臺灣高等法院99年度再字第50號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　99年度再字第50號

再審原告

健洲水電工程有限公司

法定代理人

鄧溪

再審被告

興誌工程股份有限公司

再審被告

兼 法 定

代理人

曾玉梅

再審被告

溫吉君

上列當事人間給付違約金事件，再審原告對於中華民國99年4月27日本院97年度建上字第47號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條第2項定有明文。本件再審原告起訴請求再審被告連帶給付新臺幣（下同）570萬90元本息，再審被告興誌工程股份有限公司（下稱興誌公司）則提起反訴請求再審原告給付753萬2,505元本息，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判決再審被告應連帶給付61萬3,104元本息，再審原告其餘之訴駁回，並將再審被告興誌公司之反訴駁回。再審被告興誌公司、曾玉梅提起第二審上訴，再審被告溫吉君為視同上訴人，再審原告則提起附帶上訴，嗣由本院於民國（下同）99年4月27日以97年度建上字第47號判決將上開判決命再審被告應連帶給付超過8萬元本息部分及駁回再審被告興誌公司之反訴部分予以廢棄，上開廢棄部分，再審原告在第一審之訴駁回，再審原告應給付再審被告興誌公司460萬1,598元本息，再審被告其餘上訴及再審原告之附帶上訴均駁回。再審原告及再審被告興誌公司不服均提起第三審上訴，經最高法院於99年8月19日以99年度台上字第1550號判決將本院上開判決關於命再審原告給付追加工程款227萬元本息部分廢棄發回，並駁回再審原告其餘上訴及再審被告興誌公司之上訴。是再審原告應給付再審被告興誌公司233萬1,598元本息部分（4,601,598元-2,270,000元=2,331,598元），即告確定。再審原告主張上開確定部分之判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由，揆諸上開規定，應由本院管轄，核先敘明。

二、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。又不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定，為同法第398條第2項所明定。本件最高法院99年度台上字第1550號判決，為該院未經宣示而於99年8月19日公告之判決，依上開法文說明原確定判決係於公告時確定，但提起再審之訴之30日不變期間應自送達判決時起算。因原確定判決係於99年9月6日送達再審原告，有送達證書1份附卷可按（見最高法院99年度台上字第1550號卷第108頁），故再審原告於99年9月29日向本院提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間，合先敘明。

三、再審原告主張：伊依合約第40條規定接續施作再審被告興誌公司拒絕施作電氣設備工程部分，按約定得就再審被告興誌公司工程款中予以扣減。至伊代為採買金額計有167萬9,697元，再審被告興誌公司亦自認並未施作，並僅同意伊就工程款依預算表扣除142萬1,978元，然就兩者價差25萬7,719元，原確定判決未予詳細審究伊所提購買設備發票及兩造就此曾開會已達成協議等證物，即以再審被告興誌公司核算之價金扣抵，有失公允。又有關請款項目第14項送水送電及其後之各項工程，經伊催告再審被告興誌公司施工，均遭拒絕。伊為對業主履約，乃併將請款項目第15至18項等工作接辦完成，再審被告興誌公司於93年10月間退場後，經伊善後時間長達2年，原確定判決未詳查前開催告信函及接辦施作之事實，判准再審被告興誌公司得請款項目第14項至第16項合計130萬2,000元，自屬輕率。又伊已舉證證明再審被告興誌公司未履約之工項係由伊接辦完成，及再審被告興誌公司早已表明拒絕再施作，伊乃解除雙方合約，而斯時業主尚未辦理驗收，故工程亦未完成，而再審被告興誌公司請求伊給付工程款，應舉證證明未經計價之數量有施作完成，否則即屬未履行之款項，應予扣除，惟原確定判決竟以伊未舉證證明代為施作及通知再審被告興誌公司辦理驗收為由，判准再審被告得請求工程款，顯失公允。另原確定判決既認定再審被告興誌公司違約屬實，依其嚴重怠惰之事實，卻不認同再審原告得依合約第57條規定沒收其請領之工程款，對再審原告亦失公允。據此，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，求為判命：㈠原確定判決關於命再審原告給付再審被告工程尾款233萬1,598元，並自95年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分訴訟費用暨假執行均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告之訴及該部分假執行之聲請均駁回。

四、再審被告因本件未經言詞辯論，致其無聲明及陳述可資記載。

五、按當事人發現未經斟酌如經斟酌可受較有利益之裁判之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，此觀民事訴訟法第496條第1項第13款自明。惟按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為上開法文所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之發現未經斟酌之證物，固提出登山營造股份有限公司（下稱登山營造公司）94年4月19日、95年1月15日函文（見本院卷9、10頁）、點工報表（見本院卷第11-38頁）、登山營造公司94年5月1日備忘錄及施工修繕明細（見本院卷第39-50頁）、登山營造公司出工登記卡（見本院卷第51-70頁）、健洲水電工程有限公司點工報表（見本院卷第71-73頁）、健洲水電工程有限公司工程保固維護記錄表（見本院卷第74-266頁）為證。惟查，再審原告所提登山營造公司94年4月19日、95年1月15日函文、94年5月1日備忘錄（見本院卷第9、10、39-41頁）其受文者，均為再審原告，而所提健洲水電工程有限公司點工報表、健洲水電工程有限公司工程保固維護記錄表（見本院卷第71-266頁），則為再審原告之文件，是上開證物，均核非屬再審原告「不知有此」致未斟酌現始知之者。至再審原告所提點工報表、登山營造公司94年5月1日備忘錄後附之施工修繕明細、登山營造公司出工登記卡（見本院卷第11-38頁、42-50頁、51-70頁），再審原告則主張係再審被告於93年10月間退場後，由再審原告負責善後，委請工人施作之證物，此據其陳明在卷（見本院卷第5頁倒數第5-2行、第8頁倒數第5行），是該等證物亦非屬再審原告「不知有此」致未斟酌現始知之者。此外，再審原告亦未舉證證明，「其知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用」之事實，是再審原告所提上開證物，依前揭說明，均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物。況原確定判決事件，於95年4月27日即已繫屬第一審臺北地院（見臺北地院95年度建字第125號卷第一宗第4頁），迄至本院事實審言詞辯論終結即99年4月6日前，已將屆4年之久，是按其情狀依一般社會之通念，顯難認前揭證物不能檢出或命第三人提出，揆諸上開說明，益足佐證再審原告所提之前揭證物，非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物。是再審原告以上開證物，主張有前揭法文之再審事由，並不足取。另原確定判決係判命再審原告應給付再審被告興誌公司233萬1,598元本息，有如前述，而再審原告亦以此聲明廢棄，是再審原告將曾玉梅、溫吉君列為再審被告，亦容有誤會，要無可取，併予敘明。

六、綜上所述，再審原告執上開證物，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之發現未經斟酌之證物之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。

據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項，第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。