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臺灣高等法院98年度重家上更㈠字第5號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重家上更㈠字第5號上　訴　人　張寶玉 訴訟代理人　陳化義律師 被上　訴人　陳文忠 上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國96年10月11日臺灣臺北地方法院95年度重家訴字第6 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審後，再為訴之追加，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣玖佰肆拾陸萬肆仟玖佰玖拾玖元，及自民國九十五年三月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。第二審（包括追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆佰貳拾萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。 事實及理由 上訴人在原審起訴主張：兩造於民國（下同）76年10月1 日結婚，育有一女陳韻琪（77年5月27日生），被上訴人於82年7月17日起訴請求離婚（下稱系爭離婚訴訟），最後因最高法院於94年2月17日以94年度台上字第267號判決駁回伊之上訴而確定（下稱系爭離婚判決），被上訴人現存婚後財產及於系爭離婚判決確定前五年內處分之財產，於94年2 月17日之價值為新台幣（以下同）139,217,116 元，伊則無剩餘婚後財產，並負有銀行貸款5,948,473元（包括第一銀行貸款4,628,650元、日盛銀行貸款598,473 元、土地銀行貸款15萬元、國泰世華銀行貸款571,350元）、現金卡98萬元、信用卡預借現金445,000元等債務，爰依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人給付剩餘財產差額之半數69,608,558元（原判決第1頁誤載為 63,498,558元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，聲請宣告假執行（原審卷2 第343 頁）等語。原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人提起上訴，於更審前程序主張被上訴人現存婚後財產及於系爭離婚判決確定前五年內處分之財產，於94年2 月17日之價值應為429,303,894元（明細詳重家上卷2第295、296頁）等語，而擴張應受判決事項之聲明，求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人214,651,947 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見重家上卷2 第284、320頁），再於本件更審程序主張被上訴人現存婚後財產及於系爭離婚判決確定前五年內處分之財產價值應為517,117,298 元（明細詳附表）等語，而再擴張應受判決事項之聲明，求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人258,558,649 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見更1 卷5第107頁），各該次擴張應受判決事項之聲明，均屬訴之追加，合於民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第3款情形，爰准予為訴之追加。 被上訴人抗辯：兩造曾於79年4 月13日簽訂離婚協議書並辦理離婚登記，該次離婚雖然無效，但依民法第1010條第5 款規定，視為兩造自79年4 月13日約定分別財產制，上訴人不得請求分配伊嗣後取得之財產；伊名下之臺北市○○○路○ 段4號4樓 、4 號地下2樓、4號4樓之1等房地，係伊以原有財產購買，屬於伊之特有財產；臺北市○○街12巷6-1、6-2號房地分別為誼泰水電工程有限公司（下稱誼泰公司）、伸傑水電公司購買，輾轉信託登記在股東即伊之名下；上訴人揮霍其財產，依民法第1030之1 條第2款規定，應不予分配；兩造自79年4月13日起分居，上訴人對於伊之後增加之財產毫無貢獻，應不予分配等語。答辯聲明求為：駁回上訴及追加之訴。 得心證之理由： ㈠兩造於76年10月1 日結婚，未約定夫妻財產制，以法定財產制為其夫妻財產制。又兩造育有一女陳韻琪（77年5 月27日生）嗣於77年10月間簽訂分手協議書，再於79年4 月13日簽訂離婚協議書，並辦理離婚登記及分居，但經本院以80年度家上字第138號判決確認兩造婚姻關係存在，於80年3月18日確定。其後被上訴人於82年7 月17日提起系爭離婚訴訟，經本院以91年度續更㈡字第1 號判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，經最高法院於94年2月17日以94年度台上字第267號判決駁回其上訴，而告確定。此有上訴人提出之起訴狀、民事判決書、被上訴人戶籍謄本、確定證明書（見原審卷1第6至15、20至22頁；重家上卷1 第135至139頁），及被上訴人提出之協議書、離婚協議書、民事判決書（見原審卷1 第44、46、237至270頁）可稽，並為兩造所不爭執，堪予認定。 ㈡上訴人主張：91年6月28日增訂施行之民法第1030條之4規定，無溯及效力，被上訴人於增訂施行前起訴請求裁判離婚，於增訂施行後法院始判決兩造離婚確定，自應依增訂前之民法第1030條之1 第1項規定，以94年2月17日系爭離婚判決確定之日即兩造離婚日為計算剩餘財產云云。按法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，除法律有明文規定者外，不得適用已失效的舊法，此種情形，並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法（真正溯及），而是在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實（不真正溯及），既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。查74年6月5日修正施行之民法第1030條之1第1項本文規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」，雖創設夫妻間之剩餘財產分配請求權，但未就剩餘財產計價時點有所規範，致適用上發生疑義，乃於91年6 月28日就剩餘財產之計價時點，修正增訂民法第1030條之4第1項規定：「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」。本件兩造於76年10月1日結婚，被上訴人於82年7月17日提起系爭離婚訴訟，經最高法院於94年2 月17日作成系爭確定離婚判決時，兩造間之法定財產制關係始告消滅，上訴人於斯時才有對被上訴人主張剩餘財產分配權利之餘地，自應適用此一權利發生當時已修正增訂之民法第1030條之4第1項規定，以82年7 月17日被上訴人提起系爭離婚訴訟時，為計算兩造剩餘財產價值之基準時點。且此種情形並非對於已經終結的事實（即上訴人與被上訴人間之法定財產制關係消滅，上訴人已得對被上訴人主張剩餘財產分配權利後），適用終結後始生效之新法（即民法第1030條之4第1項規定），揆之前揭說明，應不違反法律不溯及適用之原則，亦不生抵觸信賴保護原則之問題。故本院認為上訴人上開主張為不可採。 ㈢按91年民法親屬編修正前之民法第1013條規定：「左列財產為特有財產：專供夫或妻個人使用之物。夫或妻職業上必需之物。夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。」、第1014條規定：「夫妻得以契約訂定以一定之財產為特有財產。」；第1017條第1 項規定：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。」、第2 項規定：「聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。」；第1030條之1第1項規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。」、第2 項規定：「依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得酌減其分配額。」。91年民法親屬編修正，刪除民法第1013、1014條規定，並修正民法第1017條第1 項規定：「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。」、第2 項規定：「夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。」；第1030條之1第1項規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。」、第2 項規定：「依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。」，及增訂第1020條之1第1項規定：「夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」、第2 項規定：「夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之有償行為，於行為時明知有損於法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，以受益人受益時亦知其情事者為限，他方得聲請法院撤銷之。」；第1030條之2第1項規定：「夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算。」、第2 項規定：「夫或妻之一方以其前條第一項但書之財產清償婚姻關係存續中其所負債務者，適用前項之規定。」；第1030條之3第1項規定：「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」。依91年修正民法親屬編施行法第6條之2規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」，僅將特有財產及結婚時之原有財產定性為91年修正民法親屬編所謂婚前財產，將婚姻關係存續中取得之原有財產定性為91年修正民法親屬編所謂婚後財產，至於夫妻於91年修正前婚姻關係存續中所取得之財產，究屬於特有財產或原有財產，因民法親屬編施行法並無就91年修正民法親屬編相關規定，特別規定得溯及既往，依該施行法第1 條後段，仍應依91年民法親屬編修正前之相關規定認定之。又上述91年修正民法親屬編之第1030條之1 第1、2項規定，於民法親屬編施行法亦無溯及既往之規定，依該施行法第1 條後段，在91年修正前存在之剩餘財產計算方式及法院調整程度仍適用舊法，在91年修正後始存在之剩餘財產計算方式及法院調整程度才適用各該修正後之規定。再查，上述91年修正民法親屬編增訂之第1020條之1、第1030條之2、第1030條之3第1項規定，於民法親屬編施行法也無溯及既往之規定，依該施行法第1 條後段，在91年修正前發生相當於各該規定所示行為者，亦不應適用各該修正後之規定。 ㈣按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上第377號判例意旨 參照）。上訴人主張被上訴人有附表所示之剩餘財產云云，為被上訴人否認，依上開舉證責任分擔之原則，上訴人對於自己主張之事實應先負舉證之責任，並於上訴人盡證明之責後，由被上訴人對其反對之主張，負證明之責。 ㈤依被上訴人提出之存摺（更1卷1第76頁），及台北富邦銀行古亭分行98年9月14日北富古亭第98144號函（更1卷1第227、230頁）、99年9 月10日北富銀古亭字第0991000040號函（更1卷4第11、160、167頁）所示，被上訴人在台北富邦銀行之000000000000號、000000000000號帳戶，於82年7 月17日之餘額（當日有提款部分，仍屬於被上訴人於當日現存財產，附此敘明）依序為462,429 元、88,257元。被上訴人復未舉證證明上開存款屬於91年民法親屬編修正前之民法第1013條、第1017條第1 項所指其之特有財產或於結婚時所有之原有財產，自應將該存款列入被上訴人現存（指82年7 月17日當時，下同）之婚後財產。 ㈥依國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰壽險公司）97年6月 18日國壽字第0970060529號函、98年11月25日國壽字第0980110688號函（重家上卷2第99、100頁；更1卷1第315、316頁）所示，截至82年7 月17日止，被上訴人自任被保險人，在國泰壽險公司要保、76年2月28日生效之萬代福211終身壽險（保單號碼：0000000000）保單解約金（即保單價值）為69,344元。被上訴人復未舉證證明上開保單價值屬於91年民法親屬編修正前之民法第1013條所指其之特有財產，自應將該保單價值列入被上訴人現存之婚後財產。至於被上訴人以陳淑媛為被保險人，在國泰壽險公司要保之萬代福101終身壽險（保單號碼：0000000000），參酌保險法第5條、第123條、第124條規定意旨，此保單價值所生利益由陳淑媛享有，故不應列入被上訴人現存之婚後財產。 ㈦依南山人壽保險股份有限公司（下稱南山壽險公司）98年9月 8日(98)南壽保單字第C0900號函、98年11月23日(98)南壽保單字第C1130號函所示（更1卷1第181至224、317頁），截至82年7 月17日止，誼泰公司以被上訴人為被保險人，在南山壽險公司要保保單號碼0000000000號保險之保單解約金（即保單價值）為58,756元。被上訴人復未舉證證明上開保單價值屬於91年民法親屬編修正前之民法第1013條所指其之特有財產，自應列入被上訴人現存之婚後財產。 ㈧依國華人壽保險股份有限公司（下稱國華壽險公司）97年6 月25日(97)華壽服訴字第1206號函、98年9 月24日(98)華壽服訴字第1972號函、98年12月24日(98)華壽服訴字第2502號函所示（重家上卷2第107至118頁；更1卷1第279、280頁；卷2第15、16頁），截至82年7月17日止，誼泰公司於77年1月27日以被上訴人為被保險人，在國華壽險公司要保保單號碼00000000、J0000000號保險之保單價值依序為27,458元、374,264 元。被上訴人復未舉證證明上開保單價值屬於91年民法親屬編修正前之民法第1013條所指其之特有財產，自均應列入被上訴人現存之婚後財產。至於被上訴人以陳淑媛為被保險人，在國華壽險公司要保之保單號碼00000000、0000 0000號保險（重家上更2卷第124至126頁），其保單價值所生利益由陳淑媛享有，故不應列入被上訴人現存之婚後財產。 ㈨依被上訴人提出之變更登記表（見原審卷2 第49頁），及本院調取誼泰公司之登記資料（更1 卷1第146頁；卷3第12至27頁） 所示，誼泰公司於74年2 月14日設立登記，被上訴人之出資額為70萬元，於75年5 月23日增加為270萬元，再於79年7月24日增加為600萬元，截至82年7月17日止未再變更。又被上訴人復未舉證證明上開於79年7 月24日增加之資本額330萬元（600萬元-270萬元）屬於91年民法親屬編修正前之民法第1013條所指其之特有財產，兩造亦未舉證證明被上訴人所持有誼泰公司股權於82年7 月17日之淨值究竟若干，自應以上述增加之資本額330 萬元列入被上訴人現存之婚後財產。 ㈩關於台北市○○區○○段1小段23地號（下稱龍泉段1小段23地號）土地應有部分10,000分之91，及其上建號2748、門牌台北市○○○路○段4號4樓建物（下稱新生南路3段4號4樓建物）； 建號2822、門牌台北市○○○路○ 段4號地下2樓建物（下稱新 生南路3 段4號地下2樓建物）部分： ⒈依上訴人提出之戶籍謄本、土地登記謄本、登記簿謄本、贈與稅繳清證明書（原審卷1 第20至22、95、96、100、121頁；重家上卷2 第156至166、171、172頁；更1卷2第45至50頁）；被上訴人提出之契約書（原審卷1 第39至41頁；更1卷2第85頁），及臺北市大安地政事務所以99年5月21日北市大地三字第09930801200號函提出之異動索引（更1卷2第134至137、139、150、151、223頁）所示，龍泉段1小段23地號土地應有部分10,000分之78，及新生南路3段4號4樓建物所有權全部，原為牟雲章所有，於76年9 月21日出賣予被上訴人，並於76年11月27日移轉所有權登記至被上訴人名下。又牟雲章以上開土地、建物於76年10月21日設定最高限額660 萬元之抵押權予台北富邦商業銀行股份有限公司（原為台北市銀行股份有限公司，下稱台北富邦銀行）擔保牟雲章對該銀行之債務，嗣於77年6月8日變更登記為擔保誼泰公司對該銀行之債務。被上訴人再於78年6 月26日承買，於78年7月24日登記取得龍泉段1小段23地號土地應有部分10,000分之13、新生南路3 段4號地下2樓建物應有部分10,000分之183。嗣被上訴人於82年6 月15日以82年5月21日贈與為原因，將新生南路3 段4號4樓建物應有部分2分之1移轉予其次子陳右儒，再於84年5月24日以84年5月12日贈與為原因，將其餘應有部分2分之1移轉予陳右儒。陳右儒於94年1月14 日以93年11月26日買賣為原因，將新生南路3 段4號4樓建物應有部分2分之1移轉予被上訴人之長女陳淑媛。被上訴人又於94年1月14日以93年11月26日買賣為原因，移轉龍泉段1小段23地號土地應有部分各20,000分之91，及新生南路3 段4號地下2樓建物應有部分各20,000分之183予陳右儒、陳淑媛。 ⒉被上訴人於82年6月15日移轉新生南路3段4號4樓建物應有部分2分之1移轉予陳右儒，已不屬於被上訴人現存之婚後財產。且揆之前開之㈢說明，亦無適用民法第1030條之3第1項規定，將該財產追加計算為被上訴人現存婚後財產之餘地。至於上訴人主張：被上訴人為損害伊之剩餘財產分配請求權，通謀虛偽將上開建物應有部分移轉給陳右儒，此移轉行為無效，伊亦得依民法第244條、第1020條之1撤銷之云云，為被上訴人否認。經查，上訴人提出陳曾滿與被上訴人堂妹於81年2 月29日之對話譯文（原審卷2第8至10頁），固敘及被上訴人之財產不能給上訴人等語，但無從據以推論被上訴人與陳右儒間之贈與契約乃通謀虛偽。又揆之前開之㈢說明，上訴人無適用民法第1020條之1第1項規定，請求撤銷被上訴人與陳右儒間之贈與契約餘地，且上訴人於94年2 月17日系爭離婚判決確定時始得對被上訴人主張剩餘財產分配權利，故其並無依民法第244 條規定撤銷上開契約之可能，是應認上訴人此部分主張為不可採。 ⒊被上訴人於婚後取得龍泉段1 小段23地號土地應有部分10,000分之78，及新生南路3 段4號4樓建物應有部分2分之1，截至82年7月17日仍保有該財產。又被上訴人抗辯：伊於76年9月21日以400 萬元向牟雲章購買上開土地應有部分10,000分之91及建物所有權全部，價金係以伊婚前之存款及前妻張素櫻（於75年10月14日死亡）之遺產（包括保險金）支付等語，惟依被上訴人提出之買賣契約書、支票等書證（原審卷1 第39至43頁），被上訴人係於76年9 月21日支付價金20萬元，再分別以誼泰公司所簽發，發票日依序為76年10月1 日、76年10月14日、76年11月30日、76年12月3 日，面額依序為60萬元、50萬元、60萬元、10萬元之支票支付價金，其餘價金係以上開房地向銀行抵押貸款支付，僅足以認定被上訴人於76年9 月21日支付之價金20萬元係其以婚前財產支付，尚不足以證明被上訴人以特有財產或婚前財產支付其餘價金380 萬元，而應認定被上訴人係以婚後財產支付，則應按該婚後財產380萬元佔總價款400萬元之比例（即95%），認定龍泉段1小段23地號土地應有部分100,000 分之741（78÷10,000*95%），及新生南路3段4號4樓建物應 有部分1,000分之475（1÷2*95%）屬於被上訴人現存之婚後財 產，納入計算剩餘財產，其餘部分為被上訴人婚前財產，則不納入計算。 ⒋被上訴人於婚後取得龍泉段1 小段23地號土地應有部分10,000分之13，及新生南路3 段4號地下2樓建物應有部分10,000分之183，截至82年7月17日仍保有該財產。被上訴人復未舉證證明該財產係屬於91年修正前民法親屬編所指其之特有財產或結婚時之原有財產，自應列入被上訴人現存之婚後財產。 ⒌綜上，龍泉段1小段23地號土地應有部分100,000分之871（741/100,000+13/10,000 ），及新生南路3段4號4樓建物應有部分1,000分之475、新生南路3段4 號地下2樓建物應有部分10,000分之183 ，屬於被上訴人現存之婚後財產。又本院囑託國泰不動產估價師事務所（下稱國泰估價師事務所）鑑定，82年7 月間新生南路3 段4號4樓建物坐落基地應有部分10,000分之78價值為9,250,990 元，則基地應有部分100,000分之871之價值為10,330,272元（9,250,990÷780*871）（元以下四捨五入）； 新生南路3段4號4樓建物所有權全部價值為3,309,890元，則應有部分1,000分之475之價值為1,572,198元（3,309,890÷1,00 0*475）（元以下四捨五入）；新生南路3段4號地下2樓建物（為半個停車位）及基地應有部分總價值為100 萬元，有國泰估價師事務所提出之估價報告書及補充說明函（見外放證物及更1 卷5第51、52頁）。上訴人雖主張：新生南路3段4號地下2樓建物應為2個停車位，每位價值350萬元，此由陳右儒、陳淑媛先後於94年2月3日、95年10月19日以該車位及基地設定最高限額300萬元、984萬元抵押權（見重家上卷2第163、164頁；更1卷1第169頁）可證云云。惟查，上述抵押權設定標的不動產包括龍泉段1 小段23地號土地應有部分10,000分之91，及新生南路3段4號4樓建物所有權全部、新生南路3段4號地下2樓建物應有部分10,000分之183，非僅限於新生南路3段4號地下2樓建物應有部分10,000分之183及其基地龍泉段1小段23地號土地應有部分10,000分之13。且94、95年間設定抵押權擔保額度，與各該房地於82年7 月17日以後增值有關。被上訴人復未提出其他積極證據證明新生南路3 段4號地下2樓建物應有部分10,000分之183 係作為兩個停車位使用，及該車位與基地應有部分於82年7月間之價值高於100萬元之事實，本院爰根據鑑定結果，認定被上訴人此部分現存婚後財產（即龍泉段1 小段23地號土地應有部分100,000 分之871、新生南路3段4號4樓建物應有部分1,000分之475 、新生南路3段4號地下2樓建物應有部分10,000分之183）之價值共計12,902,470元（10,330,272+1,572,198+1,000,000）。 關於龍泉段1 小段23地號土地應有部分10,000分之31，及其上建號2749、門牌台北市○○○路○段4號4樓之1建物（下稱新生 南路3段4號4樓之1建物）部分： ⒈依上訴人提出之戶籍謄本、土地登記謄本（原審卷1 第20、21頁；更1卷3第56頁）；被上訴人提出之土地、建物所有權狀（更1 卷2第93、94頁），及臺北市大安地政事務所以99年5月21日北市大地三字第09930801200 號函提出之異動索引（更1卷2第134、138、181頁）所示，被上訴人之母陳曾滿於82年6月16日以買賣（出賣人為張彩蘋）為原因，登記取得龍泉段1 小段23地號土地應有部分10,000分之31，被上訴人之長子陳崑暘於同日亦以同一原因，登記取得新生南路3段4號4樓之1建物所有權全部。 ⒉上訴人主張：上開房地係被上訴人以陳曾滿、陳昆暘名義購買，嗣與新生南路3 段4號4樓建物打通，供被上訴人居住，且陳曾滿住在彰化，無業、無資力，不可能購買該房地，故被上訴人為真正所有權人云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，此一主張為不可採。退步言，縱令上訴人主張該房地係被上訴人以陳曾滿、陳昆暘名義購買乙節屬實，惟被上訴人與陳曾滿、陳昆暘間之原因關係可能係贈與、借名登記、信託等，不一而足，上訴人空言主張該房地係被上訴人借用陳曾滿、陳昆暘名義登記，被上訴人仍保有所有權云云，亦非可採。準此，該房地不應列入被上訴人現存之婚後財產。 關於台北市○○區○○段3小段553地號（下稱河堤段3小段553地號土地，及其上建號285 、門牌台北市○○街34巷1之8號建物（下稱金門街34巷1 之8號建物）部分： ⒈依上訴人提出之異動清冊、土地登記謄本、建物登記謄本（原審卷1 第148、158、159頁；重家上卷2第179至184頁）；被上訴人提出之建物所有權狀、建物登記謄本、變更登記表（見原審卷2第49、237至239頁；重家上卷2第20至22頁），及臺北市古亭地政事務所以99年5月24日北市古地三字第09930884700號函提出之異動索引（更1卷2第95、123至133頁）所示，被上訴人於77年4月22日以77年3月21日買賣為原因，登記取得河堤段3小段553地號土地應有部分4分之1，及金門街34巷1之8號建物所有權全部。被上訴人即以上開房地於77年5 月26日設定最高限額420 萬元抵押權予台北富邦銀行，擔保誼泰公司對該銀行之債務。嗣被上訴人於83年1月31日以83年1月14日買賣為原因，移轉金門街34巷1之8號建物應有部分2分之1予誼泰公司之股東李榮周。被上訴人、李榮周以上開所有房地，先後於83年7 月8 日、85年10月15日依序設定最高限額240萬元、100萬元之抵押權予台北富邦銀行，擔保誼泰公司對該銀行之債務。其後李榮周於93年11月25日以93年11月15日買賣為原因，移轉金門街34巷1之8號建物應有部分2分之1予被上訴人。被上訴人再於93年12月22日以93年11月26日買賣為原因，移轉河堤段3 小段553 地號土地應有部分4分之1，及金門街34巷1之8號建物所有權全部予陳武明。 ⒉被上訴人婚後取得河堤段3小段553地號土地應有部分4分之1，及金門街34巷1 之8號建物所有權全部，截至82年7月17日仍保有該財產。被上訴人抗辯上開房地係誼泰公司出資購買，信託登記在伊之名下云云，為上訴人否認，應由被上訴人就其抗辯事實之真正，負證明之責。經查： ⑴被上訴人提出信託契約書（原審卷2 第234至236頁），證明其所謂信託登記關係存在之事實。惟該契約載明係被上訴人、李榮周於88年8月1日與誼泰公司簽立。而上訴人曾向台灣台北地方法院檢察署控告被上訴人、李榮周等偽造文書，經本院調取卷宗，查知被上訴人於94年8月3日陳稱：信託法施行後，伊根據朋友提供的範本製作信託契約書等語（見94年度他字第3195號卷1第165頁），李榮周於同日陳稱：伊及被上訴人認為應採用信託方式，故共同擬定信託契約書等語（見同上卷第166 頁），可見此契約書係被上訴人、李榮周於登記為所有權人之後多年始作成，難以遽信其內容合於當初產權登記之原因關係。⑵被上訴人未舉證證明誼泰公司出資購買上開房地之事實。又誼泰公司如係基於隱藏借名（或信託）登記關係，指示李榮周於93年間移轉金門街34巷1之8號建物應有部分2分之1至被上訴人名下，誼泰公司應無支付對價給李榮周之理。惟揆之上開刑事卷宗，被上訴人於95年7 月18日陳稱：伊於93年間支付上開房地價金2,013,268元給李榮周云云（見94年度偵字第24294號卷2第94頁），顯與上開原因關係不合。 ⑶誼泰公司如係基於隱藏借名（或信託）登記關係，指示被上訴人、李榮周出賣上開房地，應由誼泰公司自行負擔土地增值稅，與被上訴人無關，且所得價金應歸誼泰公司所有。但揆之上開刑事卷宗，證人蔡文益證稱：被上訴人、李榮周共同出賣上開房地給陳武明，價金匯入被上訴人帳戶等語（見94年度偵字第24294 號卷1第188頁），及證人蔡文城證稱：為使用自用住宅稅率，故由李榮周先移轉金門街34巷1 之8號建物應有部分2分之1 予被上訴人，被上訴人再移轉予陳武明等語（見同上卷第187 頁），顯與上開原因關係相違背。 ⑷被上訴人抗辯：誼泰公司於73年間承租上開房地作為辦公室，於81年間改為倉庫，且該房地用以抵押擔保誼泰公司之債務，可證誼泰公司信託登記在伊之名下云云。惟查，股東提供自有不動產經營公司或擔保公司對第三人之債務，或股東擔任公司之連帶保證人，屢見不鮮。且上訴人提出本院84年度家上更㈠字第2號事件84年6月26日筆錄，記載被上訴人陳述其提供自有金錢給誼泰公司週轉等語（原審卷1第105頁），則被上訴人為誼泰公司營業所需，提供上開房地作為辦公室，及以上開房地擔保誼泰公司對銀行之債務，並擔任誼泰公司對銀行借款債務之連帶保證人，與常情尚無違背，自不能據此推論誼泰公司將上開房地產權信託登記在被上訴人名下。 ⑸綜上，被上訴人提出之信託契約書不足以證明其與誼泰公司間就河堤段3 小段553地號土地應有部分4分之1，及金門街34巷1之8 號建物所有權全部存在信託登記關係之事實，被上訴人復未提出其他積極證據證明此一事實，應認被上訴人之抗辯為不可採，則上開房地應屬於被上訴人現存之婚後財產。又本院囑託國泰估價師事務所鑑定，上開房地於82年7月間之總價為 12,071,021元，有國泰估價師事務所提出之估價報告書及補充說明函（見外放證物）。被上訴人雖抗辯此估價較其於93年12月22日出賣時之售價1,150 萬元高，顯然估價不實云云。惟查，實際成交價格係買賣雙方磋商結果，較市場行情較高或較低，所在多有，尚難以被上訴人於93年間之售價低於估價，即推論估價不實。被上訴人復未提出其他積極證據證明上開房地於82年7 月間之價值低於12,071,021元之事實，本院爰根據上開鑑定結果，認定被上訴人此部分現存婚後財產之價值為 12,071,021元。 關於台北市○○區○○段3小段450地號（下稱河堤段3小段450地號）土地，及其上建號317 、門牌台北市○○街12巷6之1號建物（門牌整編前為同巷6 號，下稱金門街12巷6之1號建物）；建號313 、門牌台北市○○街12巷6之2號建物（門牌整編前為同巷6號，下稱金門街12巷6之2號建物）部分： ⒈依上訴人提出之門牌證明書、建物登記謄本、建物異動登記謄本（見原審卷1第145至157頁；重家上卷2第173至178頁）；被上訴人提出之土地登記謄本、建物登記謄本（見原審卷1 第63至66頁；卷2第46、47頁；重家上卷2第41至44頁），及臺北市古亭地政事務所以99年5月24日北市古地三字第09930884700號函提出之異動索引（更1 卷2第95至122頁）、臺北市稅捐稽徵處以99年5月26日北市稽財丙字第09931519900號函提出之建物標示、使用執照存根（更1 卷2第295、327、333頁）所示，被上訴人於80年10月30日以80年10月11日買賣為原因，登記取得河堤段3小段450地號土地應有部分24分之4，及金門街12巷6之1號建物所有權全部。林錦祥於80年11月1日以80年10月11日買賣為原因，登記取得河堤段3小段450地號土地應有部分24分之3，及金門街12巷6 之2號建物所有權全部。被上訴人、林錦祥分別以上開所有房地於80年11月30日共同設定最高限額1,000 萬元之抵押權予台北富邦銀行，擔保誼泰公司對該銀行之債務。嗣被上訴人於83年1月31日以83年1月14日買賣為原因，移轉金門街12巷6之1號建物應有部分2分之1予李榮周。林錦祥於85年5月14日以85年4月30日買賣為原因，移轉河堤段3小段450地號土地應有部分24分之3 ，及金門街12巷6之2號建物所有權全部予被上訴人。被上訴人再於90年6月7日以90年6 月19日買賣為原因，移轉河堤段3 小段450地號土地應有部分24分之1，及金門街12巷6之2號建物應有部分3分之1予李榮周。其後被上訴人、李榮周分別以上開所有房地於85年10月15日共同設定最高限額700 萬元之抵押權予台北富邦銀行，擔保誼泰公司對該銀行之債務。 ⒉被上訴人於82年7 月17日當時，並非金門街12巷6之2號建物及其基地應有部分之登記所有權人，客觀上難認該財產係被上訴人現存之婚後財產。至於上訴人主張：此筆財產係被上訴人以林錦祥名義取得云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，上開主張難以憑採。至於被上訴人就其所抗辯該財產係誼泰公司信託登記在林錦祥名下乙節，所舉證據雖有疵累，但基於舉證責任分配原則，仍應認為上訴人之主張為不可採。 ⒊被上訴人婚後取得金門街12巷6之1號建物所有權全部，及基地河堤段3小段450地號土地應有部分24分之4，截至82年7月17日仍保有該財產。被上訴人抗辯：該房地係誼泰公司出資購買作為辦公室，產權信託登記伊之名下，再於83年間將台北市○○街12巷6之1號建物應有部分2分之1改信託登記李榮周名下云云，為上訴人否認，應由被上訴人就其抗辯事實之真正，負證明之責。經查： ⑴被上訴人提出信託契約書（原審卷2 第38頁），證明其所謂信託登記關係存在之事實。惟該契約載明係被上訴人於88年8月1日與誼泰公司及當時之其他股東簽立。而揆之上開刑事案件，被上訴人於94年8月3日陳稱：信託法施行後，伊根據朋友提供的範本製作信託契約書等語（見94年度他字第3195號卷1第165頁），李榮周於同日陳稱：伊及被上訴人認為應採用信託方式，故共同擬定信託契約書等語（見同上卷第166 頁），可見此契約書係被上訴人、李榮周於登記為所有權人之後多年始作成，難以遽信其內容合於當初產權登記之原因關係。 ⑵被上訴人未舉證證明誼泰公司出資購買上開房地之事實。且揆之上開刑事案件，李榮周於94年8月3日陳稱：購買上開房地之資金由被上訴人負責等語（見94年度他字第3195號卷1第166頁），與被上訴人主張由誼泰公司出資購買云云亦有不符。 ⑶按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。上開房地如係誼泰公司借名（或信託）登記在股東名下，誼泰公司使用該房地，應無支付對價給出名登記之股東之理。惟上訴人主張：誼泰公司每年支付台北市○○街12巷6之1號租金予被上訴人等語，有上訴人提出及上開刑事卷宗所附被上訴人82至86年度綜合所得稅核定申報書記載被上訴人有來自誼泰公司之租金收入（見94年度偵字第24294 號卷第21至32頁；原審卷1 第132至138頁）為證，可見被上訴人所辯誼泰公司將產權信託登記股東名下云云，與事實不合。至於被上訴人提出原法院95年度北簡字第22823 號民事事件於95年10月26日之筆錄，雖記載證人李榮周否認誼泰公司給付伊租金之事實（原審卷2 第42頁），但揆之上開刑事卷宗，李榮周於94年8月3日陳稱：伊只是投資幫忙被上訴人創業，伊在台電工作，沒有參與經營，有空才幫忙看工地等語（見94年度他字第 3195卷1第165頁），可見李榮周對於誼泰公司有無給付租金給被上訴人乙節，毫無所悉，自無從以李榮周自誼泰公司收取租金，否定誼泰公司有支付租金給被上訴人之事實。 ⑷上訴人主張：伊曾聲請強制執行被上訴人名下之金門街12巷6 之1 號建物應有部分2分之1，誼泰公司於90年6月5日對伊提出第三人異議之訴，聲稱該房地係其信託登記在被上訴人、李榮周名下，但經台灣台北地方法院台北簡易庭於90年8 月23日以90年度北簡字第10324 號判決誼泰公司敗訴，誼泰公司未上訴，而告確定等語，業據上訴人提出宣示判決筆錄（原審卷1 第160頁）為證。 ⑸被上訴人抗辯：上開房地用以抵押擔保誼泰公司之債務，伊並為連帶保證人，可證誼泰公司信託登記在伊之名下云云。惟查，股東提供自有不動產擔保公司對第三人之債務，或股東擔任公司之連帶保證人，屢見不鮮。且上訴人提出本院84年度家上更㈠字第2號事件84年6月26日筆錄，記載被上訴人陳述其提供自有金錢給誼泰公司週轉等語（原審卷1第105頁），則被上訴人為誼泰公司營業所需，提供所有上開房地擔保誼泰公司對銀行之債務，並擔任誼泰公司對銀行借款債務之連帶保證人，與常情尚無違背，自不能據此推論誼泰公司將上開房地產權信託登記在被上訴人名下。 ⑹綜上，被上訴人提出之信託契約書不足以證明其與誼泰公司間就金門街12巷6之1號建物所有權全部，及基地河堤段3小段450地號土地應有部分24分之4 存在信託登記關係之事實。被上訴人復未提出其他積極證據證明此一事實，應認被上訴人之抗辯為不可採，則上開房地應列入被上訴人現存之婚後財產。又本院囑託國泰估價師事務所鑑定上開房地於82年7 月間之總價為8,505,998 元，有國泰估價師事務所提出之估價報告書及補充說明函（見外放證物）可稽。上訴人雖主張：被上訴人先後以該房地設定最高限額共計1,700 萬元之抵押權，且台北市房價於82年時達高峰，估價結果卻較90年統計台北市平均成交價格低，可見估價不實云云。惟查，被上訴人、林錦祥於80年11月30日設定最高限額1,000 萬元抵押權，及被上訴人、李榮周於85年10月15日以設定最高限額700 萬元抵押權，各該標的不動產包括河堤段3 小段450地號土地應有部分24分之7，及金門街12巷6 之1號、6之2號建物所有權全部，非僅限於金門街12巷6之1號房地。至於85年間增加擔保額度與各該房地於82年7月17日以後增值有關。此外，台北市不動產平均成交價格統計數據係整體評估結果之平均數，與特定不動產之合理市價無直接關連。被上訴人復未提出其他積極證據證明金門街12巷6之1號房地於82年7月間之價值高於8,505,998元之事實，本院爰根據鑑定結果，認定被上訴人此部分現存婚後財產之價值為 8,505,998元。 上訴人主張下述財產應列入被上訴人現存之婚後財產：⒈被上訴人以誼泰公司名義於88年11月11日取得台北市○○區○○段4小段21地號土地應有部分10,000分之30，及其上建物建號1104、門牌台北市○○區○○路332號地下3樓應有部分20分之1，暨建號1105，門牌台北市○○區○○路340號地下2樓應有部分20分之1；⒉被上訴人以誼泰公司名義於83至93年間取得BW-8668、CF-7807、1682-DK、3013-DR、6A-6003、7668-DR、HM-0610、Z3-4561 汽車；⒊被上訴人以陳淑媛名義於93年間取得宏碁股份有限公司現值56,212元股票、華新麗華股份有限公司現值114,040元股票、誼泰公司現值900,000元股票，及於85年10月23日取得3F-3878 汽車；⒋被上訴人以陳昆暘名義於93年間取得永兆精密電子股份有限公司現值200,000 元股票、聯華電子股份有限公司現值74,270元股票、誼泰公司現值800,000 元股票；⒌被上訴人以陳右儒名義於93年間取得永兆精密電子股份有限公司現值150,000 元股票、聯華電子股份有限公司現值29,710元股票、誼泰公司現值800,000 元股票；⒍被上訴人於88年7 月7日起至94年2月17日止期間以陳右儒名義收取履約保證金2,261,700 元。⒎被上訴人於85年起以陳右儒名義收取之履約保證金1,965,525 元（依上訴人提出之原法院92年度簡上字第762號判決內容所示，見原審卷2第276至280頁）；⒏被上訴人以蔡恆炤名義於86年10月15日取得新竹市○○段1556-1地號土地應有部分100,000分之429，及其上建號4684，門牌新竹市○○路351號16樓之1建物所有權全部；⒐被上訴人於84至86年間以自己名義定存690萬元、以蔡恆炤名義定存670萬元、以陳曾滿名義定存300萬元、以陳文杰名義定存410萬元、以陳文宗名義定存350萬元、以陳振乞名義定存400萬元，暨各該定存衍生之孳息；⒑被上訴人於90年間投資新法拉利國際美容有限公司135,000元、投資生產力營造廠股份有限公司825,000元、投資利隆鋼鐵廠股份有限公司152,780元、投資誼泰公司1,200萬元、投資誠泰商業銀行股份有限公司27,260元、投資長虹建設股份有限公司266,200 元及其孳息、投資宏碁股份有限公司24,000元及其孳息、投資華新麗華股份有限公司184,756 元及其孳息、投資東元電機股份有限公司183,050元 、投資泓道電業工程股份有限公司375,000 元、投資花蓮區中小企業銀行股份有限公司43,020元、投資華邦電子股份有限公司192,610 元、投資中國鋼鐵股份有限公司24,130元及其孳息；⒒被上訴人以李榮周名義投資誼泰公司800萬元；⒓被上訴人於95年4月17日在原法院95年度存字第2098號提存事件之提存擔保金7 萬元；⒔被上訴人於92年間在原法院92年度自更㈠字第35號刑事案件提出之刑事保證金3萬元；⒕被上訴人申報89年度所得 1,331,935元；⒖被上訴人於89年8月21日之存款餘額 8,616,220元；⒗誼泰公司於93年12月31日之現金、存款及股 東往來共計31,938,604元；⒘被上訴人申報90年至94年2月17 日止之所得2,543,910元；⒙被上訴人申報陳右儒90、91年度 所得654,308元；⒚被上訴人於93年間以陳淑媛名義存款 2,000,001 元；⒛被上訴人於83年以後以子女名義投保之保單價值；被上訴人使用陳右儒帳戶，自89年2月17日起至92年2月17日止期間提領約580 萬元；被上訴人使用誼泰公司帳戶，自90年5月間起存款累計10億2,000萬元等。惟查，各該財產均為82年7 月17日以後存在之財產，即令為被上訴人所有，亦不得納入被上訴人現存之婚後財產，是上訴人之主張洵非可採。 上訴人主張：伊以所有婚後財產清償被上訴人婚前債務（⒈被上訴人向銀行抵押借款66萬元。⒉被上訴人分期付款買受裕隆飛羚汽車一部，總價56萬元，而向國泰壽險公司以壽險貸款約50萬元。⒊誼泰公司76年度之流動負債7,721,706 元。），依民法第1030條之2第1項規定，應納入被上訴人現存之婚後財產云云。惟查，上訴人主張上開代償事實如發生在91年民法親屬編修正之前，揆之前開之㈢說明，無從溯及適用91年增訂之民法第1030條之2 規定。上訴人主張之代償事實如發生在民法第1030條之2 增訂以後，因本件被上訴人現存之婚後財產價值計算時點為82年7 月17日，此代償事實與被上訴人現存之婚後財產價值之計算無涉，自無納入現存婚後財產之可能。故上訴人此部分主張委無可取。 按保證人於主債務人不履行債務時，始由其代負履行責任，且保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，得承受債權人對於主債務人之債權，民法第739條、第749條定有明文。次按最高限額抵押權人係就已確定而未受清償之債權，於最高限額範圍內行使其權利，且依82年7月17日當時有效之民法第879條規定，為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，得依關於保證之規定，對於債務人有求償權。查依台北富邦銀行安和分行98年10月7日北富銀安企字第0075號函所示（更1卷1第281頁），截至82年7 月17日止，由誼泰公司借款，經被上訴人以新生南路3段4號4 樓、金門街34巷1之8號、金門街12巷6之1號等房地為擔保，並擔任連帶保證人之借款債務餘額為14,036,812元（更1卷1第281 頁）。被上訴人雖抗辯其現存婚後財產應扣除上開保證債務後，始為伊之剩餘財產云云，惟查，被上訴人並未主張82年7 月17日當時誼泰公司有不履行上述主債務，必須由被上訴人代負履行責任，或被上訴人以上開房地設定予台北富邦銀行之最高限額抵押權所擔保之上述主債務已確定等情事。且縱令82年7 月17日當時已發生被上訴人應代誼泰公司履行清償責任之情事，被上訴人於清償後，仍得承受台北富邦銀行對於誼泰公司之債務，不致因而增加其消極財產。故本院認為誼泰公司於82年7 月17日雖尚有借款債務餘額，但不得據以認定被上訴人於當時負有14,036,812元之債務，被上訴人之抗辯委無可取。 被上訴人抗辯：伊向友人借貸200 萬元、於93年間以陳淑媛借款200萬元、於93年8月及95年6月間以陳昆暘名義借款共計455萬元、於95年10月間以陳右儒名義借款820 萬元，各該債務應予以扣除云云，為上訴人否認。經查，被上訴人就所辯其向友人借貸200 萬元債務之事實，未舉證以實其說，難以憑採。又被上訴人抗辯其他借款債務均發生在82年7 月17日以後，不得列入被上訴人現存債務。故被上訴人此部分抗辯為不可採。 被上訴人抗辯：上訴人有代客記帳及股票投資所得350 餘萬元、於84年6 月27日以其父張長春名義購買台北市○○區○○路32號8樓之3房地，均應列入上訴人現存之婚後財產云云，為上訴人否認。經查，被上訴人未舉證證明上開所謂上訴人代客記帳及投資股票所得350餘萬元，截至82年7月17日仍存在，及上開房地係上訴人以其於82年7 月17日以前取得之婚後財產購買等事實，故被上訴人抗辯各該財產應列入上訴人現存之婚後財產云云，洵非可採。至於被上訴人曾抗辯：上訴人於79年間購買台北縣三重市○○路○ 段97之14號房屋，及有台北縣三重市 ○○路○段19巷7號之23房屋供出租，應列入上訴人現存之婚後 財產云云，但被上訴人嗣後改稱上訴人並未擁有台北縣三重市○○路○ 段97之14號房屋等語（見重家上卷2第200頁反面）， 及表明不再主張上訴人擁有台北縣三重市○○路○段19巷7號之 23房屋等語（見更1 卷1第136頁反面），本院自無庸審酌，附此敘明。 綜上各點論述，82年7月17日當時，上訴人無剩餘財產，被上 訴人則有剩餘財產37,859,997元（462,429+88,257+69,344+ 58,756+27,458+374,264+3,300,000+12,902,470+12,071,021 + 8,505,998），即兩造剩餘財產之差額為37,859,997元，依 91年民法親屬編修正前之民法第1030條之1第1項本文規定，上訴人得請求被上訴人分配差額之2分之1，即18,929,998.5元。被上訴人抗辯：兩造於77年10月間協議分手，互不干擾彼此之生活，再於79年4 月13日簽訂離婚協議書（協議離婚並約定各自負責所負債務）、辦理離婚登記及分居，上訴人並於79年7 月7日取回其所有動產，視為兩造自79年4月13日約定分別財產制，上訴人不得請求分配伊嗣後取得之財產云云。查兩造於77年10月間協議分手，約定互不干擾彼此之生活，再於79年4 月13日簽訂離婚協議書（協議離婚並約定各自負責所負債務）、辦理離婚登記及分居，上訴人並於79年7月7日取回其所有動產等情，固有被上訴人提出上訴人不爭執真正之協議書、清單（原審卷1 第44、46至48頁）為證，堪予採信。惟按民法第1007條規定，夫妻財產制契約之訂立、變更，應以書面為之。上述77年10月間簽訂之協議書未載明兩造約定改用分別財產制意旨。又兩造於79年4 月13日簽訂離婚協議書、辦理離婚登記，目的既係離婚，自不可能另有改用分別財產制之意思，且兩造自當時起分居，亦係認為兩造已離婚所致，故亦無從解為兩造有改用分別財產制之意思。準此，被上訴人抗辯兩造於79年4 月13日約定改用分別財產制，上訴人不得請求分配被上訴人嗣後取得之財產云云，為無理由。 被上訴人抗辯：兩造自79年4月13日起分居，且上訴人不當減 少其婚後財產，依民法第1010條第1項第5款、第2項規定，視 為兩造改用分別財產制，上訴人不得請求分配伊嗣後取得之財產云云。惟查，夫妻一方有民法第1010條第1項第5款、第2項 所定情形，他方係得請求法院宣告改用分別財產制，於法院宣告前，難謂夫妻已改用分別財產制，故被上訴人之抗辯難謂有據。 被上訴人抗辯：上訴人揮霍財產，且兩造分居後，各別自理生活，上訴人對於伊之後增加之財產毫無貢獻，依民法第1030條之1第2項規定，上訴人不得請求分配剩餘財產等語。上訴人則以：伊婚後協助誼泰公司之帳務會計，提供傢俱、家電用品予被上訴人使用，至78年7月間止代被上訴人扶養陳崑暘、陳佑 儒、陳淑媛，又扶養兩造之長女陳韻琪，故伊對於被上訴人婚後財產之增加有所貢獻，不應酌減伊之分配額等語反駁之。經查： ⒈揆之前開之㈢說明，本件剩餘財產價值計算時點為82年7 月17日，關於法院酌減剩餘財產分配額之程度，應適用91年修正前民法親屬編第1030條之1第2項規定，而無溯及適用修正後同條項規定餘地，故本院認為平均分配被上訴人之剩餘財產予上訴人顯失公平者，僅得酌減上訴人之分配額，尚不得免除其分配額。 ⒉按民法第1030條之1 第1、2項之立法理由為：以夫妻雙方剩餘財產之差額平均分配，係貫徹男女平等之原則（例如夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之夫妻易地而處，亦然），惟夫妻一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額。故法院判斷平均分配剩餘財產是否顯失公平，及請求權人之分配額應如何酌減，應視請求權人對於他方剩餘財產之增加之貢獻程度決之。 ⒊被上訴人抗辯上訴人有揮霍財產情事云云，係以上訴人於本院96年度重家上更㈠字第1 號民事事件主張其自82年起至94年止透支生活費18,152,217元為據。惟揆之上開判決內容（原審卷3 第54頁），該事件係上訴人代理陳韻琪請求被上訴人給付扶養費，則上訴人當時主張之生活費係陳韻琪所需，而非上訴人本身花用。況且兩造剩餘財產之範圍及價值計算時點為82年7 月17日，被上訴人於82年7 月17日以後縱有揮霍財產情事，既與剩餘財產範圍及價值之認定無涉，即不得據以酌減上訴人之分配額。至於上訴人於82年7 月17日之前有如何揮霍浪費行為，未經被上訴人舉證，其抗辯有此應酌減上訴人分配額之事由，不足採信。 ⒋上訴人主張：伊於78年4 月自隆山電器股份有限公司離職，自79年4 月2日起至85年8月31日止受雇於三光儀器股份有限公司，但有協助被上訴人處理誼泰公司之帳務會計，並提供傢俱、家電用品給全家（包括兩造、陳韻琪、陳崑暘、陳佑儒、陳淑媛）使用；於78年5 月以前以自有財產分擔家庭（包括兩造、陳韻琪、陳崑暘、陳佑儒、陳淑媛）生活費用，及扶養陳韻琪等語，業據上訴人提出資產負債表（原審卷1第103頁），並有被上訴人提出上訴人製作之明細表（原審卷1 第45、47、48頁）可資佐證，堪信為真正，可見兩造於76年10月1 日結婚後迄79 年4月13日分居時，上訴人並非全無在家操持家務、教養子女、分擔家庭生活支出及協助被上訴人經營誼泰公司，使被上訴人得以專心發展事業之事實，其對於被上訴人於該期間財產有所增加，難謂無貢獻。又兩造於79年4 月13日分居後，依上開協議書及本院96年度重家上更㈠字第1號、原法院82年8月10日82年度家訴字第33號、本院82年度家上字第209 號等民事判決內容（原審卷1第44、46、277至291頁；卷3第54頁）所示，上訴人單獨扶養陳韻琪及為被上訴人墊付應分擔對陳韻琪之扶養費，雖產生代被上訴人分擔教養陳韻琪責任之結果，但上訴人不再為被上訴人操持家務及協助被上訴人經營事業，對於被上訴人自分居後至82年7 月17日止期間財產有所增加，應僅有些許貢獻。本院斟酌上訴人貢獻程度，認為上訴人平均分配被上訴人之剩餘財產，對於被上訴人顯失公平，應酌減被上訴人之分配額2分之1，即上訴人得請求被上訴人給付剩餘財產 9,464,999元（18,929,998.5÷2）（元以下四捨五入），方為 公平。上訴人主張不應酌減，及被上訴人抗辯應不予分配，均不足憑採。 綜上所述，上訴人依民法第1030條之1第1項本文規定，請求被上訴人給付9,464,999元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年3月23日，見原審卷1 第31頁）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，核無不合，應酌定相當擔保金額准許之。至於上開不應准許部分，上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於原判決駁回上訴人超過9,464,999 元本息部分之訴，並駁回該部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於第二審追加之訴及其假執行聲請部分，均無理由，爰併予駁回。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 6 月 28 日民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 6 月 29 日書記官 張淑芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。