臺灣高等法院98年度重上更㈠字第152號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈠字第152號

上訴人

中央存款保險股份有限公司

法定代理人

王南華

訴訟代理人

黃蓮瑛律師

訴訟代理人

張炳坤律師

訴訟代理人

楊智全律師

被上訴人

游淮銀

訴訟代理人

邱昱宇律師

被上訴人

劉育汝原名游劉.

被上訴人

游銀銅

被上訴人

游美仁

被上訴人

游錫鈴

共同訴訟代理人

王聖舜律師

共同訴訟代理人

趙相文律師

共同訴訟代理人

林峻立律師

複代理人

連憶婷律師

被上訴人

游棋麟原名游川.

被上訴人

林姿佑原名林月女.

被上訴人

褚素卿

被上訴人

戴小菁原名戴淑卿.

被上訴人

嵇國忠

被上訴人

劉吳素卿

被上訴人

游閔傑

共同訴訟代理人

游孟輝律師

複代理人

米承文律師

　　　　　　陳子操律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9 月30日臺灣臺北地方法院97年度重訴更一字第1 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並對被上訴人游准銀、劉育汝為訴之追加，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

壹、程序方面

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查：

㈠上訴人原依據公司法第23條第1 項公司負責人之損害賠償責任、民法第544條受任人之損害賠償責任、 第184條第1項、第185條第1項侵權行為之法律關係，起訴請求被上訴人等應連帶給付新台幣 （下同）1,879,831,382元及法定遲延利息（見原審卷第5-11頁起訴狀）。

㈡原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並對被上訴人游淮銀、劉育汝追加依據公司法第193條第2項、第224條、民法第292條規定，亦請求被上訴人游雀銀、劉育汝應連帶給付1,879,831,382元及法定遲延利息（見本院更㈠審卷第25頁反面、53頁、146頁反面-147頁反面）。被上訴人游准銀、劉育汝對上訴人所為訴之追加，雖表示不予同意，惟，上訴人上開追加之訴，與原訴請求之基礎事實同一，均係對被上訴人游雀銀、劉育汝是否有違法放貸、故意未予監督，致訴外人臺東區中小企業銀行股份有限公司(下稱臺東企銀）受有損害之爭執，其主要爭點有共同性，訴訟及證據資料具一體性得以利用，依上開規定，應予准許，合先敘明。

二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項亦有明文。準此，訴訟繫屬中，第三人受移轉訴訟標的法律關係，聲請代當事人承當訴訟，經兩造同意者，第三人即因承當訴訟成為當事人，移轉訴訟標的法律關係之原當事人則脫離訴訟。查：

㈠本件原由訴外人臺東企銀為原告，以被上訴人游淮銀等人勾串，違法放貸、淘空資產，致其受損為由，對被上訴人游淮銀等12人，提起之損害賠償訴訟（見原審96年度重訴字第1299號卷第5-11頁）。

㈡原審於97年9月9日言詞辯論終結後， 上訴人於97年9月19日具狀陳明「行政院金融重建基金業依行政院金融重建基金設置及管理條例（下稱重建基金條例）第4條第1項規定，將台東企銀列為經營不善之金融機構，並依重建基金條例第10條第1項第1款規定，由行政金融監督管理委員會以95年12月14日金管銀（四)字第09540009190號函，指派上訴人於95年12月15日接管台東企銀」，上訴人於賠付台東企銀之負債後，承受台東企銀之資產，爰聲請代臺東企銀承當訴訟（見原審卷第230-233頁）， 並提出行政院金融監督管理委員會接管台東企銀函、行政院金融重建基金管理會訴訟實施權授權書、標售台臺企銀公告、上訴人96年9月19日致荷商荷蘭銀行（即臺東企銀概括承受者）通知預定給付該行概括承受臺東企銀資產負債差額之日期及金額函、荷商荷蘭銀行概括承受臺東企銀96年9月22日公告、行政院金融監督管理委員會許可荷商荷蘭銀行概括承受臺東企銀並繼續營業函（見原審卷第234-248頁）、上訴人與行政院金融重建基金、台東企銀、荷商荷蘭銀行四方簽立之概括讓與及承受合約（見本院前審卷㈡第115、128-163頁）、荷蘭銀行98年7月29日函、99年3月29日函暨檢附之上訴人函、中央銀行業務局之結帳清單及96年9月26日荷蘭銀行匯入匯款明細表（見本院更㈠審卷第32、191-194頁）為證。

㈢原審雖於97年9 月30日判決駁回訴外人臺東企銀之訴，惟因臺東企銀及被上訴人均表示同意由上訴人代臺東企銀承當訴訟（見原審卷第262、264、269-271頁）， 乃又於97年10月16日裁定准許「本件由上訴人代原告臺東企銀承當訴訟」（見原審卷第278-279頁），依前開說明，上訴人應已依法完成承當訴訟程序，替代臺東企銀成為本件訴訟之原告。則原審判決台東企銀敗訴，上訴人以承當原告之身分，聲明不服，提起上訴，於法即無不合，併予敘明。

㈣被上訴人游淮銀、劉育汝（原名游劉秀春）、游銀銅、游美仁、游錫鈴雖抗辯：重建基金條例第17條第1、2項係94年6月22日修正新增之規定，本件台東企銀對被上訴人等依委任或侵權行為所生之損害賠償請求權，均發生94年6月22日以前，且屬法定債權移轉，而重建基金條例第17條又無溯及既往之效力，上訴人並未自台東企銀取得對被上訴人之損害賠償請求權，自無訴訟實施權云云。惟：

⒈按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。本件上訴人已依法完成承當訴訟程序，替代臺東企銀成為本件訴訟之原告，得以承當原告之身分，提起上訴，此為最高法院98年度台抗字第757號裁定發回本案之法律上判斷，本案自應以此為判決基礎，認上訴人就本案有訴訟實施權。

⒉次按行政院金融重建基金設置及管理條例現行第17條第1項規定，行政院金融重建基金依本條例規定辦理賠付後，在其賠付之限度內，取得該金融機構對其負責人、職員因委任或僱傭契約所生之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權，與其職務保證人、保證保險人及共同侵權行為人之損害賠償請求權，此係法定之債權移轉，屬於實體規定，且係於94年6月22日修正後始增列規定擴大賠付後之求償範圍及於保證保險人，因該修正規定並無溯及既往之效力，是該金融機構於94年6月22日前取得之上開債權，雖無該條例第17條第2項之適用（最高法院99年度台上字第1041號判決參照）。然，修正前金融重建基金條例第16條第4項已規定：「中央存款保險公司得以自己之名義，代參加存款保險機構或本基金向應負賠償責任之人，提起民事訴訟。」該規定雖係規定於前3項所定刑事責任之後，但既未特別明定僅得向「依前3項規定」應負賠償責任之人提起，又係「代」參加存款保險機構或金融重建基金提起，而該條例之制定，旨在處理經營不善之金融機構，以穩定金融信用秩序，改善金融體質，健全金融環境，此觀該條例第1條之規定自明。因此，同條例第10條第1項第2款乃規定，金融重建基金得委託中央存款保險公司以「賠付」負債超過資產之差額方式，處理經營不善之金融機構。中央存款保險公司於「賠付」經營不善之金融機構負債差額後，該經營不善金融機構之資產負債缺口，即因而得以彌補，不再有損害，於此情形，當然承受被處理金融機構於同一次處理範圍內之「一切權利」，乃特以上開條項明定中央存款保險公司得提起民事訴訟之依據，以達上開立法目的所要求之時效性。此觀修正後第17條第1、2項明定：「本基金依本條例規定辦理賠付後，在其賠付之限度內，取得該金融機構對其負責人、職員因委任或僱傭契約所生之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權，與其職務保證人、保證保險人及共同侵權行為人之損害賠償請求權。存保公司得於本基金授與訴訟實施權後，以自己之名義，對前項所列應負賠償責任之人提起民事訴訟或聲請承當訴訟。」之立法精神與目的，益足明之。是修正前第16條第4項所定「應負賠償責任之人」，不限於同條第1項至第3項所定故意侵權行為或實施犯罪之人，因過失侵權行為或「債務不履行」應負賠償責任之人，應均為中央存款保險公司所得代為提起民事訴訟請求賠償之對象（最高法院95年度台上第767號判決參照）；且該等債權縱使於該條例修正前發生者，因同條例第10條第1項第2款規定，重建基金得委託中央存保公司依賠付（承受銀行）負債超過資產之差額方式，處理經營不善之金融機構，即在使該經營不善之金融機構能即時且和平的退出市場，初無因其賠付差額，而免除對該金融機構原應負賠償責任之人所應負賠償責任之意。故重建基金委託中央存保公司賠付（承受銀行）負債超過資產之差額後，於其賠付之範圍，依民法第312條之規定，已承受該經營不善金融機構對應負賠償責任之人之權利（最高法院95年度台上字第378號判決參照）。本件重建基金既已賠付台東企銀負債超過資產之差額，於其賠付之範圍，承受台東企銀本案對被上訴人之侵權行為或債務不履行之債權，被上訴人再抗辯重建基金條例第17條無溯及既往之效力，重建基金未自台東企銀取得對被上訴人之損害賠償請求權，上訴人無訴訟實施權云云，即無可採。

㈤被上訴人游棋麟( 原名游川衷) 、林姿佑( 原名林月女) 、褚素卿、戴小菁( 原名戴淑卿) 、嵇國忠、劉吳素卿、游閔傑抗辯：台東企銀已將本件貸款餘額（含訴訟費），讓與資產管理公司乙節，上訴人對此不爭執，固可採信。惟被上訴人抗辯：基於債之相對性法理，上訴人不得再以該債權之債權人地位向被上訴人請求損害賠償云云，上訴人則予否認。經查，台東企銀讓售者係其與被上訴人游棋麟等人間之「借貸款之債權」，並非本件訴訟之「侵權行為損害賠償債權」或「委任契約債務不履行」之債權，被上訴人抗辯上訴人不得以該「借貸款債權」之債權人地位向被上訴人請求損害賠償云云，尚屬誤會，併予敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：

㈠被上訴人游淮銀、劉育汝( 原名游劉秀春）於民國( 下同）83年6月至85年12月間分別擔任臺東企銀董事長、常務監察人，與臺東企銀間存有委任之法律關係，應恪遵法規，忠實執行職務，致力於公司營運及股東權益。

㈡84年間，游淮銀、劉育汝與被上訴人游銀銅、游美仁基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，明知富隆集團即富隆開發股份有限公司（下稱富隆開發公司）、臺灣土地重劃股份有限公司（下稱臺灣土地重劃公司）、富生國際投資股份有限公司（下稱富生國際公司）、中經實業股份有限公司（原名中經國際投資股份有限公司，下稱中經實業公司）、福壽建設股份有限公司（下稱福壽建設公司）（以下統稱富隆集團5家公司）之業績及淨值多為紙上交易作帳而來，公司股票之實際價值、流動性及市場性均不足，依臺東企銀之「擔保品鑑價處理辦法」規定，應避免採為擔保品，竟由游淮銀指示游美仁以富隆集團5家公司之未上市股票為擔保品，並以基於共同犯意聯絡之被上訴人游棋麟（原名游川衷）、褚素卿、劉吳素卿、游閔傑、戴小菁（原名戴淑卿）、嵇國忠為人頭，向臺東企銀營業部質押貸款，共計貸得新臺幣(下同）288,000,000元。

㈢84年6月至10月間， 游淮銀、劉育汝、游銀銅、游美仁、游錫鈴復共同基於同一之概括犯意，明知游淮銀在76、77年間以游錫鈴為人頭所承購坐落新竹縣寶山鄉、新竹市約22萬坪之山坡地，已向中華商業銀行股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司等金融行庫抵押貸款，為規避銀行法等規定，再由游淮銀指示游銀銅、游美仁以富隆集團5家公司，向臺東企銀營業部、臺北分行，以「分散貸款、集中使用」方式申辦不動產抵押貸款，游淮銀、劉育汝在臺東企銀董事會中予以審核通過，超額貸得2,280,000,000元。

㈣上開借款，陸續發生滯納本息、展期延欠，最終形成呆帳，致伊受有1,879,831,382元之損害，爰依民法第535條、第544條、公司法第193條第2項及民法第184條請求游淮銀賠償；依民法第535條、第544條、公司法第224條及民法第184條請求劉育汝賠償；依民法第184條請求游銀銅、游美仁、 游錫鈴、游棋麟、林姿佑、褚素卿、戴小菁、嵇國忠、劉吳素卿、游閔傑賠償，再依民法第185條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償行政院金融重建基金1,879,831,382元整，及自起訴狀繕本送達被上訴人等人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人受領。如上列任一被上訴人為全部或一部之給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。

二、被上訴人游淮銀以：伊係由臺東企銀之法人董事即訴外人弘勝投資股份有限公司（下稱弘勝公司）指派擔任董事職務之人，伊與台東企銀之間並無委任關係存在；本件借貸均符合相關法令規定，伊無任何侵權行為或違背職務之行為；該等借貸事後已由上訴人核准以「借新還舊」之方式，全數清償完畢，臺東企銀並未受有損害；臺東企銀事後賤價出售該等新借貸債權予資產管理公司，以致帳務上出現鉅額虧損，該損害與本件核准貸款間無因果關係；上訴人所主張之侵權行為，已逾請求權時效等語，資為抗辯。

三、被上訴人劉育汝（原名游劉秀春）、游銀銅、游美仁、游錫鈴以：劉育汝係臺東企銀之法人股東即訴外人弘勝公司指定代表其執行監察人職務，劉育汝與臺東企銀間並無委任關係；上訴人所主張之事實係發生於83至85年間，無90年11月間所修訂公司法第224 規定之適用；本件相關貸款案之審核、放貸，均為執行公司業務之總經理、董事等所執掌，非屬劉育汝之權責，況本件各貸款案係屬「借新還舊」，舊債實際上已因清償而消滅，即使事後臺東企銀受有損失，亦與劉育汝無關；伊等無任何侵權行為存在；上訴人所主張之侵權行為，已逾請求權時效等語，資為抗辯。

四、被上訴人游棋麟（原名游川衷）、林姿佑（原名林月女）、褚素卿、戴小菁（原名戴淑卿）、嵇國忠、劉吳素卿、游閔傑以：臺東企銀將本件新借貸款餘額債權讓與資產管理公司，獲得相當之對價，應無損害可言；臺東企銀自願以打折方式轉讓債權予資產管理公司，焉能事後再行對伊主張侵權行為損害賠償；伊等無任何侵權行為；上訴人所主張之侵權行為，已逾請求權時效等語，資為抗辯。

五、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付行政院金融重建基金1,879,831,382元整，及自起訴狀繕本送達被上訴人等人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人受領，如上列任一被上訴人為全部或一部之給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保，准宣告免為假執行。

六、關於上訴人依據民法第184條第1項、第185條第1項規定請求被上訴人（游淮銀、劉育汝除外）連帶賠償部分：被上訴人抗辯：上訴人主張本件之侵權行為，已逾請求權時效等語；上訴人則予否認。查：

㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅， 民法第197條第1項前段定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738 號判例意旨參照）。

㈡被上訴人（游淮銀、劉育汝除外）抗辯：本件侵權行為，已逾請求權時效等語；上訴人則予否認。查：

⒈本件係於96年9月17日起訴，有原審收文戳可憑（見原審重訴字第1299號卷第5頁）。

⒉上訴人自承：「上訴人係於檢察官於94年6月24日就本件違法放貸提起公訴，知悉本件侵權行為…」等語，有準備㈢狀可憑（見本院更㈠審卷第409頁）；本院再訊問上訴人：「什麼時候知悉本件侵權行為」？上訴人亦答稱：「

362頁反面），足認上訴人於「94年6月24日」即已知悉被上訴人等之侵權行為及損害。則被上訴人抗辯本件於「96年9月17日」起訴，已逾2年之時效期間等語，即可採信。

㈢上訴人雖主張：台東企銀係一股份有限公司之法人組織，其法律行為係由公司董事會決議行之，而台東地檢署對被上訴人提起公訴時，游淮銀雖已非台東企銀之董事，然其仍掌控台東企銀董事會之運作，故於法律上及事實上顯均不可能期待當時台東企銀於台東地檢署提起公訴後，立即向被上訴人等提起本件訴訟，本件至少須俟行政院金融管理監督委員會（下稱金管會）於95年12月15日下令接管台東企銀，並指定上訴人為接管人後，始可期待由上訴人以接管人之身分，代表台東企銀對於被上訴人等主張損害賠償。是本件侵權行為損害賠償請求權之消滅時效起算點，自應以台東企銀被接管時起算，始符民法第128條之規定，本件訴訟於96年9月17日提起時，並未逾2年之消滅時效期間云云。惟按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（最高法院99年度台上字第1335號判決參照）。上訴人主張游淮銀雖已非台東企銀之董事，然其仍掌控台東企銀董事會之運作，不可能期待當時台東企銀於台東地檢署提起公訴後，立即向被上訴人等提起本件訴訟云云，但未舉證以實其說；且游淮銀是否掌控台東企銀董事會之運作，此係事實障礙，非屬法律障礙，是上訴人主張本件應自其於95年12月15日接管台東企銀時，起算本件時效云云，非可採信。

㈣上訴人又主張：游淮銀、劉育汝長期把持台東企銀之經營權，本件貸款案並非於核貸完成時，即可明確知悉有違法情事或有損害發生，須至銀行營運困難或貸款債務無法清償等問題發生後，經由主管機關查核接管，始能發現知悉，然此等不法之狀態早已存續一段期間，再加上檢察官偵查至提起公訴止又經過一段期間，而該等期間往往可能超過侵權行為損害賠償請求權之時效期間，因此，如任由侵權行為人主張時效消滅，則無疑是鼓勵大眾從事不法行為。再加以金融重建基金之基金來源為稅收、政府預算等人民辛苦繳納之血汗錢，如因被上訴人等主張時效消滅，則可能使金融重建基金因賠負所取得之債權無法受償，將使金融重建基金發生短缺，無法繼續執行其設置之目的，並將影響國內金融秩序，對國家社會造成重大損害，故本件被上訴人等主張消滅時效之抗辯，明顯有害於國家社會，故依民法第148條之規定，亦應否准其主張時效抗辯云云。惟，時效制度原即寓有權利失效之意涵，以兼及法秩序安定性之維護，被上訴人行使時效抗辯權，依民法第144條第1項規定拒絕給付，乃法律賦予之權利，為現行法秩序所容許之範圍，難謂有何權利濫用之情形。

㈤綜上，上訴人於94年6月24日知悉被上訴人等（游淮銀、劉育汝除外）於83、84年間之侵權行為及損害，竟遲至96年9月17日始依侵權行為之法律關係起訴請求賠償，已逾2年之時效期間，則被上訴人（游淮銀、劉育汝除外）抗辯本件侵權行為已罹於時效等語，堪可採信，則上訴人再依民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求被上訴人（游淮銀、劉育汝除外）連帶賠償行政院金融重建基金1,879,831,382元及法定遲延利息，並由其受領，於法無據，不應准許。

七、關於上訴人依據民法第535條、第544條、公司法第193條第2項請求游准銀賠償；依民法第535條、第544條、公司法第224條請求劉育汝賠償部分：

㈠游淮銀、劉育汝與台東企銀間有無委任關係？上訴人主張：游淮銀、劉育汝係弘勝公司以公司法第27 條第2 項之方式，推派數代表人參與選舉，再由游淮銀、劉育汝以代表人個人身分，同時當選台東企銀之董事及監察人，本件委任契約存在台東企銀與游淮銀、劉育汝之間等語；游淮銀、劉育汝則抗辯：本件委任契約存在台東企銀與弘勝公司之間云云。查：

⒈按政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選，公司法第27條第1、2項分別定有明文。又按股份有限公司與董事間之關係為有償委任，此觀公司法第192條第3項及第196條之規定即明。 又依同法第27條第1項、第2項規定，政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者固係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身（最高法院89年度台上字第2191號判決參照）。

⒉上訴人原起訴主張：游淮銀自83年6月至85年12月擔任台東企銀董事長，劉育汝在該期間擔任台東企銀之常務監察人，依公司法第192條第4項、第216條第3項規定，台東企銀與游淮銀、劉育汝間之關係依民法關於委任之規定（見原審重訴字第1299號卷第6頁）；游淮銀、劉育汝以台東企銀之法人股東弘勝公司代表人之身分，分別當選為台東企銀之董事、監察人（見原審卷第123頁）等語。被上訴人則抗辯：上訴人自認「對於游淮銀、劉育汝部分是代表法人股東弘勝公司擔任董事、監察人，當初是由法人股東當選為董事、監察人」，應受自認效力之拘束，不得在第二審審理時再為爭執云云。本院查：

⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。

⑵上訴人於原審法院97年8月5日言詞辯論期日自承：「對於游淮銀、劉育汝部分是代表法人股東弘勝公司擔任董事、監察人，當初是由法人股東當選為董事、監察人，這部分我們不爭執」等語，有該筆錄可證（見原審卷第140頁），自可認被上訴人抗辯上訴人自認本件係由法人股東弘勝公司當選為董事、監察人為可採。上訴人明確以言詞供承「對於游淮銀、劉育汝部分是代表法人股東弘勝公司擔任董事、監察人，當初是由法人股東當選為董事、監察人，這部分我們不爭執」，核係對該事實積極表示承認之意，上訴人再主張其係對該事實未為爭執，自可再為爭執云云，不可採信。（此部分之事實僅係上訴人於該言詞辯論期日就當初是由法人股東當選為董事、監察人乙節自認而已，並非當事人就其主張之爭點，依民事訴訟法第270條之1第1項第3款經法官為闡明訴訟關係，整理並協議簡化後所為之協議，有上開筆錄可證，是原判決雖將此部分列為兩造不爭執事項，但無民事第270條之1第4項之適用，併予敘明）

⑶本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由受命

之董事、監察人，指派被上訴人游淮銀代表執行董事職務，被上訴人劉育汝代表執行監察人職務」部分進行整理簡化，上訴人當庭否認，改稱：「（本件）是由個人當選，不是公司當選」等語（見本院卷㈠第26頁反面），並於100年3月16日具狀聲請撤銷「對於游淮銀、劉育汝部分是代表法人股東弘勝公司擔任董事、監察人，當初是由法人股東當選為董事、監察人，這部分我們不爭執」之自認（見本院卷㈡第74頁），被上訴人均表不予同意（見本院卷㈡第210頁、第222頁反面）。

⑷經查：

①台東企銀83年股東常會議事錄記載：「選舉事項：案由：本行董事、監察人提請改選案。說明：本行董事、監察人任期於83年6月19日屆滿，擬依本公司章程第21條、第29條規定重新改選董事、監察人。本次改選應選出董事11席、監察人3席任期3年，自83年6月20日起就任。投票選舉結果：董事選舉結果：戶號82800弘勝投資股份有限公司代表人：游淮銀。戶號82800弘勝投資股份有限公司代表人：周逸文。戶號82803中經實業股份有限公司代表人：謝振欽。戶號82800弘勝投資股份有限公司代表人：陳光東。戶號82805德雄股份有限公司代表人：徐崇雄。戶號82800弘勝投資股份有限公司代表人：陳大添…監察人選舉結果：戶號82800弘勝投資股份有限公司代表人：游劉春秀（即劉育汝）…」，有該議事錄可憑（見原審卷第128-130頁）。

②台東企銀83年6月21日召開之第6屆第1次董事會議紀錄記載：「…選舉結果：…董事弘勝投資股份有限公司代表人游淮銀；董事弘勝投資股份有限公司代表人陳光東；董事溫敦雄各得11票，務董事」，有該議事錄可憑（見原審卷第132-133頁）。

③台東企銀83年6月21日召開之第6屆第1次常務董事會議紀錄記載：「…選舉結果：全體常務董事一至推選常務董事弘勝投資股份有限公司代表人游淮銀為本行第6屆董事長」，有該議事錄可憑（見原審卷第136-137頁）。

④台東企銀以83年7月4日（83）東企銀秘字第060號申請書，檢附變更登記事項卡、會議紀錄等，申請變更登記，變更後公司登記事項卡登記「董事長游淮銀」、「常務監察人游劉春秀」，僅於法人代表名單上註明游淮銀、劉育汝所代表之法人係弘勝公司，有該申請書等可證（見本院卷㈠第127-143頁）。

⑤綜上，台東企銀83年股東常會、第6屆第1次董事會、常務董事會議紀錄明確記載選舉結果係由弘勝公司「代表人游淮銀」、弘勝公司「代表人游劉春秀（即劉育汝）」當選董事（董事長）及監察人；台東企銀申請變更公司登記後，亦登載「董事長游淮銀」、「常務監察人游劉春秀」，足認游淮銀、劉育汝應係以法人股東弘勝公司代表人「個人」身分當選董事長及監察人。本院函詢經濟部亦覆以：「臺東企銀83年6月17日股東會議紀錄顯示，『游淮銀』君係依公司法第27條第2項規定以法人股東『弘勝公司』之代表人身份當選董事，並於83年6月21日董事會及常務董事會當選董事長」，有經濟部99年2月24日經授商字第09901034230號函可憑（見本院卷㈠第126頁），益徵游淮銀、劉育汝應係依公司法第27條第2項規定以法人股東弘勝公司代表人「個人」當選為台東企銀之董事長及監察人。上訴人自認「對於游淮銀、劉育汝部分是代表法人股東弘勝公司擔任董事、監察人，當初是由法人股東當選為董事、監察人」，顯與事實不符，則上訴人撤銷該自認，應予准許。

⑸上訴人依法撤銷「對於游淮銀、劉育汝部分是代表法人股東弘勝公司擔任董事、監察人，當初是由法人股東當選為董事、監察人」之自認後，其主張游淮銀、劉育汝應係依公司法第27條第2項規定以法人股東弘勝公司代表人「個人」當選為台東企銀之董事長及監察人，有上開議事錄可證，堪可採信，則上訴人主張本件委任關係應存在台東企銀與游淮銀、劉育汝之間，於法即屬有據。

⑹游淮銀、劉育汝雖抗辯：關於弘勝投資股份有限公司代表人陳大添當選台東企董事部分，台東企銀另案自認弘勝公司為法人董事，其指派自然人陳大添代表法人行使董事職務，陳大添與台東企銀無民法上之委任關係，藉此免除其支付車馬費予陳大添之義務，業經三審定讞，上訴人不得再依民法委任關係向被上訴人主張權利云云。查，訴外人陳大添訴請台東企銀給付車馬費事件，陳大添係起訴主張「弘勝公司當選台東企銀第6屆董事，指定訴外人陳大添執行董事職務」，台東企銀對此不爭執，因而台東地方法院於90年度訴字第106號判決、台灣高等法院花蓮分院於91年度上字第19號判決、最高法院於93年度台上字第532號判決中乃據此認定弘勝公司為台東企銀第6屆董事之事實，有各該判決可證（見原審卷第69-90頁），此與本件上訴人主張「游淮銀、劉育汝依公司法第27條第2項規定，以法人股東弘勝公司代表人『個人』當選為台東企銀之董事長及監察人」之事實不同，當事人亦不同，本案自不受上開案件認定事實之拘束。

⑺被上訴人請求本院命上訴人提出83年6月20日起至86年6月19日止，台東企銀「董監事報酬支給清冊」，以證明劉育汝並未領取台東企銀有關監察人之報酬，而係由弘勝公司領取監察人報酬部分，因本件委任關係存在台東企銀與游淮銀、劉育汝之間，已詳如前述，報酬由何人支領並無礙於本件委任關係存在台東企銀與游准銀、劉育汝間之認定，本院認已無再命上訴人提出之必要，併予敘明。

㈡游淮銀、劉育汝執行職務有無因故意或過失致生損害於台東企銀？上訴人主張：84年間，游淮銀、劉育汝與被上訴人游銀銅、游美仁基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，明知富隆集團5 家公司之業績及淨值多為紙上交易作帳而來，公司股票之實際價值、流動性及市場性均不足，依臺東企銀之「擔保品鑑價處理辦法」規定，應避免採為擔保品，竟由游淮銀指示游美仁以富隆集團5家公司之未上市股票為擔保品，並以基於共同犯意聯絡之被上訴人游棋麟（原名游川衷）、褚素卿、劉吳素卿、游閔傑、戴小菁（原名戴淑卿）、嵇國忠為人頭，向臺東企銀營業部質押貸款，共計貸得288,000,000元；84年6月至10月間，由游淮銀指示游銀銅、游美仁以富隆集團5家公司，向臺東企銀營業部、臺北分行，以「分散貸款、集中使用」方式申辦不動產抵押貸款，游淮銀、劉育汝在臺東企銀董事會中予以審核通過，未予確實監督，致超額貸得2,280,000,000元等語；游淮銀、劉育汝則予否認。查：

⒈游淮銀係富隆集團5家公司之實際總負責人；游銀銅、游美仁為游淮銀之弟、妹，均承游淮銀之命，分別負責前揭富隆集團各公司業務及財務資金調度事宜，遇有重大決策及財務調度問題均需向游淮銀請示報告；褚素卿係游淮銀姪兒游世鑫之妻，掛名福壽建設、中經國際公司監察人，為游淮銀、游美仁利用之人頭。游錫鈴、游棋麟（原名：游川衷）、林姿佑（原名：林月女）、戴小菁（原名：戴淑卿）、嵇國忠、劉吳素卿、游閔傑亦係游淮銀之親友，均在富隆集團各公司掛名股東、董事、董事長或在公司內任職。游淮銀為富隆集團及私人資金周轉之需求，明知銀行法第33條、第33條之3第1項、財政部82年9月22日台財融字第821153859號函、財政部82年月22日台財融字第821153840號函、財政部77年8月10日台財融770229545號函頒「個人授信案件徵信處理注意事項」第4點、74年9月26日（85年4月25日修正）經中華民國銀行公會理事會通過發布之「中華民國銀行公會會員徵信準則」第8條、台東企銀內部依「授信審核授權辦法」第9條規定「辦理授信時應依規定徵信調查，貸放後並應依規定追蹤覆審」，以及台東企銀84年6月1日建築融資作業辦法第6點等規定，亦知富隆開發等公司之業績及淨值多為紙上交易作帳而來，公司股票之實際價值、流動性及市場性均不足，依台東企銀「擔保品鑑價處理辦法」規定，應避免採為擔保品，卻仍指示游銀銅、游美仁2人以上開公司未上市股票為擔保品，並由游棋麟、褚素卿、劉吳素卿、游閔傑、戴小菁及嵇國忠擔任人頭，分別以「購買建材」、「興建貨櫃集散場」、「成立汽車修護廠」等不實名目，向台東企銀分散質押，總計貸得2億8千8百萬元，因陸續滯納本息、展期延欠，最終形成呆帳，造成台東企銀受有損害；另以游錫鈴名義實為游淮銀所有坐落新竹縣寶山鄉○○段（重測後改為寶香段）水尾溝小段183-5等地號土地，再以游銀銅及劉育汝（均無資產資料提供）為連帶保證人之方式超額貸款，游淮銀對此明知，卻仍於出席台東企銀董事會審核時予以通過之方式，劉育汝未確實監督該等貸款業務之執行，致台東企銀放貸2,280,000,000元，該等貸款除清償部分利息外，復以偽造游鍚鈴與富隆集團5家公司「共同合作開發契約」等文件作為台東企銀對前揭貸款覆審及申請展延時之財報資料，延期清償，導致上開不動產抵押貸款，陸續滯納本息、展期延欠，最終形成呆帳，損害台東企銀財產之事實，業據游淮銀於被訴背信等罪之刑事案件中供稱：富隆開發等公司為其家族企業，原本由其負責經營，後由游銀銅負責，游美仁則負責帳務、財務之調度。我知道游美仁找嵇國忠、游棋麟、褚素卿、戴小菁、游閔傑、劉吳素卿親友出具名義向台東企銀貸款，並用於前揭家族公司。前揭6名借戶貸款前，新竹開發案正好急需用錢，我曾跟游美仁說可以用股票去貸款，以應付公司需要，在找妥人頭之後，我應游美仁之要求配合辦理提供擔保品及擔任連帶保證人之對保等語；劉育汝並供承：我受游銀銅之託任台東企銀之監察人，游美仁以我的名義在上海商銀儲蓄部開設00000000000000、00000000000000帳戶，並由游美仁使用該帳戶，應該是家族企業資金周轉及調度等語；游淮銀、劉育汝上開供述核與被上訴人游銀銅於同一刑案中供稱：游棋麟為福壽建設公司掛名負責人，林姿佑為富生國際公司名義上負責人，並沒有實際參與經營。兩家公司實際業務均由游銀銅、游美仁處理，另游銀銅、游美仁亦負責處理富隆開發、中經國際、臺灣土地重劃公司之業務，但公司若遇有重大問題、財務調度及重大決策時，兩人均會向游淮銀請示或報告。游棋麟、戴小菁、嵇國忠、褚素卿等人係游淮銀同意，由游美仁找渠等擔任辦理貸款。家族企業需要用錢周轉和開發土地都要用錢，所以我即與游美仁討論並報告游淮銀後去找嵇國忠、戴淑卿、褚素卿、游姿佑等人當人頭，拿游美仁保管的家族企業股票去向台東企銀質押貸款。所得款項用於股權買賣、債券買賣及公司營運周轉之用等語，以及嵇國忠、游棋麟、褚素卿、戴小菁、游閔傑、劉吳素卿供稱其等為借貸人頭等語相符，並有富隆開發等公司向台東企銀申請貸款資料、富隆開發等5家公司向台東企銀抵押之土地清冊、股票質押資金流向表及相關傳票影本等附刑事卷可證，此據本院調卷查核明確，自堪信為真實。

⒉游淮銀受台東企委任執行董事長職務，明知上開銀行法等規定，為富隆集團及私人資金周轉之需求，竟違反利益迴避等原則，指示游銀銅、游美仁以其實際掌控富隆集團之5 家公司未具足夠擔保品之未上市股票、已足額貸款之不動產，再以游棋麟等人頭戶，向台東企銀貸款供富隆集團及私人所用，致各貸款戶陸續滯納本息、展期延欠，最終形成呆帳，其處理委任事不當，致生損害於台東企銀之財產，即可認定；劉育汝受台東企委任執行監察人職務，依法應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，亦得請求董事會或經理人提出報告，或代表公司委託律師、會計師審核之；對董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，應即通知董事會或董事停止其行為，乃劉育汝未確實監督，更於本件貸款中或任保證人或由游美仁以其名義在上海商銀儲蓄部開設00000000000000、00000000000000帳戶，並任由游美仁使用該帳戶，供家族企業資金周轉及調度，致該等貸款陸續滯納本息、展期延欠，最終形成呆帳，其處理委任事務不當，致生損害台東企銀之財產，亦堪認定。劉育汝上開行為，業經臺灣臺東地方法院以94年度金重訴字第1號刑事判決共同連續犯背信罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年確定；游淮銀上開行為則經臺灣高等法院花蓮分院以97年度金上重訴字第1號刑事判決共同連續犯商業會計法第71條第1、5款之罪，處有期徒刑陸年，益徵游淮銀、劉育汝執行職務不當致生損害於台東企銀。游淮銀再抗辯：伊於任職期間，確實遵依台東企銀之授信審核等規定審查本件貸款，而此等審查案，分層負責，且提供之擔保並無任何不符規定之處；劉育汝抗辯：貸款審查非其職掌之業務云云，均不足採信。

㈢游淮銀、劉育汝執行職務不當致生損害於台東企銀之損害若干？上訴人主張：伊因本件違法借貸受有損害共計1,879,831,382元： 被上訴人游淮銀、劉育汝則抗辯：本件業已如數清償完畢，台東企未受有損害云云。查：

⒈上訴人主張：福壽建設公司貸得450,000,000元部分，形成呆帳之貸款餘額427,000,000元，台東企銀對其求償，支出訴訟費用4,920,346元，讓售資產管理公司之讓售金額134,213,131元，損失297,707,215元；富生國際公司貸得170,000,000元部分， 形成呆帳之貸款餘額47,568,917元，訴訟費用526,727元，另貸款350,000,000元部分，形成呆帳之貸款餘額332,000,000元，訴訟費用3,656,355元，2筆呆帳讓售金額118,074,072元，損失265,677,927元；富隆開發公司貸得120,00 0,000元部分，形成呆帳之貸款餘額52,799,251元，訴訟費用903,402元，另貸款450,000,000元部分，形成呆帳之貸款餘額425,307,247元，訴訟費用4,680,502元，2筆呆帳讓售金額148, 378,626元，損失335,311,776元；臺灣土地重劃公司貸得150,000,000元部分，形成呆帳之貸款餘額112,000,000元，訴訟費用1,251,181元，另貸款430,000,000元部分，形成呆帳之貸款餘額為400,000,000元，訴訟費用4,402,459元，2筆呆帳讓售金額157,358,222元，損失360,295,418元；中經實業公司貸得600,000,000元部分，形成呆帳之貸款餘額570,000,000元，訴訟費用3,149,478元，讓售金額176,881,741元，損失396,267,737元； 劉吳素卿貸得48,000,000元部分，形成呆帳42,000,000元， 訴訟費用464,164元，讓售金額1元，損失42,464,163元； 褚素卿貸得48,000,000元部分，形成呆帳43,000,0 00元，訴訟費用475,565元，讓售金額1元，損失43,475,564元；戴小菁貸得48,000,000元部分，形成呆帳15,000,000元，訴訟費用203,453元，讓售金額1元，損失之金額為15,203,452元； 游閔傑貸得48,000,000元部分，形成呆帳40,700,000元，訴訟費用451,177元，讓售金額1元，損失41,151,176元；游棋麟貸得48,000,000元部分，形成呆帳4,080,000元，訴訟費用450,935元，讓售金額1元，損失41,250,934元；嵇國忠貸得48,000,000元部分，形成呆帳40,800,000元，訴訟費用226,021元，讓售金額1元，損失41,026,020元，以上合計1,879,831,382元，業據提出台東企銀之借款申請書、授信資料查詢、訴訟資料查詢、放款覆審報告表（見原審卷第152-207頁）、讓售金額統計表（見原審重訴字第1299號卷第28頁）為證，應可採信。

⒉被上訴人雖抗辯：該等貸款業已新借貸款清償完畢，台東企銀並未受有損害；劉育汝抗辯：該等貸款展期時，伊已非台東企銀之監察人，該等貸款之新借款項未能回收，自非屬可歸責於伊之事由云云，並提出台東企銀之借款申請書，授信資料查詢、個人歸戶總數查詢為證，上訴人則予否認。查，該等借貸款係以借新還舊之方式予以展期，有上開台東企銀之借款申請書借款用途記載「借新還舊展期續約」即可證明（見原審卷第152-207頁）， 該等借款展期後既未清償，台東企銀因被上訴人執行職務過失致生之損害自未彌補，則被上訴人抗辯台東企銀未受有損害，新借款未回收，非屬其可歸責之事由云云，即非可採。

⒊被上訴人又抗辯：台東企銀賤價出售系爭債權予資產管理公司，以致出現帳務上之巨額虧損，此等損害與被上訴人之行為間無因果關係存在，被上訴人無任何違背職務之行為云云。但，本件上訴人係依據「債務不履行」損害賠償請求債權，請求被上訴人賠償，核與台東企銀是否出售本件「借貸債權」無關，且台東企銀因被上訴人執行職務過失致生之損害，「實際上」尚未填補，已如前述，則被上訴人亦不得以台東企銀「帳面上」之作業，即認台東企銀所受之損害與其行為間無因果關係。

⒋被上訴人再抗辯：本件借貸款，經台東企銀分別於92年12月17日及93年11月16日將系爭債權出售予兆豐資產公司，而台東企銀92年度及93年度之資產淨值分別為1 億3,136萬5,000元及13億2,154萬1,000元（詳如台東企銀92年度及93年度損益表)，故縱使台東企銀將系爭債權讓售他公司，台東企銀之資產仍為正數，直至上訴人95年12月15日接管台東企銀後，資產始轉為負數，重建基金接管後所產之負債應與系爭債權無關，上訴人請求被上訴人應就台東企銀所受損害負賠償責任，應屬無據云云。惟，被接管銀行係動用公共資金填補其缺口，故對於其負責人及有違法嫌疑職員之責任應嚴予訴追，為使金融重建基金未來對被接管銀行負責人各項法律責任之訴追得以保全，乃依法對銀行負責人為各項緊急保全處分，並由接管人於接管後確實釐清其責任，其責任之有無應就其任職董事期間整體職務行為，依各該法律構成要件而為判斷，並非僅以銀行淨值之正負為形式認定依據，游淮銀、劉育汝執行職務顯有過失致台東企銀受有損害，詳如前述，此與台東企銀之資產是否為正負值無關，是被上訴人此部分之抗辯，亦無足取。

㈣上訴人可否依據民法第535條、第544條請求游淮銀、劉育汝連帶賠償損害？

⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。

⒉上訴人主張：游淮銀、劉育汝分別受台東企銀委任執行董事長、監察人職務，領有報酬，因執行業務不當致台東企銀受有1,879,831,382元之損害，詳如前述，則上訴人依據上開規定，分別請求游淮銀、劉育汝賠償，應予准許。

⒊上訴人主張：游淮銀、劉育汝對本件違法貸款案件致台東企銀所受損害，應負全部責任，且因本件債務對渠等二人係不可分，故依民法第292絛準用連帶債務之規定，被上訴人游淮銀、劉育汝應負連帶賠償責任云云。惟，民法第292條係規定「數人負『同一債務』，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定」，本件游淮銀、劉育汝所負債務源自其等與台東企銀各別間所成立之委任契約，並非數人負「同一」債務，且本件債務係金錢債務，並非給付不可分，則上訴人據此主張游淮准銀、劉育汝應連帶賠償，於法即屬無據。惟按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最高法院89 年度台上字第2240號判決參照）。游淮銀、劉育汝本於各別委任契約之發生原因，對重建基金各負全部給付之義務，如其中一人為給付，他人即應同免其責任之債務，則上訴人聲明其中一人為給付，其餘被上訴人同免給付義務部分，於法有據，應予准許。

㈤上訴人依據民法第535條、第544條規定，請求游淮銀、劉育汝賠償，應予准許，詳如前述，則上訴人另依據民法第184條、第185條、公司法第193條第2項、第224條規定，分別請求游淮銀、劉育汝賠償部分，毋庸再予論述。

八、綜上所述，上訴人主張被上訴人等共同背信致侵害其權利部分，因被上訴人抗辯已逾2年之時效為可採，則上訴人依據民法第184條、第185條規定，請求被上訴人（游淮銀、劉育汝除外 ）連帶賠償行政院金融重建基金1,879,831,382元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人受領，於法即屬無據，不應准許；上訴人主張游淮銀、劉育汝分別受台東企銀委任執行董事長、監察人職務，因過失致台東企受有1,879,831,382元之損害，堪可採信，則上訴人依據民法第544條規定，分別請求游淮銀、劉育汝各自給付行政院金融重建基金1,879,831,382元， 及均自起訴狀繕本送達被上訴人等人之翌日即96年12月21日（見原審重訴字第1299號卷第53、54頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人受領，如其中一人已為給付時，就其給付範圍，其餘一人免為給付義務，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又，存保公司得於本基金授與訴訟實施權後，以自己之名義，對前項所列應負賠償責任之人提起民事訴訟或聲請承當訴訟。存保公司依前項規定提起訴訟時，暫免繳納裁判費；其聲請假扣押、假處分或假執行時，得免提供擔保，重建基金條例第17條第2、3項分別定有明文。本件上訴人勝訴部分，爰諭知免供擔保，准予假執行，另依游淮銀、劉育汝願供擔保免為假執行宣告之聲請，酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、 第392條、行政院金融重建基金設置及管理條例第17條第3項， 判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。