原本超過18,858,110 元（蓋表1次序3茗城公司執行費債權剔除後，表1次序6丙○○債權原本1,916 萬元之「分配金額」增加為301,890元、「不足額」減少為18,858,110元，該分配不足部分列入表2次序3 分配）部分剔除，為有理由，逾此所為請求，為無理由。

綜上論述，宏地公司提起追加之訴，請求確認編號1 抵押權所擔保之1,250 萬元債權不存在，為無理由，應予駁回。又宏地公司依強制執行法第41條第1 項本文規定，請求剔除附件分配表之表1次序3茗城公司執行費88,000 元、次序7茗城公司債權原本1,100萬元、次序6丙○○債權原本超過1,916 萬元部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回，原審就宏地公司對茗城公司之訴，為宏地公司敗訴之判決，尚有未洽，宏地公司指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示；原審就宏地公司對丙○○之訴，判決附件分配表之表1次序6債權原本於1,916 萬元範圍內應予剔除，尚有未洽，丙○○指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於原審駁回宏地公司關於剔除附件分配表之表1次序2執行費之請求，並無違誤，宏地公司提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再查，宏梅公司依強制執行法第41條第1 項本文規定，請求剔除附件分配表之表2次序3丙○○債權原本超過18,858,110元部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回，原審判決附件分配表之表2次序3債權原本於18,858,110元範圍內應予剔除，尚有未洽，丙○○指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於原審駁回宏梅公司關於剔除附件分配表之表2次序1執行費之請求，及判決剔除附件分配表之表 2次序3債權原本超過18,858,110 元部分，均無違誤，宏梅公司、丙○○分別提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，宏梅公司之上訴為無理由；宏地公司、丙○○之上訴均為一部有理由，一部無理由，宏地公司追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385 條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。