臺灣高等法院98年度重上更㈠字第143號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈠字第143號

上訴人

復興物業有限公司（承當訴訟人）

法定代理人

林姿伶

訴訟代理人

吳宜財律師

被上訴人

大鷹營造工程有限公司

法定代理人

王裕道

訴訟代理人

呂偉誠律師

複代理人

李雅萍律師

被上訴人

海渡實業股份有限公司

被上訴人

特別代理人 林連富

訴訟代理人

林文淵律師

上列當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國95年8月2日台灣士林地方法院94年度重訴字第106號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠原上訴人台灣金聯資產股份有限公司（下稱台灣金聯公司）業於民國96年6月8日將其對訴外人邱垂麟之債權、該債權之擔保及其他從屬權利，全部讓與上訴人，上訴人具狀聲明承當訴訟，被上訴人亦同意之，有本院準備程序筆錄、債權讓與證明書可參（見本院卷7頁至9頁、99頁），由上訴人承當訴訟，核與民事訴訟法第254條第1項之規定相符。

㈡被上訴人海渡實業股份有限公司（下稱海渡公司）之法定代理人原為林連富，嗣因任期屆滿，海渡公司未依經濟部函令限期改選，致其於96年10月9日起即當然解任，有經濟部97年6月5日經授商字第09701130650號函可稽（附本院前審卷㈡4頁），海渡公司於本件訴訟，並未委任訴訟代理人，嗣本院前審於98年7月22日選任林連富為特別代理人，且裁定由特別代理人林連富承受並續行訴訟在案，故本件由特別代理人林連富為海渡公司之法定代理人，合先敘明。

二、上訴人主張：原上訴人台灣金聯公司為如附表所示建物之第1順位抵押權人，於92年12月間就上開建物連同基地向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行，並經3次減價拍賣仍未拍定。被上訴人大鷹營造工程有限公司（下稱大鷹公司）於93年6月間，持其於91年間取得士林地院所為法定抵押權准予拍賣之裁定，聲明就附表所示建物部分參與分配，並主張其抵押權所擔保工程款債權金額為新台幣（下同）65,083,999元，並於本件訴訟中抗辯對上開建物尚有擔保債權64,383,999元之法定抵押權存在。大鷹公司據以聲明參與分配之士林地院90年度拍字第2868號拍賣抵押物裁定（下稱第2868號裁定），係大鷹公司與訴外人嘉興建設股份有限公司（下稱嘉興公司）訂立承攬契約，然包括如附表所示建物在內之凌坡陽明山廈大樓興建工程（地下4層，地上19層，計299戶，下稱系爭建案）之起造人及所有權人均登記為「亘興大眾興業股份有限公司」（下稱亘興公司）及「東亞建築經理股份有限公司」（下稱東亞公司），而非登記為嘉興公司，是大鷹公司既與亘興、東亞公司間無承攬人、定作人關係，自無民法第513條之法定抵押權。又因系爭建案於起造興建時，係向第一商業銀行（下稱第一銀行）辦理營建融資，並提供其基地及完工後之建物設定第1順位抵押權與該銀行為擔保，依銀行對營建融資之作業準則係按工程進度撥貸所需資金，並經資金控管及查核程序，達借款人所貸資金需用以支付工程款之目的，是定作人嘉興公司已付清系爭建案之工程款無疑，況第一銀行為系爭建案之營建融資貸款金額達664,000,000元，大鷹公司之工程款債權僅530,000,000元，足證定作人嘉興公司未欠大鷹公司工程款。況系爭建案業於89年4月28日轉讓予訴外人邱垂麟並持向台灣中小企業銀行（下稱台灣中小企銀）抵押貸款833,000,000元，以之清償對第一銀行之負債660,000,000元，並塗銷第一銀行之抵押權改登記台灣中小企銀為第1順位抵押權人，然大鷹公司迄91年1月31日始主張工程款尚未受償及具有法定抵押權，聲請拍賣標的物，且僅就系爭建案中如附表所示之建物主張法定抵押權，顯違誠信原則。縱認嘉興公司就系爭建案尚欠大鷹公司工程款未清償，然大鷹公司業於89年6月27日與海渡公司或林皆得個人達成協議，就嘉興公司所積欠工程款協議由海渡公司或林皆得自89年11月20日起分期攤還，並由海渡公司提供不動產設定抵押權予大鷹公司作為擔保，依民法第300條規定，嘉興公司對大鷹公司已無工程款債務存在。另大鷹公司於86年11月15日切結放棄民法第513條之法定抵押權，自不得再主張法定抵押權存在，否則有違誠信原則，尤使金融業者預期貸款風險升高而減少承作建築融資意願，實有害於市場經濟之活絡。爰請求確認大鷹公司對海渡公司所有如附表所示之31417建號、31418建號、31419建號建物全部、及31467建物建物之地下一層（面積756.91平方公尺）【此4筆建物下合稱系爭建物】所擔保債權62,383,999元之法定抵押權不存在【台灣金聯公司請求確認大鷹公司對於海渡公司所有如附表所示31467建號，除地下一層外之建物，所擔保債權64,383,999元之法定抵押權不存在，及系爭建物超過62,383,999元範圍之法定抵押權不存在部分，原審為大鷹公司及海渡公司敗訴之判決，大鷹公司上訴後，本院前審仍判大鷹公司及海渡公司敗訴，大鷹公司及海渡公司就此敗訴部分，並未上訴第三審，此部分已確定，下不贅述】。

三、大鷹公司則以：大鷹公司對海渡公司所有之系爭建物確有法定抵押權存在，並經原法院90年度拍字第2868號民事裁定准許拍賣抵押物在案。系爭建案係由亘興公司與嘉興公司於80年11月29日簽訂委建契約合作興建，嘉興公司嗣與大鷹公司簽訂工程契約，由嘉興公司為定作人，委由大鷹公司承攬系爭建案之興建工程（含系爭建物在內）。嗣因嘉興、亘興公司於84年10月6日與東亞公司簽訂建築經理契約，委任東亞公司處理相關建築經理事務，乃約定由嘉興公司將系爭建案之起造人名義信託予東亞公司，並將起造名義人變更為亘興、東亞公司，惟前開僅係信託行為，並未變更系爭建案係由嘉興公司為定作人，交予大鷹公司承攬興建之事實。另嘉興公司確實積欠大鷹公司工程款項計64,383,999元，即工程款債權62,383,999元，加計海渡公司法定代理人林皆得於89年6月27日承諾應付之利息2,000,000元未付，則大鷹公司自得依88年4月21日修正公布前之民法第513條規定，主張對系爭建物取得法定抵押權，並得追及於該等建物現所有權人即海渡公司行使權利。大鷹公司雖曾對辦理系爭建案營建融資之第一銀行出具切結聲明拋棄法定抵押權，然始終未曾就該法定抵押權為拋棄之登記，是大鷹公司所為切結拋棄法定抵押權之意思表示，自不生拋棄之效力。況原上訴人台灣金聯公司係自訴外人台灣中小企銀受讓其債權及抵押權，台灣金聯公司與台灣中小企銀均非大鷹公司上開切結書所承諾之債權人，更未自第一銀行受讓該切結書之效力，上訴人受讓台灣金聯公司之權利，亦不得執該切結書主張其無法定抵押權等語，資為抗辯，求為駁回上訴人之訴。

四、海渡公司之聲明及陳述，均為認諾上訴人之請求。

五、原審判決（已確定部分除外）諭知確認大鷹公司對於海渡公司所有之系爭建物，所擔保債權超過62,383,999元部分之法定抵押權不存在，另駁回台灣金聯公司其餘之訴【歷審之判決結果及上訴情形，均詳如本判決附表所示】。台灣金聯公司對其敗訴部分提起上訴，嗣上訴人受讓台灣金聯公司之債權並承當訴訟，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認大鷹公司對於海渡公司所有之系爭建物，所擔保債權62,383,999元之法定抵押權不存在。大鷹公司之答辯聲明：上訴駁回。海渡公司之答辯聲明：認諾上訴人之請求。

六、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件訴訟標的為大鷹公司對海渡公司所有之系爭建物之法定抵押權是否存在，對於共同訴訟人大鷹公司及海渡公司需合一確定，故海渡公司之聲明及陳述均表示認諾上訴人之請求，核屬不利於大鷹公司，依上開規定，對於全體共同訴訟人不生效力，合先敘明。

七、經查：㈠大鷹公司曾以法定抵押權人之身分取得對系爭建物之准許拍賣抵押物裁定（即前揭第2868號裁定），並於原法院90年度執字第2606號強制執行事件中，就系爭建物以法定抵押權人身分聲明參與分配，聲明參與分配之債權為65,083,999元。㈡亘興、嘉興公司於80年11月29日簽訂委建契約書，由亘興公司委託嘉興公司興建商場及住宅房屋；嘉興公司乃與大鷹公司簽訂工程合約，嘉興公司為定作人，大鷹公司為承攬人，承攬興建包括系爭建物在內之系爭建案建築工程。㈢系爭建案之建造執照原載之起造人包括亘興、嘉興公司在內，計有6名，嗣先變更為亘興、嘉興公司，再變更為亘興、東亞公司，且嘉興公司與亘興公司為系爭建案，於84年10月6日與東亞公司簽訂契約書，委任東亞公司處理建築經理相關事務；嗣系爭建案已於87年6月間完成並取得使用執照，其使用執照之起造人為亘興、東亞公司，而系爭建物於87年9月23日辦理第1次登記時，係登記為亘興公司（應有部分1/10000）及東亞公司（應有部分9999/10000）所共有；並於89年4月28日轉讓予訴外人邱垂麟；邱垂麟再於89年7月11日以買賣為原因，移轉登記為海渡公司所有。㈣亘興公司與嘉興公司為系爭建案，曾向訴外人第一銀行安和分行申請營建融資貸款，該分行核准後，係依東亞公司之工程查核報告，按完工比例分批撥款至東亞公司專戶內，撥款時間係自85年間至87年9月22日止，撥款金額共計為664,000,000元。該貸款已於89年5月3日清償，原於87年11月4日為第一銀行所設定之第1順位抵押權因而辦理塗銷，並由台灣中小企銀設定登記為第1順位抵押權人，該抵押權復已於92年9月12日讓與由台灣金聯公司取得；另上開由第一銀行所核撥之營建融資，係由東亞公司向第一銀行提出之融資撥付建議書，其中有131,000,000元及4,000,000元，其「前期工程款收訖證明」欄，係由訴外人永大工程無限公司（下稱永大公司）簽章，其餘營建融資之融資撥付建議書之「前期工程款收訖證明」欄，則由大鷹公司簽章。㈤訴外人宋鳳忠曾簽發經嘉興公司背書轉讓交予大鷹公司之客票，其發票日係在89年11月20日至90年6月20日之間，面額合計為64,384,000元，經於90年10月30日提示，均以拒絕往來為由退票，且上開支票存戶係於89年10月6日公告拒絕往來。㈥大鷹公司曾於85年10月11日出具切結書予第一銀行，切結：同意就興建系爭工程而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第513條所定之法定抵押權，並不得對於第一銀行就定作人所有之不動產（包括該承攬建築物及其所附之土地權利）所為抵押之實行或變賣等任何方式之處分，或以其所得款項優先抵償定作人向第一銀行所負借款本息表示異議等情，均為台灣金聯公司及大鷹公司所不爭執，並有建物登記簿謄本、士林地院93年10月18日士院儀92執富字第21626號執行處通知、第2868號拍賣抵押物裁定、金融聯合徵信中心票據退票及拒絕往來資訊、委建契約書、工程合約書、81建字第750號建造執照、委託建築經理契約書、87使字第199號使用執照、支票及退票理由單、建造及使用執照申請書、大鷹公司拋棄法定抵押權切結書、第一銀行95年5月10日（94）一安和字第25號函檢附之營建融資授信撥款資料等件可稽（見原審卷㈠25頁至42頁、44頁、57頁至97頁、100頁至107頁、180頁至182頁、196頁至200頁、386頁至459頁），堪信為真實。

八、兩造之爭點為：

㈠系爭建物之原始所有權人是否為定作人嘉興公司？

㈡大鷹公司就系爭建案承攬興建工程，是否尚有工程款債權存在？大鷹公司之承攬工程款是否已受償完畢？嘉興公司對大鷹公司所負工程款債務，是否已由海渡公司或林皆得個人承擔而不得再對嘉興公司主張？

㈢大鷹公司出具予第一銀行之拋棄法定抵押權切結書之效力如何？

九、經查：

㈠訴外人亘興公司與嘉興公司所簽訂委建商場住宅契約書，約定委建方式係由亘興公司提供土地委託嘉興公司興建商場約3,059平方公尺及住宅房屋約2,669平方公尺並含主建物附屬陽台及公共設施面積；所委建之商場係位於綜合大樓之1樓及2樓，住宅房屋位於綜合大樓之3及4樓共36戶，所「委託」興建之房屋係由亘興公司自行負擔全部工程費用，並負擔包括企劃、地質鑽探、設計、建築、監造、檢查、領照及工程所需之全部費用，且以亘興公司及其指定之人名義為起造人等情，有該委建商場住宅契約書影本乙份足稽（見原審卷㈠58頁73頁）。嘉興公司與亘興公司簽訂上開委建契約後，嘉興公司再與大鷹公司簽訂，包括上開受委建之商場及住宅房屋在內之地上19層、地下4層之系爭建案興建工程乙節，有工程合約及建造執照可證（見原審卷㈠74頁至91頁）。

㈡按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言；因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院69年度台上字第1581號判決、85年度台上字第100號判決參照）。是亘興公司與嘉興公司間上開委建契約既已約明由亘興公司委託興建部分，為系爭建案中地上1至4樓含主建物附屬陽台及公共設施，且委建之各項工程費用均由亘興公司出資負擔（見前開契約第1條第3項約定），復約定以亘興公司或其指定之人為起造人；而事實上於申請建築執照時，亘興公司亦經登記為起造人，於使用執照之起造人名冊內，亘興公司亦列為地上1、2層之起造人，堪認系爭建案中地上1至4層之建物含附屬建物陽台及公共設施之出資人即原始所有權人應為亘興公司（見原審卷第58頁至第91頁），嘉興公司並非此部分建物之所有權人。至於除上開地上1至4層外之系爭建案其餘樓層建物，既非由亘興公司出資興建，而係由嘉興公司出資委託大鷹公司承攬興建，有工程合約可證，嘉興公司亦經列為建造執照起造人之一，故包含系爭建物在內之此部分建物應由出資之嘉興公司原始取得。雖嘉興、亘興公司與東亞公司簽訂契約書約定由嘉興、亘興公司將包括亘興公司上開委建標的在內之土地及全部系爭建案之建物信託登記於東亞公司名下、並約定由東亞公司負責該建案之建築融資、資金專戶管理及銷售管理等，因而將建造執照之起造人名義變更為亘興及東亞公司，且將系爭建案使用執照上之起造人除地上1、2層列為亘興公司，及地下1、2層由東亞公司與亘興公司併列為起造人外，餘均列東亞公司為起造人；復於87年9月23日辦理第1次登記時，將如附表所示建物均登記為亘興公司（應有部分1/10000）及東亞公司（應有部分9999/10000）所共有，該嗣後之行為並不影響系爭建物原始取得之認定。

㈢綜上所述，系爭建物應以定作人嘉興公司為原始所有權人。

十、按「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，修正前民法第513條定有明文。系爭建物為嘉興公司所有，承攬人大鷹公司依修正前民法第513條規定，就承攬報酬取得法定抵押權，其效力並追及輾轉受讓之海渡公司。本件大鷹公司主張就系爭建案興建工程，對定作人嘉興公司仍有工程款債權存在等情，為上訴人所否認，經查：

㈠大鷹公司主張其對嘉興公司尚有計至89年6月27日止之工程款債權62,383,999元及加計由海渡公司法定代理人林皆得於89年6月27日簽立結算書同意支付之200萬元利息在內之工程款債權64,383,999元乙節，已據其提出發票人為宋鳳忠，經嘉興公司背書之上開支票及退票理由單、嘉興公司於89年2月24日出具之帳目詢證回函、林皆得簽具之結算書為證（見原審卷㈠100頁至107頁、231頁至238頁、98頁、146頁、201頁）。

㈡又大鷹公司承攬嘉興公司系爭建案之工程合約，其全部工程總價為53,000萬元乙節，有工程合約可稽（見原審卷㈠74頁），另受託處理系爭建案建築融資及資金專戶管理之東亞公司亦以94年12月12日94東專字第1175號函檢具大鷹工程請款統計表，經統計結果，大鷹公司所請領之工程款總額為467,616,000元（見原審卷㈠183頁至184頁），且證人張麗正（即東亞公司副總經理）亦證稱：東亞公司受託辦理建築融資及撥款之系爭建案，可以確定有積欠大鷹公司工程款，大鷹公司係依照工程進度提出計價請款單向公司請款，公司再向第一銀行聲請撥款，撥款下來後進入專戶，再由公司付款予大鷹公司，總計付款金額為467,616,000元，請款未付的部分則有62,383,999元，這是因貸款下來除了要給大鷹公司外，尚要支付其他款項，因於大鷹公司承包之前，該建案亦積欠承包商永大公司等工程款，必須結清，大鷹公司請款而未付部分就是第38期的530萬元及第33-2期的6,783,999元，以及保留款5,300萬元，但是後來又付了兩筆，所以尚欠之工程款為62,383,999元等語（見原審卷㈠375頁），核與大鷹公司所述欠款金額相符。

㈢上訴人雖主張系爭建案興建工程，向第一銀行辦理之融資貸款金額高達10億餘元，其中營建融資即有66,400萬元，大鷹公司就系爭建案之工程款總額僅有53,000萬元，應無欠款可能云云，然查，依卷附第一銀行安和分行95年5月10日（94）一安和字第25號函檢送85年至87年間東亞建經公司「融資撥付建議書」及貸款人「融資撥付申請書」影本所載，由該行所核撥營建融資中之13,100萬元及400萬元，係由系爭建案原承包商永大公司所簽領乙節，此有自該等申請書中「前期工程款收訖證明」乙欄，係由訴外人永大公司簽章可證（見原審卷㈠388頁、390頁），扣除永大公司所領得上開金額後，由第一銀行所核撥之營建融資貸款餘額已不足支付大鷹公司工程款總額53,000萬元甚明。至於其餘由第一銀行提供之「融資撥付建議書」及「融資撥付申請書」上「前期工程款收訖證明」乙欄，雖均由大鷹公司簽章，然因東亞公司於辦理營建融資貸款之撥付申請時，均須由包商證明已收到前期工程款，銀行貸款始會繼續撥付乙節，業據證人張麗正結證屬實（見原審卷㈠376頁至377頁），實際上大鷹公司所得請求之各期工程款，依其與嘉興公司所簽訂工程合約第4條約定，係按工程階段付款表申請估驗計價，經嘉興公司核實後給付該階段應付款項之90％，未付之8％為保留款，係於全部工程完成後，經嘉興公司正式驗收合格後一次給付，餘2％則為保固金，須於保固期屆滿無保固賠償之事實時1次給付等情（見原審卷㈠74頁），足見大鷹公司雖於融資撥付申請書內「前期工程款收訖證明」乙欄簽章（見原審卷㈠392頁至459頁），並由第一銀行依申請撥付全部貸款至東亞公司之專戶內，大鷹公司各期收訖之工程款，應僅為各期估驗工程款之90％而已。是證人張麗正證稱：由第一銀行核撥之各期貸款，並非全數均給付予大鷹公司，而係供系爭建案其他應付款項，大鷹公司所未領得之工程款，即為最後2期估驗工程款及保留款部分等語，應與事實相符，而可採信。

㈣上訴人另以東亞公司迄未能提出其應製作之系爭建案全案收支狀況決算表，說明第一銀行所撥付營建融資貸款全部支出情形，而質疑證人張麗正證詞之真實云云，然衡諸東亞公司受託處理系爭建案之融資專戶管理撥付及銷售事宜，迄今多年，該公司雖對部分融資支出細目無法確切說明，尚無悖於常情；且東亞公司受託處理融資貸款撥付事宜，如有任意挪用以致應償款項有未獲受償之情事，亦難卸免其受託人責任，衡情應無將已付工程款虛報為未付款之理。至於東亞公司依契約書所示（見原審卷㈠92頁至95頁），固應於系爭建案土地、建物移轉及交屋手續完成後，將全部收支狀況製作決算表向委託之亘興、嘉興公司報告之義務，然其如違背義務而未製作決算表，亦僅屬其違背受託處理之事務，亦難據以認定證人張麗正之前揭證詞為不可採信。故上訴人此之主張，尚非可取。

㈤綜上，除大鷹公司主張由海渡公司法定代理人林皆得於89年6月27日所承諾給付之200萬元利息，不能認為係系爭建案之工程款債權外，應認大鷹公司主張就系爭建案尚有工程款債權62,383,999元，迄未獲清償乙節，堪予採認。

、上訴人另認嘉興公司對大鷹公司所負工程款債務，業由海渡公司或林皆得個人承擔，即不得再對嘉興公司主張云云，為大鷹公司所否認，經查：

㈠按債務承擔，係以移轉債務為其內容之契約，第三人與債權人間，一經有債務承擔契約之成立，該第三人固因而加入既存的債務關係之內而成為債務人；然若僅約定為債務人履行債務，或僅就給付或履行方法有所約定，而自己仍立於既存的債務關係之外，並未成為債務人者，尚不能指為債務承擔（最高法院77年度台上字第725號判決、86年台上字第3487號判決、69年台上字第1597號判決參照）。債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者依民法第300條規定，其債務於契約成立時即移轉該第三人，原債務人脫離債務關係；後者為第三人加入債務關係，與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係，應與該第三人就其債務連帶負責，究屬何者？應視債權人於訂約時是否有使原債務人免除債務之意思而定。

㈡卷附89年6月27日由甲方：訴外人陳玉坤、乙方：林皆得，見證人張麗正簽署之結算書，除確認尚積欠大鷹公司工程款62,383,999元外，於結算書之下半頁記載：「上開尚欠款項自89年11月20日起分8期，每一個月為1期平均攤還，並加計利息新台幣200萬元整。乙方另提供海渡大樓（台北市○○街3-4號）設定第4順位予甲方（設定金額為欠款金額加計20％）作為擔保」等語（見原審卷㈠146頁、201頁），觀其全文文義，並無記載系爭建案工程款債務移轉，亦無海渡公司或林皆得個人有為嘉興公司承擔債務之意，更未有嘉興公司是否因而免除債務之約定，亦無大鷹公司同意債務承擔及對嘉興公司免除債務之意思，故依上開結算書之文義，僅能認為係海渡公司為債務人嘉興公司履行系爭工程款債務及其履行方法之約定而已，並非債務承擔。

㈢參諸證人陳玉坤證稱：「我有簽這份文件（指結算書），我是代表大鷹的負責人，我幫他履行任務．．當時大鷹公司是承攬嘉興公司的工程，這個工程是由東亞建築經理公司為監造的工作．．這個工程的後期，東亞公司曾經跟我們表示嘉興公司的貸款額度已經用完，後來所有的計價跟尾款就遲遲沒有著落，業主是嘉興公司，在這情況下，東亞公司與我們公司同仁經過多次協調，東亞公司就出面邀集我們這邊與嘉興公司的人出來協調這個工程款的問題，當時嘉興公司欠我們工程款新台幣62,383,999元」、「（下面有說分8期每月1期平均攤還是指林皆得個人攤還？還是嘉興公司分8期攤還？）我們認為林皆得是代表嘉興公司，他開出的票應該是嘉興公司的票，但是實際上我拿到的票是林皆得個人名義開出，但是嘉興公司背書的票」、「（當時你簽這份文件時有無說所有的債務，由林皆得個人負擔？不再向嘉興公司求償的意思？）他出面也是由東亞公司找來的，是可以代表嘉興公司決策的人，我個人的認知中並沒有收到任何訊息說是林皆得個人負擔不再向嘉興公司求償的意思」等語（見本院卷165頁反面、166頁）；證人張麗正證稱：「當時承攬人是大鷹、定作人是嘉興，工程完工後，嘉興還欠大鷹工程款，欠多少錢，我們這張表有計算過就是新台幣62,383,999元．．」、「印象中陳玉坤是大鷹的負責人，林皆得那時有兩個身分，一是海渡的總裁，另一個是他是承接債權債務的新股東，簽這份文件的用意，顯然林皆得承認這筆債務」、「（大鷹營造當時簽署這份文件《89年6月27日》，有沒有明確表示所有的債務由林皆得個人承擔，而完全與海渡公司無關，就是以後不要再跟海渡公司求償的意思？）我完全沒有印象，只知道陳玉坤、林皆得出面簽署本文件」、「（大鷹營造當時簽署這份文件《89年6月27日》，有沒有明確表示所有的債務都由嘉興公司之新股東林皆得個人承擔，而完全與嘉興公司無關，就是以後不要再跟嘉興公司求償的意思？）我沒有這個印象，當時大家可能也沒有想到那麼多，所以也沒有討論到這個問題」等語（見本院卷179頁反面、180頁），故由證人陳玉坤及張麗正之證言，均無法證明大鷹公司有同意嘉興公司所積欠之前揭工程款債務全由海渡公司或林皆得個人承擔，而不再向嘉興公司追償之意思。

㈣證人林柏壽（原名林皆得）雖證述簽署該結算書是把嘉興公司欠大鷹公司之債務，均由其頂下來負擔之意云云（見本院卷167頁），惟89年4月17日係海渡公司與徐華民（即當時嘉興公司之代表人）、東亞公司簽訂協議書，由海渡公司購買嘉興公司、訴外人龍興大眾興業股份有限公司全部股東之股權，此有該協議書可參（見原審卷㈠250頁至252頁），與林柏壽個人無涉，實無由林柏壽個人承擔嘉興公司之工程款債務之理，再則，依據該結算書所載，乙方（即林柏壽）需提供台北市○○街3之4號之海渡大樓，設定第4順位抵押權作為擔保（見原審卷㈠146頁），然該棟大樓事實上並未過戶予林柏壽名下，林柏壽所簽發之票據均未兌現，亦據林柏壽證述明確（見本院卷167頁反面），是簽署該結算書時，林柏壽個人之資力並非無疑，於清償能力及擔保品均未能獲得確保之情形下，大鷹公司豈會同意就嘉興公司積欠之工程款債務均任由海渡公司或林柏壽個人承擔，而免除嘉興公司之債務，此點顯然不合常情，而難予採信。故證人林柏壽證述由其個人債務承擔，及上訴人藉由該份結算書即認工程款債務業由海渡公司或林柏壽個人承擔云云，均非可採。

、上訴人再主張該工程款債權已罹於消滅時效云云，經查：

㈠按事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，當事人得提出新攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項第2款規定甚明。本件大鷹公司是否在5年內行使法定抵押權，其期限在第一審言詞辯論終結後，且為除斥期間（詳如後述），依上開規定，上訴人得提出新攻擊、防禦方法。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅（民法第127條第7款）；「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第880條定有明文。承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。如消滅時效期間屆滿，債權人未於5年（除斥期間）內行使其抵押權，即不得再行使。

㈡查系爭62,383,999元之工程款債權，為承攬報酬，另系爭建物於87年9月23日辦理第1次登記，依常理判斷，大鷹公司之工程已全部完成，具備請領承攬報酬之要件，至遲自87年9月23日起即得請求給付工程款。其中第38期之530萬元及第33-2期之6,783,999元，其給付期均在全部工程完成之日前。未付之8％為保留款5,300萬元，係於全部工程完成後，經嘉興公司正式驗收合格後1次給付，是應自87年9月23日起算消滅時效。至於其餘2％之保固金，須於保固期屆滿無保固賠償之事實時1次給付，本件保固期屆滿（依工程合約第20條約定，自工程完工覆驗認可之日起保固18個月，見原審卷㈠79頁），並無保固賠償之事實，故嘉興公司至遲自87年9月23日後之18個月，即89年3月23日應為給付，其消滅時效期間亦應自該時起算。又嘉興公司曾於89年2月24日承認債務存在，有嘉興公司89年2月24日出具之帳目詢證回函為憑（見原審卷㈠98頁）而中斷時效，已得請求之承攬報酬（保固金除外），消滅時效期間應自89年2月24日重行起算；保固金部分至遲自89年3月23日起算。大鷹公司迄未對於嘉興公司為中斷時效之行為，則時效自上開時間起算，分別至91年2月24日、同年3月23日2年時間屆滿而時效完成。惟大鷹公司於95年9月22日就系爭建物對士林地院95年度執富字第16291號執行事件聲請參與分配，此為兩造所不爭，並有民事陳報狀、士林地院民事執行處95年10月2日士院鎮95執富字第25536號通知可證（見本院前審卷㈠141頁、142頁、273頁），參酌民法第129條第2項第5款、第1項第3款規定，參與分配亦屬強制執行之程序，為實行法定抵押權行為，故大鷹公司對嘉興公司之工程款債權雖已罹於2年時效，惟大鷹公司於消滅時效完成後，5年內實行其法定抵押權（分別計算至96年2月24日；同年3月23日始滿5年除斥期間），系爭法定抵押權並未消滅。再則，大鷹公司何時行使法定抵押權，係其權利，本得自由為之，上訴人認大鷹公司遲至上開時間始主張法定抵押權，違反誠信原則云云，亦非可取。

、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758條亦定有明文。是修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第2193號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果。大鷹公司雖出具拋棄法定抵押權切結書（見原審卷㈠181頁）予第一銀行，然並未辦理法定抵押權之拋棄登記，依前揭說明，並不生拋棄之效力。又本件係如附表所示之建物於89年4月28日轉讓予第三人邱垂麟後，持向台灣中小企銀貸款，以清償嘉興公司所積欠第一銀行之債務，塗銷第一銀行之第1順位抵押權後，改登記台灣中小企銀為第1順位抵押權人（見原審卷㈡47頁），台灣金聯公司受讓台灣中小企銀之債權及抵押權，上訴人再自台灣金聯公司受讓前揭債權及抵押權，至於第一銀行與台灣中小企銀間並無任何法律關係等情，為兩造所不爭執（見本院前審卷㈠320頁）。換言之，第一銀行並未將該拋棄法定抵押權切結書讓與予台灣中小企銀，故對上訴人而言（其受讓自台灣金聯公司、台灣金聯公司再受讓自台灣中小企銀），為拋棄法定抵押權切結書法律關係外之第三人，大鷹公司雖曾與嘉興公司共同具名向第一銀行切結同意拋棄法定抵押權，但該切結書僅具債之效力，上訴人並非上開切結書之相對人，亦非辦理系爭建案營建融資之金融機構，大鷹公司既未對上訴人為拋棄法定抵押權之承諾，大鷹公司對上訴人主張就系爭建物有法定抵押權存在，難認有何違反誠實信用原則及權利濫用之問題。故上訴人認違反誠信原則云云，殊非足取。

、綜上所述，大鷹公司對其所承攬系爭建案之定作人嘉興公司有未受清償之工程款債權62,383,999元，且系爭建物之原始所有權人既為嘉興公司（目前為海渡公司所有），則大鷹公司就海渡公司所有之系爭建物自得依修正前民法第513條規定，主張於上開工程款債權之範圍內有法定抵押權存在。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。