臺灣高等法院98年度重勞上字第20號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度重勞上字第20號

上訴人

傅儒鵬

訴訟代理人

蘇衍維律師

複代理人

曾福卿

被上訴人

南非商南非航空股份有限公司【South African

被上訴人

Airways .

法定代理人

史密斯‧克里斯多夫.

法定代理人

Christoph.

訴訟代理人

董浩雲律師

　　　　　　陳長葳律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年7 月28日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第68號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地，涉外民事法律適用法第6條第1 項、第2項定有明文。查本件被上訴人為外國法人，上訴人係被上訴人臺灣分公司所僱用，雙方並未約定有關僱傭契約之準據法，惟系爭僱傭契約之訂立地係在我國臺北市，上訴人提供勞務及被上訴人給付報酬亦在臺北市為之，系爭僱傭契約之準據法為我國法，為兩造所自承（見本院卷㈡第96、97頁，民國99年10月21日準備程序筆錄），而本件僱傭關係又係發生於上訴人與在我國境內之被上訴人臺灣分公司間，自應以我國法即中華民國法律為準據法，兩造間之僱傭關係亦應適用我國勞動基準法（下稱勞基法）之規定，合先敘明。

次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人於原審起訴請求：㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭契約關係存在；㈡被上訴人應自97年3月1日起至第一審言詞辯論終結時止，按月給付上訴人新臺幣117,925 元。嗣於本院審理中，變更聲明為：㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭契約關係存在；㈡被上訴人應自97年3月1日起至第二審言詞辯論終結之日止，按月給付上訴人新臺幣117,925 元，暨各期自應給付日翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。經核係屬擴張應受判決事項之聲明（即訴之追加），與前開規定相符，應予准許。

乙、實體方面：上訴人主張：

㈠上訴人自80年5月1日受僱於被上訴人，為臺灣分公司貨運部門之資深業務人員，加計固定給付之午餐費新臺幣2,925 元及交通津貼新臺幣1,500元，月薪為新臺幣117,925元，詎該分公司總經理陳美至於97 年1月7日，以被上訴人將於同年2月29日結束分公司業務為由，依勞基法第11條第1 款規定，將伊資遣，被上訴人並向經濟部申請撤回公司認許。惟被上訴人僅係為降低營運成本而結束臺灣分公司業務，上訴人於收到資遣通知時，被上訴人臺灣分公司之客運及貨運業務並未終局地停止或減縮，仍然由上訴人及其他員工繼續推展，被上訴人並將97 年3月1日至同年8月31日之客運部門機票價格交待給各大旅行社及員工孫凌雲，且積極在旅遊產業雜誌刊登尋找代理商之廣告，嗣更與飛達運旅股份有限公司（下稱飛達公司）簽訂臺灣區客運總代理契約，由飛達公司於97 年2月29日宣布自同年3月1日起正式取得被上訴人之臺灣區客運總代理業務，相關業務或產品均維持原來流程或內容，聯絡電話、地址未改變，而飛達公司亦於97 年3月3日派遣4位人員進駐被上訴人臺灣分公司替代上訴人等員工之工作，足證被上訴人臺灣分公司之業務並未終局地停止，反而繼續推展，而無歇業之事實，故經濟部雖以歇業為由撤銷被上訴人之臺灣分公司登記，然此與勞基法第11條第1 款所稱「歇業」有間，被上訴人以此事由解僱上訴人，明顯違反勞基法第11條第1 款規定及解僱之最後手段性原則，實屬違法而無效，兩造間之僱傭關係自仍繼續存在。

㈡又被上訴人縱如原審所認定，有勞基法第11條第2 款所定「業務緊縮及虧損」之事實，然被上訴人自97 年2月29日至其提出第二審答辯狀為止，從未主張以「虧損」及「業務緊縮」作為終止兩造僱傭契約之事由，亦未將該終止之意思表示送達上訴人，依目前實務見解，被上訴人自不得於訴訟上追加主張以「虧損」及「業務緊縮」作為終止兩造僱傭契約之事由，被上訴人以上開事由終止兩造僱傭契約，亦不生終止之效力。

㈢再被上訴人臺灣分公司於97 年2月29日解除上訴人之電腦使用權，並收回門禁鑰匙、電磁感應卡及員工識別證，且命上訴人收拾所有私人物品離開公司，拒絕上訴人自97年3月1日起再進入公司，上訴人則分別於97 年2月13日、3月3日以存證信函向被上訴人臺灣分公司表示其解僱行為違反解僱之最後手段性原則及勞基法第11條第1 款規定，應通知上訴人恢復上班，被上訴人臺灣分公司皆置之不理，嗣上訴人申請台北市政府勞工局進行勞資爭議調解，被上訴人臺灣分公司亦拒絕出席，足見被上訴人臺灣分公司已預示拒絕受領上訴人提供勞務，依民法第487 條規定，應負受領勞務遲延之責任，上訴人自得向被上訴人請求自97 年3月1日起之薪資每月新臺幣117,925元。如被上訴人主張以「虧損」及「業務緊縮」作為終止兩造僱傭契約之事由，亦應以其主張「虧損」及「業務緊縮」為終止事由之時點（即98年11月6日）為兩造僱傭契約終止之時，而自97年3月1日起至98年11月6日止，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被上訴人仍應給付伊該期間之薪資每月新臺幣117,925 元等語（上訴人及原審共同原告饒嘉明、孫凌雲於原審起訴請求：⒈確認上訴人、饒嘉明、孫凌雲與被上訴人間之僱傭契約關係存在；

⒉被上訴人應自97年3月1日起至第一審言詞辯論終結時止，按月分別給付上訴人、饒嘉明、孫凌雲新臺幣117,925元、70,542元、7萬7,989 元。原審判決駁回上訴人、饒嘉明、孫凌雲之請求，上訴人不服，提起上訴，並擴張聲明如前述，饒嘉明、孫凌雲則未上訴，未上訴部分已告確定），並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄；⒉確認上訴人與被上訴人間之僱傭契約關係存在；⒊被上訴人應自97年3月1日起至第二審言詞辯論終結之日止，按月給付上訴人新臺幣117,925 元，暨各期自應給付日翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒋前項部分，願供擔保請准宣告准予假執行。

被上訴人則以：

㈠上訴人原受僱於被上訴人臺灣分公司，兩造間之僱傭關係已因該分公司「歇業」而合法終止：

⒈查上訴人原受僱於被上訴人臺灣分公司，自應以雇主即被上訴人臺灣分公司本身有無勞基法所定「歇業」事由作為判斷標準，而被上訴人臺灣分公司既已全面停止營業，迄今並未以任何公司、分公司、籌備處、或其他所屬機構之形式，在臺灣從事原有之客、貨運業務，且其就臺灣分公司之營業處所亦與原出租人於97 年1月22日合意提前終止租賃關係，提早返還該租賃標的，自合乎事實上歇業之要件。況經濟部業於97年4月3日核准被上訴人撤回認許，並註銷臺灣分公司登記，被上訴人依公司法第371 條規定，已不得為任何營業行為，自無法僱用員工，其歇業之事實無庸置疑。

⒉被上訴人自1998年起即無任何客運班機直航台灣，惟有透過聯營之其他航空公司航班載運旅客至香港，再轉搭被上訴人之客機至其他目的地。嗣因被上訴人臺灣分公司歇業，被上訴人即將香港轉機訂位與開票等服務委由臺灣地區客運總代理飛達公司處理，且所有原臺灣分公司處理訂位與開票之機器設備與線路亦全數交接予飛達公司，足證被上訴人台灣分公司確無繼續營業之事實。

⒊又上訴人原為被上訴人臺灣分公司貨運部門資深業務人員，並不負責任何客運業務，且被上訴人裁撤臺灣分公司後，縱使將臺灣地區之客運業務中關於香港轉機訂位與開票等服務另行委由飛達公司代理，亦不影響臺灣分公司已撤回認許、註銷登記及結束營業之事實，本件顯符合勞基法第11條第1 款所定之「歇業」事由，被上訴人自得據此終止兩造間之僱傭關係。

㈡縱認被上訴人總公司與臺灣分公司法人格同一，被上訴人因虧損與業務緊縮而裁撤臺灣分公司並資遣所有員工，亦為勞基法第11條第2款規定所允許：查被上訴人之營收自94年起大幅下滑，94年之全球營運獲利約南非幣6億4,800萬元（相當於新臺幣24億2,300萬元），95 年獲利僅約南非幣6,500萬元（相當於新臺幣2億4,300萬元），96 年則出現鉅額虧損逾南非幣8億8,300萬元（相當於新臺幣33億元），被上訴人在面臨重大財務壓力及營運危機下，董事會為求經營合理化，不得已而決定緊縮業務範圍，就全球營業據點及營運模式進行調整，包括裁撤臺灣、巴黎、阿姆斯特丹、蘇黎士、及米蘭等地之營業據點，並在香港及南非等地進行人力縮編，且自97 年2月29日起停止臺灣分公司營運。被上訴人臺灣分公司既經裁撤，被上訴人自亦得依勞基法第11條第2 款所定「虧損或業務緊縮」之事由終止兩造間之僱傭契約。

㈢又被上訴人臺灣分公司於96年12月21日通知上訴人該分公司將於97年2月29日停止營業，並預告於97年2月29日終止兩造間之僱傭契約，且依法給付資遣費新臺幣4,983,488 元予上訴人，兩造僱傭關係自已於97 年2月29日合法終止，上訴人請求被上訴人繼續按月給付薪資，依法無據等語，資為抗辯，並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

上訴人主張：上訴人自80年5月1日起任職於被上訴人臺灣分公司，被上訴人雖向經濟部申請撤回認許，惟被上訴人僅係為降低營運成本而結束臺灣分公司業務，且與飛達公司簽訂臺灣區客運總代理契約，被上訴人之業務並未終局地停止，反而繼續推展，與勞基法第11條第1 款所稱「歇業」有間，被上訴人依上開規定將伊資遣，違反勞基法第11條第1 款規定及解僱之最後手段性原則，自屬違法而無效，兩造間之僱傭關係自仍繼續存在；又被上訴人至其提出第二審答辯狀為止，從未主張以「虧損」及「業務緊縮」作為終止兩造僱傭契約之事由，亦未將該終止之意思表示送達上訴人，被上訴人依勞基法第11 條第2款規定「業務緊縮及虧損」之事由終止兩造僱傭契約，亦不生終止之效力，被上訴人臺灣分公司既拒絕受領上訴人提供勞務，自應負受領勞務遲延之責任，上訴人得依民法第487 條之規定，向被上訴人公司請求自97年3月1日起之薪資等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：

㈠兩造間之僱傭關係是否存在？ 被上訴人依勞基法第11條第1款「歇業」、第2 款「業務緊縮及虧損」之規定終止兩造間之僱傭契約，是否合法？㈡上訴人請求被上訴人自97年3月1日起至第二審法院言詞辯論終結之日止，按月給付薪資，有無理由？

按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張：被上訴人依勞基法第11條第1款「歇業」、第2款「業務緊縮及虧損」之規定終止兩造僱傭契約，係屬違法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在等語，為被上訴人所否認，則兩造僱傭關係是否仍繼續存在並不明確，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認兩造僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

次按雇主有歇業情形者，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第1款定有明文。又勞基法第11條第1款所稱「歇業」，係指事實上歇業，勞工已無工作可做而言；換言之，乃雇主實際上終局地停止其業務之一部或全部之進行，並不以經辦理歇業登記為必要，祇須雇主並非為逃避給付退休金，亦非故意不當資遣勞工，而基於事實上需要而歇業者，即得依法終止勞動契約。再勞基法第11條第1款係參照工廠法第30條第1款「工廠為全部或一部之歇業時得終止契約」之規定而訂定，故所稱之歇業，自應包括一部歇業在內。另公司法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司；外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許；非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同；外國公司經認許後，無意在中華民國境內繼續營業者，應向主管機關申請撤回認許，但不得免除申請撤回以前所負之責任或債務；撤回、撤銷或廢止認許之外國公司，應就其在中華民國境內營業，或分公司所生之債權債務清算了結，所有清算未了之債務，仍由該外國公司清償之；前項清算，以外國公司在中華民國境內之負責人或分公司經理人為清算人，並依外國公司性質，準用公司法有關各種公司之清算程序，公司法第4 條、第371條、第375條、第378條、第380條亦分別定有明文。是外國公司經依我國公司法規定核准認許得在我國境內營業，而在我國設立登記分公司者，其臺灣分公司結束營業即應撤回認許，不得再在我國境內營業，並應就其在我國境內營業，或臺灣分公司所生之債權債務清算了結，此情較勞基法第11條第1 款所定之「歇業」事由有過之而無不及，該外國公司自得依勞基法第11條第1 款所定「歇業」之事由，終止勞動契約。勞委會函示：「主旨：函詢某外商台灣分公司停止營運後該外商公司將部分業務委託我國第三人公司處理是否為歇業疑義案，復請查照。說明：……故案詢某外商台灣分公司停止營運，並向主管機關辦理撤銷認許登記及營利事業登記後若確無繼續營業之事實，即符合我國勞動基準法第11條歇業之終止契約事由。」等語，亦同此見解，有被上訴人提出之勞委會98 年2月24日勞資2字第0980003784號函在卷可查（見原法院97 年度勞訴字第68號卷第236頁，本院卷㈠第72頁）。經查：

㈠被上訴人為依南非法律設立之外國公司，於80年12月23日經依我國公司法認許，並於81年1 月16日在我國辦理分公司登記後，以被上訴人臺灣分公司名義在我國為營業行為，上訴人則任職於被上訴人臺灣分公司貨運部門，負責就承攬之貨物運送業務，處理貨物銷售、訂艙位之工作，該分公司除在臺總經理外，全部員工僅有上訴人及原審共同原告饒嘉明、孫凌等3 人（下稱上訴人等3人）；嗣被上訴人之營收於96 年間出現虧損達南非幣8億8,300萬元，乃於96年12月21日發函予上訴人，預告該分公司將於97年2月29日停止營業，並依勞基法第11條第1款規定之歇業事由，於同日終止終止其與上訴人等3 人間之僱傭契約，復於97 年1月22日與出租臺灣分公司營業處所之出租人合意提前終止租賃關係，約定提早於97 年4月30日返還該租賃標的；又被上訴人於97 年2月29日經董事會決議撤回在臺灣之公司認許並辦理清算，並於97年4月1日向我國經濟部申請撤回認許，經濟部於同年月3 日核准撤回認許及註銷臺灣分公司登記，被上訴人則於97 年9月22日向原法院聲請呈報清算人；再被上訴人臺灣分公司自97 年2月29日起全面停止營運，被上訴人另與飛達公司簽訂臺灣區客運總代理契約，由飛達公司自97年3月1日起負責被上訴人之臺灣區客運總代理業務等情，有資遣通知函、離職證明、書營業事業登記證、申請書、董事會決議錄、經濟部函、勞工保險投保資料表、總代理契約、被上訴人2007年財務年報、財務摘要、損益表、切結書、外國公司認許事項變更表、外國公司分公司變更登記表、公司基本資料、原法院民事庭函、提前終止租約書、健康保險投保資料、勞工保險投保資料表、加保及退保申報表等件附卷可稽（見原法院98年度北勞調字第32號卷第13、24、27、71、74、75、77、81頁，原法院97 年度勞訴字第68號卷第17、87至102、118、193至223、256至258、260、261、277至282、291至300、344至386 頁，本院卷㈠第57至59、81、182、183頁，本院卷㈡第19、34至36頁），且為兩造所不爭執，並經本院依職權調取原法院97年度審司字第112 號呈報清算人卷核閱屬實，自堪信為真實。

㈡本院綜合上情，並參酌上訴人係受僱於被上訴人臺灣分公司，及上訴人亦不爭執被上訴人迄今並未以任何公司、分公司、籌備處或其他所屬機構之形式在臺灣從事原有之客、貨運業務等情（見本院卷㈡第97頁，99年10月21日準備程序筆錄；原法院97年度勞訴字第68號卷第252頁背面，98 年6月5日言詞辯論筆錄），認被上訴人既為外國公司，依我國公司法規定申請認許，並在我國辦理分公司登記，以臺灣分公司名義在我國營業，則其因巨額虧損而向我國經濟部申請撤回認許及註銷臺灣分公司登記，並向原法院聲請呈報清算人，且與出租臺灣分公司營業處所之出租人合意提前終止租賃關係，提早返還該租賃標的，並將其臺灣區「客運」總代理業務，委由飛達公司負責，足見被上訴人臺灣分公司至遲自97年3月1日起事實上已無營業行為，終局地停止其臺灣分公司業務之進行，揆諸前開說明，自合於勞基法第11條第1 款規定之「歇業」事由。是被上訴人依勞基法第11條第1 款「歇業」之規定終止兩造間之僱傭契約，即屬有據。

㈢上訴人雖主張：被上訴人係為降低營運成本而結束臺灣分公司業務，且其與飛達公司簽訂臺灣區客運總代理契約，顯見被上訴人之業務並未終局地停止，反而繼續推展，與勞基法第11條第1 款所稱「歇業」之事由不符，被上訴人依上開規定將伊資遣，違反勞基法第11條第1 款規定及解僱之最後手段性原則，自屬違法而無效，兩造間之僱傭關係仍繼續存在云云，惟被上訴人並未將臺灣區「貨運」業務委由任何公司代理，目前轉運貨物到南非必須經過其他地區，而飛達公司於97 年2月底始取得被上訴人之「客運」代理權，因同年3月1日即須開始代理業務，時間緊迫，且被上訴人訂位及開票之機器尚無法運抵及裝設於飛達公司，被上訴人香港分公司乃派遣2 位人員抵臺協助訓練，飛達公司亦派遣史琦珍、王建琇等3 位員工到被上訴人臺灣分公司處理客運代理業務，直到1、2週後，訂位及開票之機器、線路都處理好，史琦珍等3 人才返回飛達公司，並在被上訴人臺灣分公司門口張貼佈告，及在該分公司之電話答錄機上錄音，告知客戶該分公司之客運業務改由飛達公司代理，請客戶另外撥打飛達公司之服務電話，而飛達公司自97年3月1日迄今， 每月代理被上訴人之客運業務營業額均約1千餘萬元，按實際飛行哩程百分之2.5 計算佣金，飛達公司每月約可向被上訴人收取約新臺幣2、30 萬元之佣金，業據證人即飛達公司原副總經理史琦珍、現任總經理王建琇於本院結證屬實（見本院卷㈡第216至218頁，99 年9月24日準備程序筆錄）。被上訴人既已向我國經濟部申請撤回認許及註銷臺灣分公司登記，並向原法院聲請呈報清算人，實際上終局地停止其臺灣分公司之業務（包括「客運」、「貨運」業務）之進行，且將其臺灣分公司所有關於客運之訂位、開票業務及相關機器設備、線路移交予飛達公司，足見被上訴人確已實際上終局地停止臺灣分公司之業務，與勞基法第11條第1 款所稱「歇業」之事由相符。縱被上訴人與飛達公司簽訂臺灣區客運總代理契約，由飛達公司負責處理被上訴人之臺灣區客運業務，亦不能據此認定被上訴人臺灣分公司有繼續營業之事實。又被上訴人因出現巨額虧損，就全球營業據點及營運模式進行調整、裁撤及縮編人力，而結束臺灣分公司營業，並將其中部分「客運」業務移交飛達公司代理，其在臺灣之僱傭目的自已結束，似無「解僱最後手段性」原則之適用。是上訴人上開主張，自非可採。

㈣再被上訴人於96年12月21日發函予上訴人，預告該分公司將於97年2月29日停止營業，並依勞基法第11條第1款規定之歇業事由，於同日終止其與上訴人間之僱傭契約，業如前述。是被上訴人據以主張兩造間之僱傭契約於97 年2月29日終止，兩造間之僱傭契約已不存在，並無不合。上訴人主張被上訴人所為終止契約為不合法，其與被上訴人間之僱傭契約關係仍屬存在，並本於民法第487條規定請求被上訴人自97 年年3月1日起至第二審法院言詞辯論終結之日止，按月給付薪資云云，自屬無據。

綜上所述，上訴人請求確認其與被上訴人間之僱傭契約關係存在，暨被上訴人應自97年3月1日起至第二審言詞辯論終結之日止，按月給付上訴人新臺幣117,925 元，及各期自應給付日翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴，亦無理由，應併予駁回。

末查被上訴人依勞基法第11條第1 款「歇業」之規定終止其與上訴人間之僱傭契約，既有理由，則其另依勞基法第11 條第2款「虧損或業務緊縮」之規定終止其與上訴人間之僱傭契約是否理由，本院即無庸審酌。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。