臺灣高等法院99年度建上字第151號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第151號

上訴人

大發鋼鐵工程有限公司

法定代理人

吳文福

訴訟代理人

林復宏律師

訴訟代理人

林紹源律師

複代理人

吳家鳳律師

複代理人

高靜怡律師

上訴人

達藝營造有限公司

法定代理人

李進鎮

訴訟代理人

翁進陽

訴訟代理人

謝佳伯律師

複代理人

陳思宏律師

複代理人

陳澤榮律師

被上訴人

凱健營造有限公司

法定代理人

母彩鳳

訴訟代理人

李朝明

訴訟代理人

陳永昌律師

複代理人

陳建州律師

　　　　　　陳柏均律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣新北地方法院98年度建字第86號第一審判決提起上訴，本院於102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人凱健營造有限公司（下稱凱健公司）起訴主張：

一、其於民國95年間承攬訴外人東村建設股份有限公司（下稱東村公司）位於（改制前）台北縣三重市溪尾街之三重市幸福段集合住宅大樓新建工程，被上訴人再將其中連續壁工程交由上訴人達藝營造有限公司（下稱達藝公司），另將安全支撐工程交由上訴人大發鋼鐵工程有限公司（下稱大發公司）承攬施作，分別於95年12月27日及96年2 月10日與達藝公司、大發公司簽訂工程合約書。

二、上訴人2 人於施工過程中，因施工方式不良，導致上開大樓新建工程鄰近高達116 戶建築物受有牆壁龜裂、房屋漏水等損害，鄰房所有人因此向被上訴人請求損害賠償，鄰損經台灣省土木技師公會97-1253號鑑定在案（見原證3，原審卷一第86頁~157頁）。

㈠關於上訴人達藝公司部分，上開鑑定報告書認定：【由凱健營造公司所提供附件十之照片12得知當支撐拆除後卻發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形的現象，於會勘時除了發現B3及B2頂版均有角隅裂縫外，也發現連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象（詳附件六之照片4 ）研判，連續壁壁體漏水修繕之花費不到五萬元，並不能證明連續壁施工品質良好，又支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形及B3、B2頂版發生角隅裂縫等現象，是因連續壁施工瑕疵造成以上的缺失現象】等語。

⑴足證上訴人達藝公司於施作連續壁過程中，確實未盡善良管理人之注意義務，且台灣省土木技師公會復於98年7月9日函說明：「『B3及B2頂板均有角隅裂縫；連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象；連續壁外柱處鋼筋歪曲變形』是會勘時所見之事實，又97.8.7本公會第三次鄰損鑑定報告（96 -1611）及本鑑定報告（97 -1253）均證實鄰損原因為擋土壁（連續壁）變形所造成（見報告第12頁倒數第6 行）」（見原證9，原審卷二第111頁）。又達藝公司因施工不當，導致大樓地下室連續壁漏水及腐蝕嚴重，有施工現場照片（見原證10）可稽。

⑵達藝公司辯稱96年1月29日起至同年3月12日施工期間，未造成鄰房損壞云云，與事實不符：

①上訴人達藝公司之承攬範圍及施工期間，非僅96年1 月26日起至同年3 月12日止之連續壁體本身施作部分，尚包含後續土方開挖後，配合安全支撐架吊放時之大肚鑿除工程，並隨時注意有無漏水、滲水瑕疵，此由兩造連續壁合約中連續壁工程報價說明書第19條施工要求第54款、第20條工程介面（報價基準）第4款、同條第6款、同條第21款、同條第25款之約定，連續壁若有大肚鑿除、混凝土打除等事項，及滲水、漏水等情況，應由達藝公司負責完成及修復，故達藝公司承攬範圍及施工期間，尚應包含後續土方開挖時，配合安全支撐吊放時之大肚鑿除等工程。

②連續壁工程除為擋土支撐之功能外，其與安全支撐工程環環相扣，施工上需相互配合，土方開挖時，連續壁承攬人需在場監視，除需隨時配合大肚鑿除工作外，並需注意有無滲水情形。因壁體平整時，方能吊放安全支撐，如有大肚情形，需立即鑿除，倘大肚程度嚴重，勢必延長鑿除時間，進而延後安全支撐之吊放及加壓，且滲水程度也會影響連續壁之品質及安全結構，如此一來，土方開挖後，連續壁體因無法得到支撐而產生傾斜、變形現象，並導致鄰損發生，此有連續壁工程報價說明書相關約定及鑑定人廖國裕於原板橋地方法院（下稱板院）另案97年度建字第26號98年10月15日審理時證稱：「連續壁已經有變形造成鄰房的損壞，我們從觀測紀錄中也確認有這個事實。…造成連續壁變形，是跟大肚鑿除的時間與支撐的施工有關。…連續壁與支撐本身就要合在一起，要相互配合。大肚鑿除的時間，也會影響到支撐進行的時間，這個跟連續壁變形當然有關。大肚鑿除的時間，會影響到支撐的時間，會跟連續壁品質有關係。滲水的程度也會影響連續壁的品質」等語可稽（見原證11，原審卷二第117 ~122頁）。該97年度建字第26號民事判決亦認定鄰損與達藝公司施做連續壁施工不當有因果關係（見原證6，原審卷二第60~65頁）。達藝公司僅擷取鑑定人其中幾句證言，率爾認定鑑定人欠缺資料，無從判斷鄰損原因，所辯顯屬不當。

③再者，工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，瑕疵發見期間為5年，民法第499定有明文。達藝公司徒以96年3 月12日連續壁體本身施作完成，尚未接獲鄰損通知，即認其工程施作無瑕疵，鄰損與其施工無因果關係云云，顯昧於事實不可採。

㈡關於上訴人大發公司部分，同鑑定報告書認定：【由達藝營造公司（連續壁專業施工廠商）所提供之安全支撐變更設計圖得知，專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）雖然改變靠近道路與鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代（詳由達藝營造公司所提供附件十之變更設計圖），惟安全支撐施工廠商並未施作「短向加強支撐系統」（即未按圖施工），且未將長向支撐固定於短向支撐上…（詳由達藝營造公司所提供附件十之照片1至照片3），亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力的功能」、「雖然專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）於會勘時提出水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之結構計算書，經比對監測報告結果，水平支撐強度確實小於警戒值，但本案之擋土壁體係採用勁性較高且為止水性的地下連續壁，且安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等現象（詳由凱健營造公司所提供附件十之照片5至照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為長短向安全支撐沒有按圖施工、變更支撐設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking ）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中，壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5 月28日地表面下14M處（SI- 8）之變形量達35.79 MM，大於警戒值(33.1 MM)（詳附件十一），也可進一步證實（ 本公會案號96 -1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成】等語（詳見台灣省土木技師公會鑑定報告（案號 97-1253第11頁倒數第6行以下、第12頁）。

⑴足證大發公司於施作安全支撐時，亦未盡善良管理人之注意義務，使用之材料與約定之規格及品質不符。其工程瑕疵計有土壓計無法使用、使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型 U型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼、使用已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊等重大工程疏失（見原證 7照片），造成鋼樑向外支撐力不足，導致施工地點鄰近建築物因地基滑動，受有龜裂、位移、漏水等損害。

⑵又系爭工程之安全監測報告顯示，施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、SI- 10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0 mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10~11日，SI- 8段位移量最大值增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14.21 mm，SI- 10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI-9段位移量最大值增加至34.43mm，已超出位移警戒值33.1mm（見原證8，原審卷二107 ~110頁觀測紀錄），足見連續壁於96年3 月底完成後至同年8月期間不斷位移。參以上開鑑定報告附件八，鑑定人按安全監測資料整理之施工過程表（原審卷一119頁），載明96年4月24日系爭工程第2 層土方開挖時，開始出現壁體傾斜情形，至5月後壁體變位持續增加得以佐證。查96年4 月至同年8月間，正由大發公司施作安全支撐工程期間，此期間因安全支撐工程向外支撐力量不足，無法擋住四方土石壓力，導致鄰房受有龜裂、漏水等損害，益證大發公司安全支撐工程之施工不良及使用材料規格、品質與承攬約定不符，與鄰房之損害間確有因果關係存在。

三、因上訴人等均未盡善良管理人之注意義務，有前揭施工上之瑕疵，以致受損鄰房之建築物所有人向被上訴人請求損害賠償，被上訴人業主東村公司達成協議，由業主先行代為支付賠償金額，共計新台幣（下同）2576萬54元（見原證4 ），被上訴人與東村公司約定於99年12月31日前被上訴人需將上開賠償金額如數返還予業主。

四、伊與達藝公司間成立之連續壁工程合約第22條約定：「乙方（即達藝公司）除本合約另有規定者外，如有違反合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（即凱健公司）所受損害賠償甲方」、第25條第1 項第32款約定：「連續壁槽溝之挖掘不得造成地表土壤移動或危及鄰近建築物或火車軌道等，挖掘時必須使地面震動減至最低程度」、第26條第1項第1款約定：「承包人員應於其施工處所設置適當之防護圍籬、擋土設施、施工架等安全措施，以預防發生意外死亡、地層下陷、建築物之倒塌等危及公共安全及施工不當所造成鄰房損壞，一切後果由承包人負責」。又根據兩造合約書附件「連續壁工程報價說明書」第13條第2 項約定：「承包商應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉」、第20條第6 項約定：「因連續壁體施工中或開挖過程中連續壁體滲水及其他原因乙方施工不良之因素，造成鄰房或四週之公共設施損壞，概由乙方負責其修護或賠償費用」。查本件連續壁工程為達藝公司獨立施作完成，於施工過程中未盡善良管理人之注意義務，達藝公司顯已違反上開工程合約書之約定，依民法第227條規定及合約書約定，達藝公司負損害賠償責任。

五、又伊與大發公司簽訂之安全支撐工程合約書第22條約定：「乙方（即大發公司）除本合約另有規定者外，如有違反合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（即被上訴人）所受損害賠償甲方」、又依據兩造合約書附件「安全支撐工程報價說明書」第11條第2 項約定：「承包商應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉」、第20條約定：「乙方應對本工程擋土系統及開挖施工之安全性獨自負完全責任，任何因開挖施工所導致本工程及鄰房道路之損害，均由乙方自行負全責…」。大發公司施工品質不良，與鄰房之損害具有因果關係，並致被上訴人受有損害，被上訴人依民法第227 條規定及兩造間工程合約書約定，請求損害賠償，亦屬有據。

六、按工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，瑕疵發見期間為5年，民法第499條定有明文，達藝公司徒以96年3 月12日連續壁體本身施作完成，尚未接獲鄰損通知，即認其工程施作無瑕疵，鄰損與其施工無因果關係云云，顯昧於事實；又大發公司認瑕疵擔保時效為 1年，均不足採。

七、上訴人以訴外人樓家慶於另案板院99年度建上字第24號之證言，作為鄰損與其施工無因果關係之證明，並無可採。該證人樓家慶係於96年5月1日始至被上訴人公司任職，根據系爭鑑定報告附件八「按安全監測資料整理出施工過程表」顯示（原審卷一119頁），於96年4月28日第二層開挖架支撐前，壁體及建物即有傾斜顯示，且樓家慶於另案證稱：「我所知道的鄰損是在我到職之前就有發生鄰損」，因此，關於96年5月1日以前，樓家慶於另案之證言無法證明達藝公司於96年5月1日前無施工瑕疵，更無法證明其到職前之鄰損發生與達藝公司之施工無關，其證言偏頗不實，鑑定人廖國裕於板院97年度建字第26號98年10月15日證稱：「前一個鄰損鑑定的時候，認定連續壁已經有變形造成鄰房的損壞，我們從觀測紀錄中也確認有這個事實。…開挖完以後測壓就進來，連續壁的部分必須要做到水平支撐的平整度，會影響到水平支撐的時間，這個是造成連續壁變形的其中一個原因。…連續壁有大肚、鋼筋外露與滲水這個是一定會有的，但程度不會無限制，必須要適當的鑿除及止水。…只就我們看到的現況作研判。…造成連續壁變形，是跟大肚鑿除的時間與支撐的施工有關。」等語。另就被上訴人訴訟代理人詰問大肚鑿除、滲水之發生與施工品質不良是否有關連等問題時，鑑定人證稱：（大肚鑿除、滲水之發生）當然與施工品質有關，只是程度多寡的問題，連續壁與支撐本身就要和在一起，要互相搭配。大肚鑿除的時間也會影響到支撐進行的時間，這個跟連續壁變形當然有關。滲水的程度也會影響連續壁的品質等語。且鑑定人於該案承審法官訊問連續壁變形在實務上可能因素為何時，明確證稱就是大肚鑿除的時間與安全支撐，本件鑑定人認為原因在大肚鑿除時間與安全支撐等語（原證11，原審卷二118~122頁）。

八、上訴人雖抗辯系爭鄰損之損害有保險給付，被上訴人未投保為鄰損主因，上訴人得依債務不履行之損害賠償請求權於被上訴人請求賠償之範圍內主張抵銷云云。惟查：工程合約第20條雖約定：「本工程應由甲方向國內保險業務辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費由乙方及其他廠商共同負擔，如有災害發生，均由甲方負責申請補償。甲方所申請補償金額如有不足部分由乙方全權負責，於甲方無涉。」然該條文僅一般例稿，兩造真意僅為投保營造工程財物損失險及第三人責任險，未包含鄰房損害險，故被上訴人僅依大發公司及其他廠商提供之保險費，向新光產物保險公司投保營造工程財物損失險及第三人意外責任險（見原證20）。蓋投保鄰屋龜裂倒塌之理賠金額龐大，此有富邦產物保險提供之報價單（見原證21）可證，實務上保險公司均不願承作非公共工程之鄰損責任投保。何況，鄰屋龜裂倒塌責任部分之保險費甚高，次承包商要無可能僅以其承攬總金額之3/1000或更低之比例分攤保額。以本件為例，大發公司支付之保險費僅為2萬 4793元，達藝公司實際負擔之保險費僅為總工程款1.5/1000即2萬451元，殊無可能投保鄰房損害險，上訴人身為專業施工廠商，承攬工程經驗豐富，對於系爭工程未投保鄰損部分，知之甚詳，況苟上訴人施工良好，無鄰損發生，被上訴人未投保鄰損又有何關係？故大發公司辯稱被上訴人未投保鄰房損害險為鄰損之主因云云，顯屬無稽，兩造真意僅為投保營造工程財物損失險及第三人責任險，未包含鄰房損害險。

九、伊受有2576萬54元之損害，僅先就2000萬元範圍內請求賠償。又由前揭鑑定報告研判系爭鄰損之主因，應為大發公司於安全支撐施作時有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐構件，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等現象所致，因螺絲未鎖緊等瑕疵導致側向壓力無法完全傳遞，水平支撐應變計之顯現值無法正確顯示出數據，致使施工人員未能發覺支撐架已無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力。次要原因則為達藝公司施作連續壁之瑕疵。據此鄰損原因比例，被上訴人向大發公司請求1500萬元之損害賠償，另向達藝公司請求500萬元之損害賠償等語。

十、於原審聲明：①大發公司應給付被上訴人1500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②達藝公司應給付被上訴人500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。③被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

貳、達藝公司則以：

一、被上訴人主張伊於施作連續壁之過程中，未盡善良管理人之注意義務，惟查，連續壁施作之順序，如兩造工程契約第25條施工一般規定第32點規定可知，雙方係約定連續壁施工期間，就挖掘不得造成地表土壤移動或危及鄰近建物，其於連續壁施工期間，確實完全未造成鄰房損壞，此可由監測損鄰之變動均係由上訴人完成連續壁工程後始發生，此亦為板院另案97年度建字第26號判決書第12頁第4行後段以下認定『審酌大發鋼鐵營造工程公司未施作「短向加強支撐系統」，且未將長向支撐固定於短向支撐上抵抗連續壁側向壓力之功能，並變更支撐設計，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking）般的變形』等語，證明本件產生連續壁壁體挫屈之情形，完全係大發公司施作之安全支撐未依規定施作，以致於造成連續壁壁體受側壓力而位移，與伊施作連續壁毫無關連。此亦可由伊自96年1月29日起至96年3月12日止之施作連續壁壁體期間，根本未曾發生任何鄰損之情事（參鑑定單位台灣省土木技師公會98年3月20日鑑定報告附件八，原審卷119頁）即可證明。又業主東村公司係於96年3 月21日，亦即伊完成全部之連續壁壁體工程後開始安全監測，可證明在此之前，並無位移之情形發生，而損鄰之情形係伊完成連續壁壁體工程1 個多月後，由被上訴人委由其他廠商進行第二層開挖時，開始有壁體傾斜之情形，而有監測資料變化之記載，其後隨著向下開挖層數之增加而持續發生鄰近建物傾斜之情形，有上開鑑定報告第12 頁倒數第5行會認定係因長短向安全支撐沒有按圖施工、變更支撐設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈般的變形，此現象可經由比對96年4 月28日與96年5 月28日之監測報告中壁體內傾度管曲線圖獲得證實，且架設支撐之瑕疵更造成96年5 月28日表面下4M之變形量達35.79 MM，大於警戒值，也可進一步證實主要損害原因為連續壁未受支撐確實有效保護而變形所致，故該報告所提及連續壁變形，完全與伊之連續壁施工部份無關，而係安全支撐廠商所造成，至為明白。

二、依台灣省土木技師公會鑑定報告（案號97 -1253）第11至12頁之記載，證實鄰損均為連續壁撓屈變形所造成。依照安全觀測實際具體證據測出，連續壁變形系因支撐廠商未依原設計圖之設計施工（3處3層連續壁支撐補強未施做），原設計結構支撐圖中乃明白指示長邊形狀基地，需平均劃分施作 3道3 層防止連續壁長邊變形之補強支撐。被上訴人為了實質省錢而偷工減料，與支撐廠商未依結構技師原安全設計圖施工，且依鑑定報告附件十一之安全監測報告觀測曲線圖明確證實該未施做3 處3 層支撐補強位置，壁體傾斜管儀器編號(S1- 8、S1-9、S1-10)曲線圖確實變形量嚴重，也因未依原圖施做3處3 層補強連續壁支撐，而造成3處連續壁壁體嚴重撓屈變形，產生鄰房龜裂，鑑定報告中（附件11-7～11- 10）已明白列出連續壁所產生之變形及鄰損主要原因，係因變形量嚴重連續壁位置缺少3處3層支撐補強之故。本建案地形長邊長達170m，結構技師已於連續壁最弱點設計3處3層支撐補強防止連續壁變形而造成鄰房龜裂，依被上訴人所提供觀測曲線圖明確證實安全觀測數據，此3處3層補強主支撐未施作，造成連續壁變形而嚴重影響鄰房龜裂。

三、再依鑑定報告附件10-7編號12照片所示，被上訴人所提供照片說明是因支撐拆除，造成H 型鋼碰撞柱鋼筋歪曲變形及因支撐拆除B2及B3有樓版龜裂，被上訴人提供相片內容說明因支撐廠商拆除H 型鋼不當碰撞，造成柱筋彎曲。當時施工階段只有被上訴人之支撐廠商在狹窄空間拆除型鋼施工，如何碰撞及龜裂，有無施做碰撞必要防護設備，或因混凝土養護強度不足，而造成B2及B3樓版龜裂，此為被上訴人與支撐廠商之問題，與伊已經完全退場，無在場施工絕無關係。因拆除支撐造成樓版龜裂，一般為未做碰撞防護及樓版混凝土未達規定養護天數，提早拆支撐有關。且樓版龜裂及柱鋼筋歪曲變形及大肚鑿除、鋼筋外露、產生滲水，是發生在本案建築上之結構體現象，與鄰損毫無關係。

四、被上訴人所提供合約內容，連續壁大肚鑿除、鋼筋外露、產生滲水為合約內容之連續壁必然產生修繕工程，連續壁尚未施工時，雙方合約內容已註明在先。因為被上訴人提供之連續壁混凝土絕非一定防水材料，故連續壁壁面絕對會潮濕及滲水為正常，業界又稱為繕後工程，絕對不會影響鄰損產生，而且為一種連續壁施工慣例合約之施工項目。本案此部份合約為內含修繕施工才能退5%保留款。

五、於原審答辯聲明：①被上訴人之訴有關請求伊給付之部分駁回。②如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

叁、上訴人大發公司則以：

一、綜觀被上訴人主張損害賠償，係根據台灣省土木技師公會98年3 月20日（98省土技字第1395號）鑑定報告，主張伊未按圖施工、施工品質不良云云。惟該鑑定根據錯誤之圖面，其鑑定結果顯然錯誤，根據另案證人田鎮屹到庭證述圖面交付過程，確非如鑑定人所認知，故被上訴人與伊已另案（板院97年建字第82號）聲請由台北縣土木技師公會再行鑑定，換言之，被上訴人根據錯誤之鑑定結果，主張伊施工不良云云，伊均否認，對於被上訴人提出之證物，伊亦否認其形式及實質真正。

二、退而言之，該鑑定報告中對於伊之意見記載於第11、12頁，其意旨略為2大類，其一為伊未按圖施工、變更設計；其二為水平支撐應變計之顯現值小於警戒值。

㈠節錄鑑定報告如下：⑴『大發鋼鐵變更設計…未施做短向加強支撐系統…未將長向支撐固定於短向支撐上（懸空）…亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力之功能…』（鑑定報告第11下方、12頁上方）。⑵『…安全支撐施做時有「螺絲未鎖緊」、「斜稱未貼緊圍令」、「採用舊的支撐構件造成水平支撐及斜撐產生鋼變形」…造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因…』（鑑定報告第12頁第4行以下）。

㈡惟鑑定報告之邏輯與施工過程與實際情形有出入，鑑定報告關於大發公司之意見，前後陳述矛盾，查：

⑴本案安全支撐工程實際施工所依據之設計圖已經修訂，伊乃依據被上訴人同意之修訂後設計圖施工，並無未按圖施工或變更設計情事。

⑵本案安全支撐原始設計圖為A 圖（簡稱），後被上訴人考量挖土（土方工程）施工進程於原設計中有施工困難，與伊商議後，核定採行伊提出修正方案B 圖（簡稱），嗣後採取B圖施工，故並無『未按圖施工』情事。此外，B圖亦是被上訴人核定，伊並無『變更設計』。

⑶鑑定報告附件十名稱為『安全支撐變更設計圖及安全支撐缺失照片』，惟其後所附之設計圖並非前述B圖而是舊的A圖，鑑定人判斷基準恐有違誤，實際施工參考之設計圖為B圖。

三、鑑定報告（第11頁下方）所謂『未將長向支撐固定於短向支撐（即懸空）』，似有誤會：

㈠鑑定報告所稱『懸空』應指附件10-2照片顯示情形。

㈡然依照修正版本之設計圖（B 圖），該處長向支撐設計上並無抵住連續壁，參考附件10或修正後設計圖（B 圖），鑑定人認定該處懸空為瑕疵，容有誤會。

四、鑑定報告先稱水平支撐應變計之顯現值小於警戒值（第12頁第2 行），嗣又稱因缺失造成水平支撐應變計顯現值小於警戒值（第12頁第13行），前後邏輯矛盾不知所云：

㈠查水平支撐應變計之顯現值『小於警戒值』之意義為『安全支撐強度足夠抵抗側向壓力，故變位量小於警戒值』，由此可知『變位量小於警戒值』，並非瑕疵或缺失。

㈡惟鑑定報告第13行起卻稱『…上述缺失現象會使得短向支撐無法抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因…』。鑑定報告似陳述因為某某缺失造成『變位量小於警戒值（非瑕疵）』，其鑑定意見似乎前後矛盾。

五、對於附件十鑑定人意見之陳述：

㈠中間樁及構台以震動機打入、拔除，乃被上訴人為省錢而採取之便宜工法，其結果『造成鄰房牆壁及地面龜裂』，亦即鄰損結果非伊所致。

㈡長短向支撐跳5區施工，『造成每區兩邊約8公尺支撐未連續施做』，被上訴人不明其所指為何，畢竟，分五區開挖乃為配合被上訴人土方施工而採行之工法，此工法也經被上訴人同意，更係被上訴人指示。。

㈢『結論…甲方（凱健）決策及偷工減料，及支撐廠商未經本案結構技師而隨意變更及減量偷工造成連續壁變位傾量過大而造成鄰損…』（原審卷一第126 頁），然修正後設計圖及結構計算書由被上訴人同意而指示施工，伊出具之結構計算書有經專業結構技師計算，至於被上訴人是否再將修正後設計圖交本案結構技師重新計算則不得而知。惟被上訴人既然同意修訂版本，合理判斷已經結構技師確認，故鑑定人認伊未經本案結構技師而變更設計云云，容有誤會。

六、本件工程倘有瑕疵，乃依定作人即被上訴人指示所致，依法被上訴人無瑕疵擔保請求權，被上訴人未依工程合約第20條投保「鄰房損害險」，係造成損害擴大之原因，被上訴人債務不履行（未投保），其得依債務不履行之規定請求被上訴人賠償，以該損害賠償請求權於被上訴人請求賠償之範圍內主張抵銷。且伊已支付保險費2萬4793元，有96年8 月5日估驗單記載為憑，其已履行支付保費之義務，被上訴人當然有投保「鄰房損害險」之義務，其未投保，自屬損害之發生與擴大被上訴人與有過失，應依民法第217 條規定過失相抵，免除伊賠償義務。

七、又本件承攬工作，其縱有瑕疵責任，然被上訴人96年間經由台灣省結構技師公會鑑定已得知，本件遲至98年8 月方起訴求償，依民法第514條規定瑕疵發現已逾1年時效期間，自不得再向伊主張瑕疵擔保

八、於原審答辯聲明：①被上訴人之訴駁回。②如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

肆、原審判決：大發公司應給付凱健公司10,304,022元；達藝公司應給付凱健公司500 萬元，並均諭知擔保金額為假執行及免假執行之宣告。凱健公司其餘之訴及該部分假執行之聲請被駁回，凱健公司就其敗訴部分未提起上訴，此部分已確定。

伍、大發公司就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：原判決不利部分廢棄，廢棄部分駁回凱健公司在原審之訴及假執行之聲請，並補稱：

一、經雙方同意另由新北市土木技師公會鑑定，鑑定結果顯示鄰損發生主因乃被上訴人設計時未考量鄰地與工地沉陷差異所致（過失比例被上訴人凱健75%、達藝20%、大發5%），絕非大發公司之施做之安全支撐工程有何強度不足之缺失。

二、本次鑑定同時釐清長向支撐不連續的情形只是『因應本案基地傾斜特性支撐面調整為階梯狀』絕非被上訴人凱健營造所稱『懸空』之嚴重疏失（鑑定報告第13頁C 點，即本院卷一第204頁）。

三、大發公司雖有些許施工瑕疵，但審慎計算評估後無影響結構安全，壁體變形均未超過原設計量，大發公司更非導致鄰損之主因（同鑑定報告第11、12頁），導致鄰損之因素如下：連續壁漏水現象顯示連續壁廠商達藝公司連續壁實有缺失；身為統籌管理之營造廠之被上訴人，對本案鄰地保護措施設計不週，未詳盡評估鄰房屋齡、增建、基礎、地質條件，被上訴人於鄰損發生時，未採行暫停施工或修補反而放任損害擴大，又未提供下包即大發公司、達藝公司資源，製作足以控制變形量之構造物，可知統籌管理之營造廠被上訴人管理疏失才是導致鄰損發生及擴大之主因，三方責任比例分別為被上訴人（營造廠75％）、達藝公司（連續壁包商20％）、大發公司（支撐廠商5％）。

四、查本次鑑定人鑑定報告第14頁明確指出『…大發公司變更擋土支撐，長向支撐未撐擋土壁，改以大斜撐取代，雖屬合宜…其餘構材因目前皆已拆除，無法比對尺寸，並不能逕為判斷是否照圖施工。鑑於凱健公司稱大發公司未按原設計圖施工，但並未否認已照變更設計圖之構材配置…原則尚可認定支撐構材的配置已照圖施工。』

五、縱有損失（假設）被上訴人舉證之損害金額自相矛盾，其主張賠償鄰損2576萬餘元，然根據被上訴人自己提出之修補費鑑定結果顯示實際鄰損修補金額僅972萬7722 元，並非被上訴人主張數額。

六、根據新北市土木技師公會101年9月28日1280號回覆函（本院卷二第12頁，下稱1280號函）說明一、可知連續壁（達藝承做）如有大肚情形，而大肚正好位於圍令橫檔處，且凸出量大，將影響圍令以及水平支撐（大發承做）。根據函文說明

二、大發公司施工時打入中間樁並不至於造成鄰損，而拔除雖有樁孔坍塌、湧水風險，但實際上並無回填資料，且監測記錄顯示壁體傾斜穩定，故研判（大發）中間樁之打設及拔除無缺失。根據函文說明三、關於安全支撐支撐與結構物接合螺絲問題、構材彎曲、支撐不實等問題，經研判翼板微變形的水平支撐其承載力合乎需求，受力不減少；角撐缺失至完全失效僅6處，佔全案1.3 %，同跨度雙角撐皆失效的機率僅萬分之1.4 ；以上缺失對側向變形（大發之支撐變形）屬無影響或影響甚微。根據函文說明四、因大發公司前提出之結構計算書，其內容與施工圖（後有修正）及實際環境不符，故請大發公司重新提出執行分析，完全是因應『施工前鑑定』與『施工後爭議鑑定』屬性不同所為之措施而已。根據函文說明五、可知被上訴人對開挖區外的周邊地層及鄰近建物之影響評估並未確實，未調查鄰房有25年屋齡之情形，其耐受差異評估並不確實，亦是本案鄰損之主因。根據函文說明六、可知被上訴人如發現設計缺漏應增加項目，至於增加項目非下包（大發）承做內容，被上訴人應提出完整方案，而非要求下包責任承攬，免費施工。根據函文七、可知鑑定人評估大發公司責任比例為5%之根據為：1.小包（大發公司）按圖施工，縱有缺失亦較輕微，2.螺絲未上緊、螺絲不足或構材彎曲等缺失均不至於影響水平支撐（大發承做）承載能力，故判定大發公司責任比例為5%，鑑定人詳細說明判斷依據。

七、被上訴人稱U 型連接桿接合不實，造成水平支撐有效長度增大，亦非事實：對於U 型連桿，新北市土木技師公會1280號函明確表示該零件與支撐之關係『U 型連接桿規格與計畫書不符8 張，但仍能提供連接功能，節點束制狀態亦符合結構計算書模式』（第8頁第5點，本院卷二第15頁背面5、）。

八、新北市土木技師公會鑑定人已詳細說明材料瑕疵對支撐強度影響甚微，絕非造成變形增加之主要因素，新北市土木技師公會1280號回函已有說明。

九、按民法第495 條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效（1年），自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第125條所定15 年一般消滅時效之餘地，最高法院96年度第8 次民事庭會議作有決議。大發公司承攬工作縱有瑕疵，則無論被上訴人依何種請求權，均應依據短期相滅時效之規定於1年內行使權利。被上訴人早於96 年間經台灣省結構技師鑑定得知瑕疵（原審被證二：台灣省結構工程技師公會鑑定報告），卻於2年後之98年8月方起訴請求賠償，故被上訴人縱有損害賠償請求權，其請求權亦已罹於時效消滅，不得再向伊求償。

十、按系爭工程合約書第20條之約定，被上訴人有投保『營造綜合險、鄰房損害險、第三人責任險』之義務，伊依約負擔相關保險費，如有事故發生，應由被上訴人出面理賠。查系爭工程伊有支付保險費2萬4793元，有96.8.5第4期估驗單記載為憑（被證三），換言之，伊已依約履行支付保險費之義務，被上訴人當然有投保『營造綜合險、鄰房損害險、第三人責任險』之義務，以分攤風險；倘被上訴人未依約投保『鄰房損害險』，則其對鄰損損害之發生及擴大有嚴重過失，依民法第217條第1項過失相抵之規定，應免除伊賠償義務等語。

陸、達藝公司就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：原判決不利部分廢棄，廢棄部分駁回凱健公司在原審之訴及假執行之聲請，並補稱：

一、台北市土木技師公會以97年5月5 日第0000000號作成台北縣三重市自強路4段3巷鄰房損害之修復鑑定報告書，認為鑑定標的鄰房發生沉陷與建築物傾斜現象，確因緊鄰95重建字第089、495號建照工程施工造成，因此，責任歸屬應由該建照工程之起造人、承造人負責。原板橋地方法院為釐清基礎事實與本件相同之97年度建字第26 號爭議，委託台灣省土木技師公會鑑定，並於98年3月20日以98省土技字第1395號函提出97 -1253號鑑定報告書（以下簡稱省97-1253號鑑定）。板橋地方法院另因97年度建字第82 號案件，為95 重建字第089、495號建照工程損鄰事件，委託新北市土木技師公會鑑定，並於100年12月16日以新北土技字第1538號函提出98-0233號鑑定報告書（以下簡稱「新北98 -0233號鑑定報告」）。

二、查兩造間系爭合約第4條及第6條之約定，可知系爭承攬合約所約定之工作為連續壁工程。另按系爭合約附件之被上訴人採購明細及上訴人報價單，可知系爭合約所約定應完成之工作為連續壁本體，並包含連續壁頂端劣質混凝土與導溝之鑿除，及開挖後預留筋之鑿露等，由系爭合約第6條第1 項第4款及第25條第56款之約定，可知滲漏水及大肚打鑿之處理並非系爭合約之主給付義務，而屬約定應修補之瑕疵項目或系爭合約之從給付義務。伊之施工期間乃開工時起，迄連續壁完成時止，不含後續開挖期間。查伊自96年1 月開始施作連續壁，並於96年3 月12日完成，則伊於系爭合約之主給付義務即已履行完畢，被上訴人稱伊之工程承攬期間尚包含開挖期間，即屬無稽。

三、鄰房損害發生於96年4月6日，乃在伊之工作完成後。按一般工程經驗判斷，連續壁完成後，於開挖期間之地表土壤移動，即與連續壁工程欠缺因果關係，連續壁完成後，連續壁內側若不開挖，則整個地盤並無不平衡之新狀態，連續壁外側之地表土壤亦無移動之危險，自無發生損鄰之可能。連續壁壁體在開挖時，如無完整之安全支撐，根本不可能由連續壁壁體單獨抵抗側向壓力，此亦為原審判決第25頁第13行後段以下明白認定「因為長短向安全支撐沒有按圖施工、變更支撐設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈 （Bucking ）般的變形」，可知連續壁變形之情形，係因安全支撐未依規定施作，以致於造成連續壁壁體受側壓力而位移，與達藝公司施作連續壁無關。經查伊於96年3 月12日即已完成連續壁施工，且96年1月29日至96年3月12日連續壁施工期間並無造成鄰房損壞。查最早記錄處理鄰房損害之時間為96年4月6日（參原審原證13號、被上證5號，及上證3號等之96年4月6日工程日報表），且為被上訴人所不爭執，故首次發生鄰房損害之時間為96年4月6日。

四、再查，新北98 -0233號鑑定報告指出「…以機械打除劣質混凝土…研判不致使地層下陷、建物損壞龜裂。」（參鑑定報告第15頁第4行至第8行），故震動可能引起鄰房損害，但機械打除劣質混凝土之震動程度很小，尚不足以造成鄰房損害，已堪認定。是96年3 月23日至同月29日間，伊雖進場施作導溝劣質混凝土打除工作，但與96年4月6日發生之鄰房損害無關。

五、證人田鎮屹乃96年間受僱於被上訴人，擔任系爭工程工地主任，證稱鄰損係於其在職的時候發生，並表示「發生鄰損時連續壁施作完成，當時安全支撐還沒有作，正要打中間樁，當天早上打中間樁下去，下午馬上有鄰居來反應說房子有產生裂縫，後來鄰損持續發生」（參上證1號，本院卷一第 50頁）。證人田鎮屹既為工地主任，對現場之所有事務知之最詳，且其乃受僱於被上訴人，更無偏袒伊之可能，故其證詞之可信度極高。且被上訴人對於打設中間樁第一天就有鄰居反應房屋發生裂縫之事實亦不否認（參102年5月15日準備程序筆錄第5頁最後1行）。經查中間樁之打設時間為96年3 月15日至同月19日間（本院卷一第196 頁），當時系爭工程根本尚未開挖，支撐當然也尚未架設，更無連續壁變形可言。

六、新北98 -0233號鑑定報告指出「當疏鬆且飽和的砂土受到振動作用時，砂土顆粒與顆煩粒間孔隙趨於緊密…將造成支承力喪失，建築物受損。…以機械打除劣質混凝土…研判不致使地層下陷、建物損壞龜裂。」及「中間樁採用切割方式等能否抑制擋土牆變形及鄰房沉陷 ?…至於中間樁的移除，由於移除時機通常在地下一樓樓版完成後，此時開挖區外土壓力已由地下室結構體承受，連續壁的側向變形已經穩定，故不論是切除或拔除並不影響連續壁的變形。但是拔除方式有可能因樁深度與地質因素發生樁孔塌陷、湧水，衍生區外土壤下陷，造成鄰損情事，採用切割方式則可避免此種狀況發生。」（參新北97-0233號鑑定報告第14頁第16行~第15頁第8行，及第16頁第3行及第13行以下）。經查，被上訴人打設中間樁及拔除中間樁，均採用震動方式施工，則本件中間樁之打設及拔除，均有發生開挖區外土壤下陷之危險，但省97-1253號鑑定報告及新北98-0233號鑑定報告卻均漏未針對中間樁打設與拔除，是否造成鄰房損害作出結論。

七、復按歷次鑑定報告，地表土壤產生移動與沉陷乃造成鄰房損害之主因，但地表土壤產生移動與沉陷乃因連續壁側向變形所致，而連續壁側向變形則受支撐系統控制，故鄰房損害乃支撐系統不足所致，查新北98 -0233號鑑定報告指出「連續壁側向變形是鄰損的要因。本案深開挖工程造成建築物發生損害，乃因地基土壤產生移動、沉陷造成」（參新北98-0233號鑑定報告第11頁第4行以下），故連續壁側向變形，導致連續壁外側之地表不均勻沉陷，是發生鄰房損害之主要原因，且與歷次鑑定報告相符，則除前揭打設中間樁之震動問題尚未釐清外，前開地表不均勻沉陷造成鄰房損害之結論應無疑義。換言之，連續壁側向變形並非直接導致鄰房損害，而是連續壁側向變形越大，則引發之地表沉陷量越大，地表不均勻沉陷就越嚴重，而地表的不均勻沉陷將造成鄰房基礎間不等量的沉陷，才是鄰房發生傾斜及裂縫的主因。承前，地表土壤產生移動與沉陷乃造成鄰房損害之主因，但地表土壤產生移動與沉陷乃因連續壁側向變形所致，而連續壁側向變形則受支撐系統控制，故鄰房損害與連續壁施工欠缺因果關係，反而與支撐系統之設計與施工關聯密切。但支撐系統既非伊所設計，亦非由伊施作，故連續壁側向變形量過大乃非可歸責於伊，伊履行系爭合約並無過失可言，與鄰房損害更欠缺關聯性，至為顯然。

八、被上訴人主張開挖期間，伊公司延遲大肚鑿除時間，亦為導致連續壁側向變形擴大之原因云云，惟第1層支撐深度1.2公尺，連續壁導溝亦設計為1.2 公尺深，因此第一層支撐並無大肚鑿除之可能，僅於設置第2 層以下之支撐時才有大肚鑿除之可能。第2層支撐之施工期間為96年4月20日迄同年4 月30日（參新北98 -0233號鑑定報告第5頁表格第7點），與受僱於被上訴人，並擔任經理之證人張鐵鍊證稱大肚打鑿時間約在「4月底5月初」、4月底正在開挖「地下2樓」相符（參上證1號，本院卷一第48 頁），故伊顯無遲延進行鑿除，則被上訴人之主張乃與事實不符。退步言之，縱認大肚鑿除時間導致支撐架設時間延後，但延後多久，方對連續壁側向變形有關鍵性之影響，而影響程度為何？則均未見被上訴人說明，亦未曾舉證證明之。

九、鄰房損害之發生，乃被上訴人於評估鄰房對差異沉陷耐受度未盡周詳或心存僥倖所致，查新北98 -0233號鑑定報告指出「擋土結構雖符合設計安全，對於鄰房狀況與擋土壁側向變形導致的地表沉陷影響程度的評估若未盡周延，則鄰房因屋齡與維護狀況、增建情形、結構物之基礎型式、地質條件、既有沉陷量等綜合因素若較不能耐受差異沉陷便易發生損壞」、「未提供相當資源財物以製作控制變形量的構造物」（參新北98 -0233號鑑定報告第11頁第12行以下、第12頁第17行以下），方為鄰房損害之主因。

十、針對「本件滲水情況有無可能導致鄰損？」之問題，省97 -1253號鑑定之鑑定人廖國裕稱「這個很難判斷，我去看的時候，連續壁已經完成，是做雙重壁，我只能看到有一點漏水的地方，無法判斷是否導致鄰損。」（參上證1 號，本院卷第42頁），足證連續壁並無漏水嚴重之情形，而後又詢問「本件有無看到漏水有帶沙土？」，鑑定人廖國裕證稱「因為我去看的時候只能從一個小口看，其他的看不到，我看到的是沒有」，此外，同日準備程序中，證人田鎮屹證稱「連續壁多多少少一定會有一些滲水，滲水沒有帶沙，只有滲水。」（參上證1 號，本院卷一第50頁），再再證明系爭工程絕無所謂連續壁漏水嚴重之情形，也證明施工中及完工後之滲水並無帶出砂土之情形。既無砂土流失或被掏空，即無漏水導致損鄰之可能。則新北98 -0233號鑑定報告既認為「壁體滲漏水，若將砂土帶出，將產生掏空鄰地土壤，進而導致地層下陷，為鄰房損害之原因之一」，卻又僅依據省97 -1253號鑑定報告認為連續壁有滲漏水之情形，即推論連續壁滲漏水為鄰房損害發生原因之一，則推論過程漏未考量是否有砂土被析離帶出，則其推論過程顯有重大錯誤，自不足採。

、省97-1253號鑑定報告認為「無法將責任比例給予量化」（鑑定報告第14頁），其鑑定人廖國裕於本院99年度建上第24號99年12月2 日準備程序中，經法官詢問其對於原審判決認定之三方負責比例有無意見時，鑑定人廖國裕證稱「我無法判斷，因為沒有施工計畫、施工日誌等資料，所以無法進一步判斷。」（參上證1號，本院卷一第42 頁），可證明鑑定單位根本無任何資料可判斷所謂負責之比例。而新北98-0233 號鑑定仍未能取得相關資料，且過程中未曾予伊說明與提供資料之機會，竟能計算被上訴人之負擔比例，其鑑定過程與結果，顯有疏漏。且僅以「三方對防範未然與事件應變均有疏漏」，即作出「本鄰損事件責任負擔。比例為凱健公司70%，達藝公司20%，大發公司5%。」之建議，然遍查新北98- 0233號鑑定報告或任何相關證據或資料，均無法證明該比例認定之基礎以及標準，亦未說明計算比例之依據。且觀新北98 -0233號鑑定報告對此分配比例部分，明確記載為「鑑定技師建議」（參新北98 -0233號鑑定報告第12頁第18行），更加顯示此乃欠缺證據支持之個人意見或臆測而已。

、被上訴人於101年11月21 日提出自行委託鍾肇滿技師所作之評估報告（參被上證8 號），鑑定結果亦認為「角撐結合不實且螺絲數量不足且未焊接，致使水平支撐增加變形，為造成壁體變位增加之主要因素。」及「壁體變位增大，為造成損鄰程度增加之主要原因」（參被上證8號，評估報告第7頁），換言之，損鄰之主要原因為連續壁側向變形過大，導致地表沉陷所致，但連續壁變形過大則是因為支撐工程之瑕疵所致，而與伊施作連續壁無涉，且支撐工程乃由大發公司所承攬，自無由歸責於伊。

、按板院97年度建字第82號判決認「故上訴人得對被上訴人主張抵銷之損害金額自應以實際受損範圍為限，其因其他考量而對各受損鄰房所有權人優厚賠償於超過實際受損範圍者，自不能對被上訴人主張抵銷。…因臺北市土木技師公會之鑑定已涵蓋臺灣省結構工程技師公會鑑定標的而又擴大其範圍，故可取以為計算之依據，則上述臺灣省土木技師公會及臺北市土木技師公會之鑑定結論計算所得之數額總計為16,041, 056元。」（參上證5號，判決書第34頁），則被上訴人因損鄰事件所生之損害額為1604萬1056元，應堪認定。惟該損害與伊依系爭合約所完成之連續壁工作不具因果關係。

、依系爭工程合約第20條及連續壁工程報價說明書」第14條約定，應由被上訴人辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費用由伊與其他廠商共同負擔，其中綜合營造險部分，伊應按總工程款3/1000之比例負擔保險費用，被上訴人未依約定完成鄰房損害險之投保，方導致於鄰房損害發生，未能獲保險金之利益，而使損害未能受到填補，自應由被上訴人負擔其不利益。退萬萬步言，縱認鄰房損害之結果，伊是否有應負擔比例，尚有研議之餘地，但該損害未能受保險金之填補，乃因被上訴人未履行契約義務所致，則原應由伊負擔之比例，亦應改由被上訴人負擔之。

柒、被上訴人凱健公司於本院之答辯聲明：駁回上訴人之上訴，並補稱：

一、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項亦有明文。又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，而於定作人主張因可歸責於承攬人之事由，工作發生瑕疵請求損害賠償時，亦僅須證明有損害之發生及其間有因果關係存在，即為已足，如承攬人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，則應由承攬人就該不可歸責之事由，負舉證之責，此於定作人主張承攬人應負民法第 227條規定之不完全給付責任時，亦同。準此，本件被上訴人僅需就瑕疵之發生及與損害間有因果關係存在，負舉證責任，倘上訴人二人認不可歸責於渠等，則應由渠等負舉證之責。

二、本件鄰房損害係因達藝公司施作系爭連續壁工程及大發公司施作安全支撐工程不當所致，有下列證據可證：

㈠台北市土木技師公會「台北縣三重市○○路0段0巷鄰○○○○○○○○○○○○○號：0000000號）」之結論與建議第2點：「…㈡依據鑑定結果，鑑定標的的鄰房發生沉陷與建築物傾斜現象，確因緊鄰95重建字第089、495號建照工程施工造成，因此責任歸屬應由該建照工程之起造人、承造人負責」（被上證 9，鑑定報告書第14頁13-16行，本院卷二第222頁背面）。

㈡臺灣省土木技師公會「台北縣三重市95重建字第089、495號新建建築工程鄰房損壞修復及安全鑑定報告書（案號： 96-1611號）」之損害現況分析：「依據附件六觀測資料研判，其主要損害原因應為工程施工擋土壁變形，造成之周圍鄰房及地面沉陷」（被上證10：鑑定報告書第4頁2-3行，本院卷二第225頁背面）。

㈢臺灣省土木技師公會97-1253號鑑定報告書（原證3，下稱省97 -1253號鑑定報告）記載：「由達藝營造公司（連續壁專業施工廠商）所提供之安全支撐變更設計圖得知，專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）雖然改變靠近道路與鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代（詳見達藝營造公司所提供附件十之變更設計圖），惟安全支撐施工廠商……未將長向支撐固定於短向支撐上（即懸空）（詳見達藝營造公司所提供附件十之照片1至照片3），亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力的功能。」、「雖然專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）於會勘時提出水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之結構計算書，經比對監測報告結果，水平支撐強度確實小於警戒值，但本案之擋土壁體係採用勁性較高且為止水性的地下連續壁，且安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有『螺絲未鎖緊』、『斜撐未貼緊圍令』及『採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形』等現象（詳見凱健營造公司所提供附件十之照片5至照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為……短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking ）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5 月28日地表面下14M處（SI-8）之變形量達35.79MM，大於警戒值(33.1MM)（詳附件十一），也可進一步證實（本公會案號96 -1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成。」（見省97-1253號鑑定報告第11頁倒數第6行以下、第12頁）、「由凱健營造公司所提供附件十之照片12得知當支撐拆除後卻發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形的現象，於會勘時除了發現B3及B2頂版均有角隅裂縫外，也發現連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象（詳附件六之照片 4）研判，連續壁壁體漏水修繕之花費不到五萬元，並不能證明連續壁施工品質良好，又支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形及B3及B2頂版發生角隅裂縫等現象，是因連續壁施工瑕疵造成以上的缺失現象。」（見省97 -1253號鑑定報告第13頁）；台灣省土木技師公會復於98年7月9 日函（原證9），再次說明：「『B3及B2頂板均有角隅裂縫；連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象；連續壁外柱處鋼筋歪曲變形』是會勘時所見之事實，又97.8.7本公會第三次鄰損鑑定報告（96-1611）及本鑑定報告（97-1253）均證實鄰損原因為擋土壁（連續壁）變形所造成（見報告第12頁倒數第6 行）」等語。

㈣新北市○○○○○○00 00000號鑑定報告書（見本院卷一第190~208頁，下稱新北98-0233號鑑定報告）之鑑定結論記載：「1.a.正如三件公會既有之鄰房損害鑑定結論：連續壁側向變形是鄰損的要因。…b.連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、混凝土擣實不良而有裂縫、孔洞，開挖抽降水後因內外水壓差將會由壁體滲漏水，產生掏空鄰地土壤進而導致地層下陷，還有地下水位降低也產生壓密沉陷，由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏水情形，故連續壁施工缺失是鄰損的原因之一。大發公司…品質有缺失可能擴大變形量，故研判鄰損事件與安全支撐施工瑕疵也有關聯。2. e…支撐構材多屬再利用舊品，少數構材鑽切過度致有效面積減少、搬運撞擊變形、螺栓接合不緊密而權宜焊接等瑕疵，這些缺失都不符施工規範。甚者螺栓數量短少，更會增加系統破壞工程失敗風險，承包商有僥倖因循之過。

3.b….由鄰損鑑定報告可知，連續壁曾有多處漏水、修繕等情，在未完全止水前，抽地下水就有可能持續造成鄰地下陷鄰地龜裂。…」等語。

㈤實際從事前揭省97 -1253號鑑定報告之技師廖國裕於另案板院97年度建字第26號達藝公司請求凱健公司給付工程保留款事件中到庭證稱：「前一個鄰損鑑定的時候，認定連續壁已經有變形造成鄰房的損壞，我們從觀測紀錄中也確認有這個事實；開挖完以後側壓就進來，連續壁的部分必須要做到水平支撐的平整度，會影響到水平支撐的時間，這個是造成連續壁變形的其中一個原因…連續壁有大肚、鋼筋外露與滲水這個是一定會有的，但程度不會無限制，必須要適當的鑿除及止水…只就我們看到的現況作研判…造成連續壁變形，是跟大肚鑿除的時間與支撐的施工有關」等語（見原證11）。且就被上訴人訴訟代理人詰問大肚鑿除、滲水之發生與施工品質不良是否有關連等問題時，鑑定人證稱：（大肚鑿除、滲水之發生）當然與施工品質有關，只是程度多寡的問題…連續壁與支撐本身就要合在一起，要互相搭配，大肚鑿除的時間也會影響到支撐進行的時間，這個跟連續壁變形當然有關；滲水的程度也會影響連續壁的品質等語（見原證11，原審卷二第118頁背面、119頁、120頁正反面、121頁正反面）。復於該案承審法官訊問連續壁變形在實務上可能因素為何時，鑑定人明確證稱：「就是大肚鑿除的時間與安全支撐，本件鑑定人認為原因在大肚鑿除時間與安全支撐」等語（見原證11，原審卷二第121 頁背面末行）。又鑑定人於該案二審即本院99年度建上字第24號請求工程保留款事件審理時，亦證稱：「從安全監測資料發現連續壁有變形，所謂變形就是大肚，因為大肚造成鄰損，連續壁如果有大肚的話，就是地層擠壓，地層會往開挖面移動，所以造成鄰損，另從鄰損安全鑑定報告也是這麼認定…；鑑定報告所寫看到的現象都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷，我的判斷是因為有連續變形才會造成這些結果，原因就是連續壁有挫屈變形等語（見本院卷一第41頁、44頁）。

㈥另大發公司於施工過程中，使用之材料與約定之規格及品質均不符，其工程瑕疵計有「土壓計無法使用、使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型U 型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼、使用已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊」等重大工程疏失，有相關缺失照片可證（原證 7）。上開瑕疵造成鋼樑向外支撐力不足，導致施工地點鄰近建築物因地基滑動，受有龜裂、位移、漏水等損害。

㈦根據系爭工程之安全監測報告（原證 8）顯示，大發公司施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、SI-10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10~11日，SI-8段位移量最大值增加至19.47 mm，SI-9段位移量最大值增加至14.21mm ，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73 mm，至同年8月20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41 mm，SI-9段位移量最大值增加至34.43 mm，已然超出位移警戒值33.1mm，足見連續壁體於96年3月完成後至同年8月期間不斷位移。復由省97 -1253號鑑定報告附件八，鑑定人按安全監測資料整理之施工過程表（原審卷一第119頁），載明96年4月24日系爭工程第二層土方開挖時，開始出現壁體傾斜情形，至5 月後壁體變位持續增加得以佐證。查96年4月至同年8月，正是大發公司施作安全支撐工程期間，此期間因安全支撐工程向外支撐力量不足，無法擋住四方土石壓力，導致鄰房受有龜裂、漏水等損害，益證大發公司安全支撐工程之施工不良及使用材料規格、品質與承攬約定不符，與鄰房之損害間確有因果關係存在。

㈧又達藝公司承攬系爭連續壁工程，因其施工不當，導致大樓地下室連續壁漏水及腐蝕嚴重，亦有施工現場照片（原證10及原證12。按：原證12為原證10之連續拍攝照片）可稽。

㈨原審以及與本件相關之另案板院97年度建字第82號大發公司請求凱健公司給付工程保留款事件（見本院卷二第170 頁）、97年度建字第26號達藝公司請求凱健公司給付工程保留款事件（見原審卷二第60頁）以及本院99年度建上字第24號給付工程保留款事件（被上證12，見本院卷二第231 頁）均認本件鄰損與上訴人2人施工瑕疵有因果關係，上訴人2人應負賠償責任。

三、大發公司否認鄰損與其施工不當有關，惟：

㈠系爭修正後之安全支撐設計圖，係由大發公司依其專業知識與經驗，評估工地現況而自行變更設計，其提供設計圖予被上訴人後施作，與民法第496 條「定作人之指示」之規定不同，所謂「定作人之指示」，係指設計圖或施作方式係由定作人主動設計、提供予承攬人，要求承攬人按圖施工或依定作人要求之施作方式施作，苟設計圖或施作方式係由承攬人設計、提供予定作人者，則非定人之指示。且依社會常情，一般承攬工作，承攬人均會告知定作人其施工方式，如果定作人無異議、同意其施作，即謂該施工方式為定作人之指示，進而免除承攬人之瑕疵擔保責任，顯非公允，亦非民法第496條之立法意旨。

㈡被上訴人雖屬總承包商，然各項施工仍需仰賴專業之次承包商施作，因此，被上訴人提供予大發公司之原設計圖僅供大發公司參考，如大發公司視現場狀況，認有需修改設計圖而施作，則應就其提供之設計圖負責，此由省97 -1253號鑑定報告附件9 -2系爭安全支撐工程之原設計圖載明：「安全措施承包商特別注意事項 ：1、本圖僅屬一般構造，僅供參考，有關施工細節承包商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計畫經主任技師簽署後，據以作責任施工。 2、承包廠商施工時，應視現場土質之變化隨時注意四週及鄰房之情況，如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調或賠償。」可證（原審卷一第 123頁），因此，本件工程設計圖係由大發公司設計，提供予被上訴人，被上訴人信賴大發公司之專業，而同意其按新圖施工，與民法第496條「定作人之指示」不同。

㈢正常情形下，若安全支撐無法抵抗側向壓力時，水平支撐應變計會立即反應，即顯現值大於警戒值，然本件因大發公司有使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型U 型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼及已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊等重大工程瑕疵，使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，因此，水平支撐應變計之顯現值無法反應實際狀況，產生小於警戒值之假象，此由觀測資料顯示連續壁體於96年3 月完成後至同年8月期間不斷位移可證，故省97-1253號鑑定報告指出因大發公司上述缺失（尤其是螺絲未鎖緊、斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形等缺失），產生水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之假象，該鑑定報告並無矛盾之處，大發公司刻意扭曲鑑定報告，要屬不該。

㈣省97-1253號鑑定報告附件十第1頁有關「甲方為了省錢未顧慮老舊鄰房…甲方決策及偷工省錢」等內容，係達藝公司之指摘，非鑑定人之意見，此有台灣省土木技師公會另案回復原審法院之函文可稽（見原證 9）。且前揭中間樁及構台樁施作為安全支撐之一環，係由大發公司施工，苟以震動機打入為鄰損原因之一，亦應由大發公司負責。

㈤新北98-0233號鑑定報告（本院卷一第190頁）及新北市土木技師公會第1280號函（本院卷二第12頁）之認定，有諸多缺失，所引數據計算公式亦與工程實務不符，無足作為本件損害賠償比例之參考依據：

⑴新北98-0233號鑑定報告第10頁記載「支撐軸力之監測值普遍低於設計預估值，可合理懷疑因支撐接合物施工瑕疵，受力後潛在小幅滑動的趨勢，造成構建效能降低及連續壁側向變形量擴大」等語，與省97-1253號鑑定報告認定：「安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有『螺絲未鎖緊』、『斜撐未貼緊圍令』及『採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形』等現象（詳由凱健營造公司所提供附件十之照片5至照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形，也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為…短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking ）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5月28日地表面下14M處（SI-8）之變形量達35.79MM，大於警戒值（33.1 MM）（詳附件十一），也可進一步證實（本公會案號96 -1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成。」（見97 -1253號鑑定報告第11頁倒數第6行以下、第12頁，原審卷一第94 頁正反面）相符。然新北98 -0233號鑑定報告於第11、12頁就鄰損原因及責任比例之結論，對大發公司上開使用瑕疵物品，造成連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，導致水平支撐之受力變小或沒有受力，進而使工程人員未能即時處理問題等嚴重疏失，隻字未提，顯有疏漏，其率爾建議大發公司僅需負5％責任之結論，顯不可採。

⑵新北98 -0233號鑑定報告第10頁：「由本案各種留存資料並未記載支撐有產生彎曲、蛇行、浮起、下陷、挫屈等破壞，研判水平支撐的缺失尚無顯著影響連續壁的側向變形與地表沉陷」等語，明顯與97 -1253號鑑定報告記載因為大發公司上開短向支撐架設之瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈般的變形等語（97 -1253號鑑定報告第12頁）不同，且與前開認定「因支撐接合物施工瑕疵，受力後潛在小幅滑動的趨勢，造成構建效能降低」等語，互相矛盾，是新北98-0233號鑑定報告顯然刻意偏袒大發公司。

⑶新北98 -0233號鑑定報告第11頁：「對於鄰房狀況與擋土壁側向變形導致地表沉陷影響程度的評估若未盡周延，則鄰房因屋齡與維護狀況、增建情形、結構物之基礎型式、地質條件、既有沉陷量等綜合因素，若較不能耐受差異沉陷便易發生損壞。」等語，係指本件鄰損原因？抑或鑑定人之假設原因？如為本件鄰損原因，鑑定人據以認定鄰房狀況、地質條件、既有沉陷量等不能耐受差異沉陷之證據為何？未見鑑定人具體說明。且新北98 -0233號鑑定報告第12頁未具體說明其建議責任比例之根據為何。

⑷新北98 -0233號鑑定報告第12頁指稱被上訴人「未提供相當資源財物以製作控制變形量的構造物」，然查，本件連續壁工程及安全支撐工程係採包工包料方式承攬，而非由被上訴人提供材料及物資，是該鑑定報告前開認定，與兩造約定不符，明顯疏失，不足可採。

⑸被上訴人一再提出大發公司施工瑕疵包括接合構件、接合物等瑕疵，然新北98-0233號鑑定報告僅於第14頁e項略載「…惟支撐構材多屬再利用舊品，少數構材鑽切過度致有效面積減少，搬運撞擊變形，螺拴接合不緊密而權宜焊接等瑕疵，這些缺失都不符施工規範，甚者螺栓數量短少，更會增加系統破壞工程失敗風險，承包商有僥倖因循之過。」等語，未進一步分析上開缺失，且未將上開缺失列入第11、12頁研判鄰損原因及建議責任比例分擔之分析中。對照97-1253號鑑定報告之詳細論述，新北98-0233號鑑定報告就大發公司之缺失如構材變形、舊品鑽切過度，致有效面積減少，接合螺桿、螺栓數量減少、栓接變焊接，接合不緊密等不符合施工規範等瑕疵，未做詳細檢討，分析其應負擔之責任，顯然有所疏漏，且失公允。

⑹新北98 -0233號鑑定報告第12頁指稱被上訴人不應放任損害的擴大等語。然其前揭認定對被上訴人實不公平，蓋被上訴人已將相關工程下包予大發公司及達藝公司，施工缺失應由渠等自行負責，被上訴人縱有監督不周，所應分擔之責任比例，亦不至於大於實際施工廠方所應負之責任比例。且查，被上訴人知悉漏水後，即要求被上訴人達藝公司處理漏水情形，詎料上訴人達藝公司相應不理，被上訴人只好另請興宜安公司處理（原證14），且於鄰房發生損害後，緊急委請立紘工程有限公司（下稱立紘公司）與寶暐企業有限公司（下稱寶暐公司）以水泥灌漿、補強鄰房基礎，避免鄰損擴大（原證15，即被上證 2），並非未即時處理下包廠商之施工瑕疵及鄰損問題。

⑺新北1280號函第8頁第4點稱：「斜撐不實或與主撐連接異常情形4 處，觀察照片顯示，均以焊接取代螺栓接，仍可提供接合及傳遞力的功能，不影響擋土壁側向變形。」然依被上證8評估報告書之附件六照片NO10、17、18、19 、22、23、24、25、26、31、32、33、38、42、43等15張照片可知，螺栓數量不足且未以焊接取代，是上開函文及鑑定報告內容與事實不符。

⑻新北1280號函第8頁第5點稱：「U 型連接桿規格與計畫書不符8張，但仍能提供連接功能…」。然查，U型連接桿係固定水平支撐，接合不實會造成水平支撐有效長度增大，側向變形量增大，因此，並非只需提供連接功能即可，而應規格確實符合計畫書為是。

⑼達藝公司承包連續壁工程，雙方合約第25條第1項第32 款約定：「連續壁槽溝之挖掘不得造成地表土壤移動或危及鄰近建築物或火車軌道等，挖掘時必須使地面震動減至最低程度。」第26條第1項第1款約定：「承包人員應於其施工處所設置適當之防護圍籬、擋土設施、施工架等安全措施，以預防發生意外死亡、地層下陷、建築物之倒塌等危及公共安全及施工不當所造成鄰房損壞，一切後果由承包人負責。」、第22條約定：「乙方（即達藝公司）除本合約另有規定者外，如有違反合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（即凱健公司）所受損害賠償甲方。」又根據兩造系爭合約書附件「連續壁工程報價說明書」第13條第2項約定：「承包商應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉。」、第20條第6 項約定：「因連續壁體施工中或開挖過程中連續壁體滲水及其他原因乙方施工不良之因素，造成鄰房或四週之公共設施損壞，概由乙方負責其修護或賠償費用。」。

⑽大發公司承包安全支撐架設工程，除原設計圖載明「1.本圖屬一般構造，僅供參考，有關施工細節承包商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計劃經主任技師簽署後，據以作責任施工。2.承包廠商施工時，應隨現場土質之變化隨時注意四周及鄰房之情況如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調或賠償。…」（見原證2，原審卷一第123頁）外，於雙方合約第22條約定：「乙方（即大發公司）除本合約另有規定者外，如有違反合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（即凱健公司）所受損害賠償甲方。」又根據兩造系爭合約書附件「安全支撐工程報價說明書」第11條第2 項約定：「承包商應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉。」、第20條約定：「乙方應對本工程擋土系統及開挖施工之安全性獨自負完全責任，任何因開挖施工所導致本工程及鄰房道路之損害，均由乙方自行負全責…」。

四、達藝公司雖否認鄰損與其施工不當有關，惟：

㈠連續壁工程除為擋土支撐之功能外，其與安全支撐工程環環相扣（見原審卷二第101 頁之附件），施工上需相互配合，土方開挖時，連續壁承攬人需在場監視，除需隨時配合大肚鑿除工作外，並需注意有無滲水情形；因壁體平整時，方能吊放安全支撐，如有大肚情形，需立即鑿除，倘大肚程度嚴重，勢必延長鑿除時間，進而延後安全支撐之吊放及加壓，且滲水程度也會影響連續壁之品質及安全結構，如此一來，土方開挖後，連續壁體因無法得到支撐而產生傾斜、變形現象，並導致鄰損發生，準此，達藝公司之承攬範圍及施工期間，並非僅止於96年1月26日起至同年3月12日止之連續壁體本身施作部分，尚包含後續土方開挖後，配合安全支撐架吊放時之大肚鑿除工程，以及隨時注意有無漏水、滲水瑕疵之義務，此由系爭連續壁合約中連續壁工程報價說明書（見原證1）第19條第54款、第20條第4款、同條第6 款、同條第21款、同條第25款約定可證。足見達藝公司依系爭合約所應施作之項目，不僅為連續壁壁體之完成，尚包括連續壁壁體完成後，基地開挖與支撐架設過程中連續壁壁體之大肚鑿除及漏水、滲水之整修等工作，此觀諸達藝公司96年7月5 日第6期工程估驗請款單載有連續壁壁體劣質打除、壁體樑預留筋打除顯露修正等項目（原證23，原審卷二第208頁）亦明。

㈡鑑定人廖國裕於另案板院97年度建字第26號98年10月15日審理時，證稱：「連續壁已經有變形造成鄰房的損壞，我們從觀測紀錄中也確認有這個事實。…造成連續壁變形，是跟大肚鑿除的時間與支撐的施工有關。…連續壁與支撐本身就要合在一起，要相互配合。大肚鑿除的時間，也會影響到支撐進行的時間，這個跟連續壁變形當然有關。大肚鑿除的時間，會影響到支撐的時間，會跟連續壁品質有關係。」等語（原證11，原審卷二第118頁背面 ~121頁背面），亦可證明本件鄰損確與上訴人達藝公司未配合鑿除大肚以有關。

㈢達藝公司承攬系爭連續壁工程，非惟未積極配合挖土作業進行壁體大肚整修及混凝土打除等工程，且因其施工不當，導致大樓地下室連續壁漏水及腐蝕嚴重情形嚴重，造成鄰房淹水，於96年4月6日，即連續壁壁體部分完工後不久，被上訴人即接獲鄰房反應渠等房屋之地下室有漏水及壁體龜裂等情形，並於同年4 月10日及11日與鄰房協商鄰損事宜，上揭事實均有施工現場照片（原證12）及工程日報表（原證13）可證。又被上訴人於知悉漏水情況後，要求達藝公司處理漏水情形，詎料達藝公司相應不理，迫使被上訴人另行聘請興宜安公司處理壁體打除及牆壁漏水腐蝕等情形（原證14）。且因連續壁漏水嚴重，導致鄰房基礎下方泥沙流失，產生空隙，復加連續壁大肚嚴重，達藝公司以機械打除產生震動，致空隙加大，造成鄰損，被上訴人遂趕緊委請立紘公司以水泥灌漿、補強鄰房基礎，避免鄰損擴大（原證15）。參以鑑定人廖國裕於另案板院97年度建字第26號98年10月15日審理時，證稱：滲水的程度也會影響連續壁的品質等語（原證11，原審卷二第21頁），以及被上訴人嗣後施作雙重壁以解決連續壁滲水瑕疵等情，益徵鄰房損害與上訴人達藝公司施工不當，且未修補滲水，造成連續壁之滲水有關。

㈣達藝公司雖否認延滯壁體打除情形，且稱發生鄰損後伊介紹立紘公司為被上訴人以CCP 噴射止水樁進行修補云云。然查，依前揭被上訴人與達藝公司間合約附件之連續壁工程報價說明書第20條第4 款、同條第21款及同條第25款等約定，參以前揭施工現場連續壁大肚、漏水等相關照片，以及興宜安公司、立紘公司及寶暐公司（見原證14、15）向被上訴人所提請款單可知，連續壁確有大肚、漏水、滲水之情形，按諸上開約定，達藝公司有鑿除、切除及止水之義務，衡諸常情，倘非被上訴人指示達藝公司施作、修補，而達藝公司不為施作、修補，或不能配合被上訴人之工程進度施作，被上訴人豈會改委請他人施作？是達藝公司前揭主張，並非可採。

㈤訴外人田鎮屹雖於本院另案99年度建上字第24號99年12 月2日證稱：發生鄰損時連續壁施作完成，當時安全支撐還沒作，正要打中間樁，當天早上打中間樁下去，下午馬上有鄰居來反應說房子產生裂縫，後來鄰損持續發生云云。然查，中間樁施作期間為96年3月15日至19日，觀諸96年3月15日至19日、同年月20日之工程日報表，證人田鎮屹於其上均有簽名，惟其上並無鄰房損害之紀錄，迨至同年4月6日之工程日報表始有鄰房地下室淹水處理之記載，是證人田鎮屹上開證詞，是否可採，已非無疑。訴外人田鎮屹僅於96年間任職於被上訴人公司半年左右，於系爭工程開挖第三層時即離職，並未全程參與系爭連續壁及安全支撐工程（見達藝公司所提上證1，本院卷一第49 、50頁），故其證言無足作為有利於上訴人之證據。其次，縱認田鎮屹於另案之證言可採，由其證稱中間樁打下去就產生裂縫，中間樁是由支撐公司施作等語，亦可證明系爭鄰損發生與大發公司施工間確有因果關係，大發公司應就鄰損負最大責任甚明。

㈥訴外人樓家慶雖於本院99年度建上字第24號證稱：鄰損發生之原因，應係被上訴人所採取之工法所致，工法與施作的人無關，本件係因打中間樁震動過大，且未作地質改良造成鄰損；機器鑿除大肚會造成震動，但並不像打樁機器的震動來的大云云。訴外人樓家慶係於96年5月1日始至被上訴人公司任職，根據省97 -1253號鑑定報告附件八「按安全監測資料整理出施工過程表」顯示（原審卷一第119頁），於96年4月28日第二層開挖架支撐前，壁體及建物即有傾斜顯示，且樓家慶於另案證稱：「我所知道的鄰損是在我到職之前就有發生鄰損」，因此，關於96年5月1日以前，樓家慶於另案之證言，無法證明達藝公司於96年5月1日前無施工瑕疵，更無法證明其到職前之鄰發生，與達藝公司之施工無關。

㈦系爭連續壁施工方法及安全支撐施工方法，分由達藝公司及大發公司自行擬定，此由省97 -1253號鑑定報告附件九安全支撐與連續壁原設計圖9 -2安全措施承包商特別注意事項：「1.本圖屬一般構造，僅供參考，有關施工細節承包商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計畫經主任技師簽署後，據以作責任施工。2.承包廠商施工時，應隨現場土質之變化隨時注意四周及鄰房之情況如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調或賠償。」（原審卷一第123頁）以及省97-1253號鑑定報告結果認定被上訴人逕由地工專業小包按自己所擬定之施工方法來施工（見省97 -1253號鑑定報告第14頁第14行）可證。因此，訴外人樓家慶稱系爭鄰損係因被上訴人所用工法造成，並非屬實，反可證明系爭鄰損確實係由上訴人等施工所致。

㈧工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，瑕疵發見期間為五年，民法第499 條定有明文，因工作為建築物者，瑕疵非立即顯著，不易發見，故立法特別延長瑕疵發見期間，準此，達藝公司徒以96年3月12 日連續壁體本身施作完成，尚未接獲鄰損通知，即認其工程施作無瑕疵，鄰損與其施工無因果關係云云，顯昧於事實，不足可採。何況，依省97 -1253號鑑定報告附件十一所附之安全監測報告，可知系爭大樓新建工程施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、 SI-10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0 mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10-11日，SI- 8段位移量最大值增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14. 21 mm，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI- 9段位移量最大值增加至34.43mm，已然超出位移警戒值33.1 mm，可見連續壁於96年3月底完成後至同年8月期間不斷位移，則不論鄰損首次發現之時間究係96年3月15日至同年月19日，抑或96年4月6 日，上開時間均非鄰損之唯一時間，其後於開挖地下第二層及第三層時仍持續發生，準此，達藝公司稱96年3 月間中間樁打除與其無關，且96年4月6 日時僅開挖地下一層，深度不到2公尺，此時連續壁側向變形，尚不致發生鄰損，故鄰損與其無關云云，並非可採。

㈨被上訴人就本件工程建築基地有進行地質鑽探，有開泰工程有限公司製作之地質鑽探工程報告書（本院卷二第242 頁，被上證13）及省97-125 3號鑑定報告附件十六A、B地區地質鑽探報告可考。且查，本件之建築基地分為A、B兩區，由95年1月之B區鑽探報告得知共鑽6孔，其中BH-1與BH-2是屬於A區範圍，又於95年4 月對A區再次進行地質鑽探，共鑽2孔，經比對A、B兩區鑽探報告書得知，均建議選用「浮筏式基礎」、「地下連續壁」、「無需進行地質改良」及「設置適當監測系統」，B 區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達17米，而A區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達 25.5米，兩者均建議最下層水平橫向支撐應位於GL─9.00 M（約距開挖底部3.00 M），經核對「連續壁工程」與「安全支撐工程」合約書，A、B兩區之地下連續壁貫入深度均採用25.5米，最下層水平橫向支撐為距開挖底部3.00 M，且採用浮筏式基礎及監測系統，原設計之基礎工程所採用安全參數值均符合內政部頒佈之「建築物基礎構造設計規範」之規定，亦經省97 -1253號鑑定報告所肯認，此由省97 -1253號鑑定報告中關於「施作地中壁、扶壁、對鄰房作托基、進行地質改良、中間樁採用切割方式等能否抑制擋土牆變形及鄰房沉陷。原設計之基礎工程強度是否足夠？」、「依本件工地之水位、地質及四周鄰房等狀況，系爭工程基礎工程設計（含土方開挖、抽水施工、連續壁施作及安全支撐等）其安全之參數值應為多少？本件設計是否有達到安全參數？」、「為達上開參數標準，進行各工項時是否應選擇特殊工法？以何種方法監測本件工地之安全支撐有達安全參數標準？本件工程有無採取適當之方法監測基礎工程之安全參數？」等問題，鑑定分析均認為原設計之基礎工程所採用之安全參數值均符合該設計規範，已達安全參數，且依據A、B兩區鑽探報告之建議，採用「浮筏式基礎」、「地下連續壁」及「設置適當監測系統」之情況下，無需進行地質改良及選擇特殊工法就可達到地下開挖的穩定（見原證3，省97-1253號鑑定報告第16-19頁，即原審卷一第96頁背面至98頁）可證。

㈩地下室開挖後，會產生連續壁大肚現象，而造成開挖壁面不平整，不利於水平支撐的架設，所以需使用破碎器將其大肚部分敲除，再施做支撐架設的工作，連續壁之大肚固為施工中所常見，但其程度應有一定之合理限制，業據證人廖國裕於板院97年度建字第26號證稱：連續壁有大肚、鋼筋外露與滲水這個是一定會有的，但程度不會無限制，必須要適當的鑿除及止水；大肚鑿除、滲水之發生與施工品質不良，當然有關，只是程度多寡的問題；大肚鑿除的時間，會影響到支撐的時間，會跟連續壁品質有關係，滲水的程度也會影響連續壁品質等語（見原證11）。證人廖國裕於該案二審（本院99年度建上字第24號）亦證稱：連續壁有弄平，才能作圍令，才能架水平支撐，如果發生大肚的情形，做連續壁的人要趕快去鑿除弄平；是從照片挫屈變形部分瞭解變形那麼大；柱筋扭曲，是在連續壁裡面預埋的柱筋變形，從雙方提供的照片及鑑定報告（臺灣省土木技師98年3月20日第97-1253號）第11-9、11- 10頁變形曲線，知道連續壁有大幅度的變形，才會造成柱筋的彎曲；大肚鑿除包含 2部分，鑑定報告第11- 5頁觀測時間4月28日，當時施工是開挖到地下二層，大約地面下5米處，最大變形量位置大約在地面下9米，所以在開挖時就要先做小幅度的鑿除再架設支撐，再從鑑定報告第11 - 10頁，因為繼續往下開挖，觀測時間5月28日已經全部開挖完畢，支撐也架完，原來地下9米的變形量，變形到23.54mm，變形加大，在寫報告時，通稱為大肚鑿除；鑑定報告所寫看到的現象都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷，判斷是因為有連續壁變形才會造成這些結果，因就是連續壁有挫屈變形；如果上訴人可以提出資料證明按圖施工，可以證明上訴人無過失，因上訴人無法提出，就從照片及結果來判斷；鄰損是既成事實，鄰損造成原因很多，支撐有關係，連續壁也有關係，因為上訴人沒有辦法提出完整資料來說明有按照步驟施工，所以無法說絕對沒有關係等語（見上證1，本院卷一第41~ 45頁）。參以施工現場照片（被上證4、7）所示，確有大面積之大肚鑿除及滲水情形，導致被上訴人不得不施作雙重壁，以阻隔壁體滲水瑕疵。

五、被上訴人根據民法第227 條規定，以及與大發公司間之系爭工程合約第22條、系爭工程合約附件「安全支撐工程報價說明書」第11條第2 項、第20條約定，與達藝公司間之系爭工程合約第26條第1項第1款、第22條、系爭工程合約附件「連續壁工程報價說明書」第13條第2項、第20條第6項約定，分別向大發公司請求1,500萬元，向達藝公司請求500萬元之損害賠償，均屬有理：

㈠因上訴人二人未盡善良管理人之注意義務，有前揭施工上之瑕疵，以致受損鄰房之建築物所有人向被上訴人請求損害賠償，與業主東村建設股份有限公司達成協議，由業主先行代為支付賠償金額，共計25,760,054元（原證 4），被上訴人已分別於99年8月31日、同年9月3日、同年9月9 日、同年12月20日，連同營業稅、利息共計27,786,166元，如數償還東村公司。準此，被上訴人確實因上訴人二人施工不當，而發生25,760,054元之損失。

㈡上訴人等以鄰損修復之鑑定報告所建議修復金額僅1600餘萬元，主張損害金額非25,760,054元。然查，被上訴人所賠償之鄰損金額均係根據三重調解委員會之調解結論，或與鄰房所有人間之和解內容，或依台北縣建築物施工損壞鄰房民事事件處理程序第9 條之規定提存法院所為，查，鑑定人所為之鑑定修復費用，僅係「建議」而已，上訴人一再以被上訴人賠償之金額高於鑑定人「建議」之鑑定修復費用，質疑被上訴人是否真有賠償鄰房所有人，無視被上訴人係根據調解委員會之調解或和解書等依據賠償，顯屬無理。

㈢上訴人等復以被上訴人未投保鄰房損害險，主張被上訴人與有過失，依民法第217 條規定，得減輕或免除賠償云云。惟查：

⑴所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之；倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。而保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與侵權行為或債務不履行之損害賠償請求權，並非出於同一原因（最高法院68年台上字第42號判例參照）。是上訴人以被上訴人未投保鄰房損害險，而主張依民法第217 條過失相抵之規定，應減免其責任，於法未合。

⑵雖被上訴人與大發公司、達藝公司之工程合約第20條及系爭連續壁工程報價說明書第14條約定由被上訴人向國內保險業務辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，然查，上開合約第20條之條文僅一般例稿，兩造真意僅為投保營造工程財物損失險及第三人責任險，未包含鄰房損害險。蓋鄰屋龜裂倒塌之理賠金額龐大，有富邦產物保險提供之報價單（原證21）可證，因此，實務上，保險公司均不願承作非公共工程之鄰損責任投保。且因鄰屋龜裂倒塌責任之保險費甚高，次承包商要無可能僅以其承攬總金額之千分之三，或更低之比例，分攤保額；以本件為例，大發公司支付之保險費僅為工程款3/1000，即24,793元（原證22），達藝公司實際負擔之保險費，僅為總工程款1.5/1000，即20,451元（原證23），依渠等實際上負擔之金額，不可能投保鄰房損害險，且為上訴人二人所明知並同意不投保。上訴人二人身為專業地工廠商，承攬工程經驗豐富，對於其所負擔之保險費，究係投保何種保險，知之甚詳，其臨訟辯稱信賴被上訴人已投保鄰房損害險云云，顯屬卸責之詞。

㈣大發公司主張被上訴人之請求權已罹於時效云云。惟查，民法第495 條規定之「損害賠償」，並不包括加害給付之損害，有最高法院96 年度第8次民事庭會議決議可參。本件被上訴人係依民法第227 條有關加害給付請求損害賠償之規定，及相關合約約定，請求上訴人二人負損害賠償之責，依民法第125 條規定，請求權時效為15年，是本件請求並無罹於時效。

捌、被上訴人主張其承攬東村公司位於台北縣三重市溪尾街之三重市幸福段集合住宅大樓新建工程，被上訴人再將其中連續壁工程及安全支撐工程分別交由達藝公司及大發公司承攬施作，於施工過程中，導致上開大樓新建工程鄰近建築物高達116 戶受有牆壁龜裂、房屋漏水等損害，鄰房所有人因此向被上訴人請求損害賠償共2576萬54元，由東村公司先行支付，被上訴人與東村公司約定於99年12月31日前，被上訴人需將上開賠償金額如數返還東村公司，實際並已給付等情，為上訴人所不爭執，此部分足堪認為真實。惟被上訴人另主張上訴人等承攬之工程，各有過失責任造成工作物瑕疵，產生鄰房損害之加害給付，應依不完全給付規定及兩造契約約定，賠償被上訴人之損失等情，則為上訴人所否認，分別以上開情詞置辯。從而兩造爭執要點為：上訴人等是否違反承攬契約，有無不完全給付情事。上訴人抗辯被上訴人未投保「鄰房損害險」，對於損害之發生與擴大被上訴人與有過失，應依民法第217條規定過失相抵，有無理由。

玖、本件鄰損是否因上訴人2人施作所承攬工程不當所致，是否違反承攬契約而有無不完全給付情事：

一、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項亦有明文。又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，而於定作人主張因可歸責於承攬人之事由，工作發生瑕疵請求損害賠償時，亦僅須證明有損害之發生及其間有因果關係存在，即為已足，如承攬人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，則應由承攬人就該不可歸責之事由，負舉證之責，此於定作人主張承攬人應負民法第 227條規定之不完全給付責任時，亦同。準此，本件被上訴人僅需就瑕疵之發生及與損害間有因果關係存在，負舉證責任，倘上訴人二人認不可歸責於渠等，則應由渠等負舉證之責。

二、查達藝公司向被上訴人承攬上開新建工程之連續壁工程，及大發公司向被上訴人承攬該新建工程之安全支撐工程，其間因該新建工程之施工，導致鄰房牆發生壁龜裂、房屋漏水、不均勻沉陷與傾斜之情形，經臺灣省土木技師公會鑑定結果，認依觀測資料研判，主要損害原因應為工程施工擋土牆變形，造成週圍鄰房及地面沉陷，有該會鑑定報告書附卷可稽。而新北市土木技師公會於另案鑑定亦稱：「正如三件公會既有之鄰房損害鑑定結論：連續壁側向變形是鄰損的要因。」（見本院卷一第202頁鑑定結論1. a.），兩造對此亦不爭執。另臺灣省土木技師公會指派實際從事鑑定之技師廖國裕於板院97度建字第26號一案證稱：「鑑定時建築物已完成，鄰損已發生，前一個鄰損鑑定認定連續壁已經變形造成鄰房之損害，我們從觀測紀錄亦確認這個事實」（見原審卷二第118頁背面)。廖國裕並於本院99年度建上字第24號一案證稱：「從安全監測資料發現連續壁有變形，所謂變形就是大肚，因為大肚造成鄰損，連續壁如果有大肚的話，就是地層擠壓，地層會往開挖面移動，所以造成鄰損，另從鄰損安全鑑定報告也是這麼認定」；「鑑定報告所寫看到的現象都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷，判斷是因為有連續變形才會造成這些結果，原因就是連續壁有挫屈變形」(本院卷一第41頁、44頁)。由上開各鑑定報告及廖國裕之證詞，可知系爭大樓新建工程附近鄰房損害之主要原因，為該工程連續壁無法抵擋鄰房基地土壤側向壓力，致連續壁變形所致，其間亦有相當因果關係存在，是被上訴人之主張，應堪採信。

三、被上訴人主張連續壁變形之原因，係由於達藝公司所施作之連續壁有瑕疵，及大發公司所施作之安全支撐公程有瑕疵所致一節，業據其提出連續壁照片、施工現場照片在卷可憑（原審卷二第178~184頁、第209、210頁、本院卷一第286~292頁、298、299頁、本院卷二第85~106頁），觀諸上開照片，確有連續壁大面積打除大肚、鋼筋挫屈及連續壁滲水之情形，而經原審就發生鄰損之原因，委請臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果認：『安全支撐施工廠商大發公司未施作「短向加強支撐系統」，且未將長向支撐固定於短向支撐上，亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力之功能，安全支撐施工廠商於施作安全支撐時有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」、及「採用舊的支撐構件，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等現象，尤其螺絲未鎖緊，會使連續壁向內擠壓的側向壓力，無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令，及支撐、斜撐變形，亦造成側向無法完全傳遞之現象，上述之缺失現象，會使短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道地下連續壁確有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為長短向完全支撐沒有按圖施工、變更支撐設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁有如挫屈（Bucking ）般的變形，為造成鄰損主要原因；支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形之現象，B3及B2頂板均有角隅裂縫，連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象，此為連續壁施工瑕疵所造成；被上訴人未依地質鑽探報告資料選用適合工址環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及因應措施來招標計畫，逕由專業小包按自己所擬定之施工方法施工，且要求下包進行責任施工，未能善盡督導及防止鄰損危害擴大之責任，亦有施工不當及督導管理不良之缺失』等情（見原審卷一第94 ~95頁背面該公會98年3 月20日（98）省土技字第1395號鑑定報告第11-14頁）。

四、原審另案97年度建字第82號給付工程保留款事件審理中委請新北市土木技師公會鑑定結果亦認：「本案深開挖工程造成建築物發生損害，乃因基地土壤產生移動、沉陷造成，而土壤移動、沉陷則以擋土構造物因開挖後主被動土壓、水壓改變而變形，還有地下水位降低造成土層密壓及擋土構造滲水掏空泥土為主因，鄰地保護措施不夠妥適完善，沒有加強抑制擋土壁的變形與地層沉陷量，防範未然，以及未及時處理施工缺失，止絕壁體滲流水，應為本案鄰損事故的主要原因；連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、混凝土搗實不良而有裂縫、孔洞，開挖抽降水後，因內外水壓差，將會由壁體滲漏水，產生掏空鄰地土壤，進而導致地層下陷，還有地下水位降低，也產生壓密沉陷，由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏之情形，故連續壁施工缺失為鄰損原因之一；大發公司施作品質缺失可能擴大變形量，故研判鄰損事件與安全支撐施工瑕疵也有關聯」（本院卷一第202、203頁正面及背面）。又系爭大樓新建工程之設計係以連續壁作為地下室之壁體，有被上訴人提出該大樓之竣工圖在卷可按，建築物之外柱與連續壁連成一體，連續壁配筋在外柱位置處係預先組立部分之柱筋，並於開挖與支撐完成後，鑿除外柱處混凝土使接筋外露，再完成柱筋之組立，而依連續壁之施工照片所示，確有大面積之大肚打除、鋼筋外露及滲水現象，被上訴人嗣施作雙重壁（即複壁）以代之，是被上訴人辯稱上訴人之工作有瑕疵，與鄰房損害有相當之因果關係，應為足取。

五、上訴人雖抗辯係不可歸責於其等之事由所致，惟關於上開鄰損發生，究竟何原因所致，經臺灣省土木技師公會函示：「…由原安全支撐設計圖發現設計了3道『短向加強支撐系統』以取代區間臨時性擋土壁體之設置，開挖深度為11.99 公尺，又在開挖深度的範圍內設計了4層水平支撐，尤其第3層與第4層支撐之間距縮小為1.59M（其餘為3.0M），地下連續壁貫入深度達25.5米…。」、「…專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程）雖然改變靠近道路與鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代…，惟安全支撐施工廠商並未施作『短向加強支撐系統』（即未按圖施工），且未將長向支撐固定於短向支撐上（即懸空）…，亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力之功能。」、「…進一步由觀測資料知道地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商…實際施工情況及缺失照片研判，因為長短向安全支撐沒有按圖施工、變更支稱設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5 月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5 月28日地表面下14M處（SI- 8）之變形量達35.79M M，大於警戒值（33.1MM）…，也可進一步證實（本公會案號96 -1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成。」、「又於97年11月10日本案第一次會勘時，發現B3及B2頂板均有角隅裂縫…根據設計圖說是以連續壁作為地下室之壁體，…建築物之外柱是與連續壁連成一體，連續壁配筋在外柱位置處是預先組立部份之柱筋，並於開挖與支撐完成後，鑿除外柱處混凝土，使接筋外露再完成柱筋的組立。但…當支撐拆除後，卻發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形的現象，於會勘時除了發現B3及B2頂板均有角隅裂縫外，也發現連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象，…經由上述現象及依會勘時所見地下室確實採用雙重壁…研判，連續壁壁體漏水修繕之花費不到伍萬元，並不能證明連續壁施工品質良好，又支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形，及B3及B2頂板發生角隅裂縫等現象，是因連續壁施工瑕疵造成以上的缺失現象。」等語，有被上訴人提出該公會98年3月20日97 -1253鑑定報告書可憑（見原審卷一第94~95頁）。足見大發公司施作之安全支撐工程有未按圖施工之情事，惟上開爭新建工程之設計圖說，係以連續壁作為地下室之壁體，建築物之外柱與連續壁連成一體，連續壁配筋在外柱位置處係預先組立部份之柱筋，並於開挖與支撐完成後，鑿除外柱處混凝土使接筋外露再完成柱筋的組立，而達藝公司所施作之連續壁竟出現大肚、鋼筋外露及滲水現象，且該地下室又有採用雙重壁之情事，其施工品質顯有瑕疵，亦可認定。

六、達藝公司雖再抗辯連續壁出現大肚及滲水現象，係連續壁施工中所常見等語，惟連續壁抓掘至球狀形土壤時，如砂土與卵礫石層，因土壤的自立性較差，所以容易發生坍落，造成崩孔的情況，在混凝土澆置時，崩孔的地方將被混凝土所填滿，則地下室開挖後，會產生連續壁大肚現象，而造成開挖壁面不平整，不利於水平支撐的架設，所以需使用破碎器將其大肚部分敲除，再施做支撐架設的工作，連續壁之大肚固為施工中所常見，但其程度應有一定之合理限制乙節，業據鑑定證人廖國裕於板院97年度建字第26號到庭證述：「連續壁有大肚、鋼筋外露與滲水這個是一定會有的，但程度不會無限制，必須要適當的鑿除及止水。」、「（上訴人訴訟代理人問：大肚鑿除、滲水之發生與施工品質不良是否有關連？）當然與施工品質有關，只是程度多寡的問題。」、「大肚鑿除的時間，會影響到支撐的時間，會跟連續壁品質有關係。滲水的程度也會影響連續壁品質。」等語（見原審卷二第120 ~121頁）。足見達藝公司所施作之連續壁滲水現象嚴重，已逾合理範圍而不能卸免責任。且被上訴人就本件工程建築基地有進行地質鑽探，本件之建築基地分為A、B兩區，由95年1 月之B區鑽探報告得知共鑽6孔，其中BH-1與BH-2是屬於A區範圍，又於95年4月對A區再次進行地質鑽探，共鑽2孔，經比對A、B兩區鑽探報告書得知，均建議選用「浮筏式基礎」、「地下連續壁」、「無需進行地質改良」及「設置適當監測系統」，B 區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達17 米，而A區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達25.5米，兩者均建議最下層水平橫向支撐應位於GL-9.00M（約距開挖底部3.00 M），經核對「連續壁工程」與「安全支撐工程」合約書，A、B兩區之地下連續壁的貫入深度均採用25. 5米，最下層水平橫向支撐為距開挖底部3.00M，且採用浮筏式基礎及監測系統，原設計之基礎工程所採用安全參數值均符合內政部頒佈之「建築物基礎構造設計規範」之規定，此有同鑑定報告書第16 ~17頁可憑（見原審卷一第96頁背面倒數第2 行至第97頁），難認有可歸責於被上訴人設計不當之因素。

七、達藝公司另辯稱96年1月29日起至同年3月12日施工期間，未造成鄰房損壞，連續壁完成後之開挖期間，非屬其工程承攬期間，鄰房損害係發生於96年4月6日，係連續壁完成後，與連續壁工程欠缺因果關係云云，然查，被告達藝公司之施作期間，雖為96年1月26日起至同年3月12日止之連續壁體本身施作部分，然依兩造連續壁合約中連續壁工程報價說明書第19條施工要求第54款約定：「連續壁經開挖後若發現壁體不平整、偏離、或侵入結構體的施作空間時，承攬廠商需派員於期限內負責鑿除，由甲方負責協調挖土廠商協助運棄，未按本規定處理者，由甲方逕行僱工代為鑿除，其費用由承攬廠商負責，甲方並得逕自從工程款項中扣除違者」、第20條工程介面（報價基準）第4 款約定：「凡壁體大肚整修，壁頂劣質（不含開挖後扶壁之壁頂劣質）混凝土打除及預留筋打石彎出調整校正等，乙方須配合挖土作業之進度同時完成，否則由甲方代為僱工處理，並加倍由乙方工程款或保留款中扣除」、同條第6 款約定：「因連續壁體施工中或開挖過程中連續壁體滲水及其他因乙方施工不良之因素，造成鄰房或四周之公共設施損壞，概由乙方負責其修護或賠償費用」、同條第21款約定：「乙方除應事先提出緊急應變計畫外，土方開挖期間，得派員常駐工地監視壁體接縫是否有漏水情況，俾便採取CCP 止水措施（責任施工不另加價）；如乙方未能配合，除了由甲方代為僱工施作外，其所需之費用及其所致之一切損失，概由乙方應領之工程款中加倍扣還」、同條第25款約定：「本工程在基地開挖後若發現連續壁體滲水，湧砂時，承攬廠商須負責進行灌注高壓噴射止水椿，若承攬廠商無法配合時，由甲方逕行僱工代為處理，其費用由承攬廠商負責，甲方並得逕自從工程款項中扣除」等情，另參被上訴人所提出之96年7月5 日第6期工程估驗請款單載有連續壁壁體劣質打除、壁體樑預留打除顯露修正等項目（原審卷二第208頁原證 23），再觀諸新北市土木技師公會鑑定報所附安全監測報告及臺灣省土木技師公會第97 -1253號鑑定報告附件十一所附之安全監測報告，可知系爭大樓新建工程施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、SI- 10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0 mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10-11日，SI-8段位移量最大值增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14.21mm，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月20 日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI-9 段位移量最大值增加至34.43mm，已然超出位移警戒值33.1 mm，可見連續壁於96年3月底完成後至同年8 月期間不斷位移；復參以臺灣省土木技師公會98年3 月20日第97-12 53號鑑定報告書附件八安全監測資料整理出施工過程表（原審卷一第119頁），亦載明96年4月24日系爭工程地下第二層土方開挖時，開始出現壁體傾斜情形，至5 月後壁體變位持續增加，依上開約定，上訴人焉能無配合鑿除及修復滲漏水之義務。是達藝公司以其連續壁壁體已於96年3 月12日完成，而鄰房毀損之最早發現時間為96年4月6日，主張鄰房毀損與其連續壁施作工程無因果關係云云，並非可採。

八、依據台灣省土木技師公會鑑定報告（原審卷一第94頁正反面，即鑑定報告第11頁倒數第6 行以下至第12頁）認為【由達藝營造公司（連續壁專業施工廠商）所提供之安全支撐變更設計圖得知，專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）雖然改變靠近道路與鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代（詳由達藝營造公司所提供附件十之變更設計圖），惟安全支撐施工廠商並未施作「短向加強支撐系統」（即未按圖施工），且未將長向支撐固定於短向支撐上（詳由達藝營造公司所提供附件十之照片1至照片3），亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力的功能」、「雖然專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）於會勘時提出水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之結構計算書，經比對監測報告結果，水平支撐強度確實小於警戒值，但本案之檔土壁體係採用勁性較高且為止水性的地下連續壁，且安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等現象（詳由凱健營造公司所提供附件十之照片5至照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外，斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象，會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道，地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為長短向安全支撐沒有按圖施工、變更支撐設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking ）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5 月28日地表面下14M處（SI- 8）之變形量達35.79MM，大於警戒值（33.1MM）（詳附件十一），也可進一步證實（本公會案號96 -1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成】等語。足證被上訴人主張大發公司於施作安全支撐時，亦未盡善良管理人之注意義務，使用之材料與約定之規格及品質不符等情，信有可徵。由被上訴人主張其工程瑕疵計有土壓計無法使用、使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型U 型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼、使用已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊等重大工程疏失之情，有被上訴人提出之照片附卷可稽（見本院卷第102至106頁），此等瑕疵造成鋼樑向外支撐力不足，導致施工地點鄰近建築物因地基滑動，受有龜裂、位移、漏水等損害，應屬有相當因果關係。且本件工程之安全監測報告顯示，施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、SI -10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0 mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10-11日，SI- 8段位移量最大值增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14.21mm，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI-9段位移量最大值增加至34.43mm，已然超出位移警戒值33.1mm，此有被上訴人提出之信威技術工程股份有限公製作之觀測紀錄附卷可參（見原審卷二第107至110頁），足見連續壁於96年3月底完成後至同年8月期間不斷位移。參以上開鑑定報告附件八，鑑定人按安全監測資料整理之施工過程表（見原審卷一第119頁），載明 96年4月24日系爭工程第2層土方開挖時，開始出現壁體傾斜情形，至5月後壁體變位持續增加得以佐證。該位移期間即 96年4月至同年8月間，正由大發公司施作安全支撐工程期間，此期間因安全支撐工程向外支撐力量不足，無法擋住四方土石壓力，導致鄰房受有龜裂、漏水等損害，益證大發公司安全支撐工程之施工不良及使用材料規格、品質與承攬約定不符，與鄰房之損害間確有因果關係存在。

九、又達藝公司以訴外人樓家慶於另案本院99年度建上字第24號之證言，作為鄰損與其施工無因果關係之證明，然查該案99年8 月11日準備程序，證人樓家慶於法官詢問大肚是否會影響到連續壁施作時，證述會影響安全支撐的平整度，並稱小部分（大肚）通常以人工鑿除（見原審卷二第153 頁起，達藝公司之提出之被證 2）。惟查現場施工照片（見原審卷二第209頁起，原證 24）以及上訴人達藝公司之照片（見本院卷第195至197頁），顯示系爭連續壁大肚面積範圍廣大，且證人樓家慶於上開期日亦證述本件大肚鑿除除以人工方式外，另以機械打除之語，足證本件大肚程度嚴重無疑，否則何需以機械打除。何況該證人樓家慶非專業結構技師，所為有利於達藝公司之證述，自不足以推翻上開專業技師公會之鑑定結果，其於另案之證言不足採為有利上訴人之證據。

十、達藝公司又抗辯不論首次發生鄰損之時間為96年3 月15日至19日間或96年4月6日發生，均與連續壁施工及以機械打除劣質，混凝土作業無關，打設中間樁之震動及拔除之震動，始與鄰房毀損具有高度關聯性云云，並援引證人田鎮屹、樓家慶、張鐵鍊之證詞及新北市土木技師公會之鑑定報告為證。惟查，證人即曾任被上訴人工地主任之田鎮屹雖於本院99年度建上字第24號一案證稱：發生鄰損時連續壁施作完成，當時安全支撐還沒作，正要打中間樁，當天早上打中間樁下去，下午馬上有鄰居來反應說房子產生裂縫，後來鄰損持續發生等語，證人即曾任被上訴人現場工程師之樓家慶證稱：鄰損發生之原因，應係被上訴人所採取之工法所致，工法與施作的人無關，本件係因打中間樁震動過大，且未作地質改良造成鄰損；機器鑿除大肚會造成震動，但並不像打樁機器的震動來的大等語。證人即被上訴人之經理張鐵鍊證稱：大肚鑿除之時間約為96年4月底5月初等語。另新北市土木技師公會之鑑定報告亦載：以機械打除劣質混凝土，研判不會使地層下陷、建物損壞龜裂等語。然查，觀諸卷附中間樁施作期間即96年3 月15日至19日，證人田鎮屹於其上均有簽名，惟其上並無鄰房損害之紀錄，迨至同年4月6日之工程日報表始有鄰房地下室淹水處理之記載（本院卷一第249頁)，則其證稱因施打中間樁震動過巨造成鄰房損害云云，並非可採。再證人樓家慶亦證稱其係95年5月1日始受僱於被上訴人派駐於系爭大樓新建工程之工地，是其所證因打中間樁震動過大造成鄰損云云，顯非其所親自見聞，且其亦證稱其無法提供震動速率，因其非專業結構技師等語，是其關於此部分之證詞，亦非可採。再本院曾函詢新北市土木技師公會關於大發公司打設中間樁有無缺失，是否為鄰損之原因，經該公會函稱：以振動錘擊方式打設與拔除中間樁，會引起地盤振動，鄰近建築物是否受影響產生損壞，主要考量因素為地質條件、振源機制、振源距離及建物現況，本案最南排樁位距基地邊緣約3.5M，距鄰房約7M，鄰屋型式、現況介於磚造或加強磚造、堅實之現代化鋼筋混凝土建物之間（其垂直向、徑向及切向之安全距離詳如該文所載），因鑑定未蒐集到打樁時造成鄰房損壞的資料，故研判打入中間樁尚不致造成鄰房龜裂、損壞，另根據大發公司工作日記，中間樁拔除時間為96年8 月1日至6日，雖拔除樁有樁孔坍塌、湧水現象，但實況並沒有關於回填孔的異常報告，而拔樁之後的安全監測資料，壁體傾度管觀測值屬穩定，故研判打設及拔除中間樁沒有缺失等語，有該公會第1280號函在卷可考（本院卷二第12頁），益徵本件鄰房損害，並非施打中間樁震動過大所致。又新北市土木技師公會之鑑定報告雖載有以機械打除劣質混凝土，研判不會使地層下陷、建物損壞龜裂等語，然觀諸該公會之鑑定報告，另載有連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏之缺失，是不能僅執該鑑定報告之片斷，認上訴人並無可歸責之事實。另上訴人雖執稱96年4月6日時僅開挖地下一層，深度不到2 公尺，此時連續壁側向變形，尚不致發生鄰房損害云云。然96年4月6日為鄰損首次發現之時間，並非鄰損之唯一時間，其後於開挖地下第二層及第三層時仍持續發生，此由前開⒋所述之安全監測報告所示96年3月至8月連續壁體陸續位移即明，是不能以張鐵鍊證稱於96年4月底5月初打電話請上訴人來大肚鑿除等語，即認鄰房損害與系爭連續壁工程無關係，是上訴人上開抗辯，亦非可採。

、達藝公司復抗辯地表土壤產生移動與沉陷，乃因連續壁側向變形所致，而連續壁側向變形則受支撐系統控制，故鄰房損害乃支撐系統不足所致云云，並援引被上訴人於本院所提出其委請鍾肇滿技師所製作之評估報告為證（本院外放證物）。惟查，系爭大樓新建工程之安全支撐施作雖有瑕疵，但上訴人施作連續壁工程亦有瑕疵，該等瑕疵與業主之未善盡督導責任及防止鄰房損害擴大，為鄰房損害之共同原因，業如前所述，尚難以大發公司施作安全支撐有瑕疵，即謂達藝公司施作連續壁工程無瑕疵。

、上訴人等均抗辯鄰房損害之發生，乃被上訴人於評估鄰房對差異沉陷耐受度未盡周詳或心存僥倖所致，不應由上訴人分擔云云。然查，被上訴人就本件工程建築基地有進行地質鑽探，有其提出開泰工程有限公司製作之地質鑽探工程報告書（本院卷二第242頁)及臺灣省土木技師公會98年3 月20日第97 -1253號鑑定報告附件十六A、B地區地質鑽探報告附卷可按。又本件之建築基地分為A、B兩區，由95年1月之B區鑽探報告得知共鑽6孔，其中BH-1與BH-2是屬於A區範圍，又於95年4 月對A區再次進行地質鑽探，共鑽2孔，經比對A、B兩區鑽探報告書得知，均建議選用「浮筏式基礎」、「地下連續壁」、「無需進行地質改良」及「設置適當監測系統」， B區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達17 米，而A區鑽探報告建議地下連續壁之貫入深度需達25.5米，兩者均建議最下層水平橫向支撐應位於GL─9.00M（約距開挖底部3.00M），經核對「連續壁工程」與「安全支撐工程」合約書，A、B兩區之地下連續壁的貫入深度均採用25. 5米，最下層水平橫向支撐為距開挖底部3. 00M，且採用浮筏式基礎及監測系統，原設計之基礎工程所採用安全參數值均符合內政部頒佈之「建築物基礎構造設計規範」之規定，亦經臺灣省土木技師公會上開鑑定報告所認（該報告第16 -17頁）。況縱被上訴人有上訴人上開指述之情形，亦屬被上訴人就鄰房損害有共同之原因力，尚非得以此謂系爭連續壁工程瑕疵，係非可歸責上訴人。是上訴人上開所辯，並非足採。

、證人廖國裕雖於證稱連續壁滲水有無帶土沙出來，如果沒有不會造成鄰損，如果有就會；本件連續壁滲水有無可能導致鄰損很難判斷，去看的時候連續壁已經完成，是做雙重壁，只能看一點漏水的地方，無法判斷是否導致鄰損；連續壁有大肚鋼筋外露與滲水這個是一定會有的因為看的時候只能從一個小口看，其他的看不到，我看到的是沒有（本院卷一第42、45頁）。然連續壁挫屈至球狀形土壤時，如砂土與卵礫石層，因土壤的自立性較差，所以容易發生坍落，造成崩孔的情況，在混凝土澆置時，崩孔的地方將被混凝土所填滿，則地下室開挖後，會產生連續壁大肚現象，而造成開挖壁面不平整，不利於水平支撐的架設，所以需使用破碎器將其大肚部分敲除，再施做支撐架設的工作，連續壁之大肚固為施工中所常見，但其程度應有一定之合理限制乙節，業據證人廖國裕於原審另案證稱：連續壁有大肚、鋼筋外露與滲水這個是一定會有的，但程度不會無限制，必須要適當的鑿除及止水；大肚鑿除、滲水之發生與施工品質不良，當然有關，只是程度多寡的問題；大肚鑿除的時間，會影響到支撐的時間，會跟連續壁品質有關係，滲水的程度也會影響連續壁品質等語（原審二第120正反面、121頁正面）。證人廖國裕另於本院另案證稱：連續壁有弄平，才能作圍令，才能架水平支撐，如果發生大肚的情形，做連續壁的人要趕快去鑿除弄平；是從照片挫屈變形部分瞭解變形那麼大；柱筋扭曲，是在連續壁裡面預埋的柱筋變形，從雙方提供的照片及鑑定報告（臺灣省土木技師98年3月20日第97-1253號）第11-9、11- 10頁變形曲線，知道連續壁有大幅度的變形，才會造成柱筋的彎曲；大肚鑿除包含二部分，從鑑定報告第11-5頁觀測時間4 月28日，當時施工是開挖到地下二層，大約地面下五米處，最大變形量位置大約在地面下9 米，所以在開挖時就要先做小幅度的鑿除再架設支撐，再從鑑定報告第11-10 頁，因為繼續往下開挖，觀測時間5 月28日已經全部開挖完畢，支撐也架完，原來地下9米的變形量，變形到23.54mm，變形加大，在寫報告時，通稱為大肚鑿除；鑑定報告所寫看到的現象都叫做「果」，再從安全監測系統觀測報告來判斷，判斷是因為有連續壁變形才會造成這些結果，因就是連續壁有挫屈變形；如果達藝公司可以提出資料證明按圖施工，可以證明上訴人無過失，因達藝公司無法提出，就從照片及結果來判斷；鄰損是既成事實，鄰損造成原因很多，支撐有關係，連續壁也有關係，因為達藝公司沒有辦法提出完整資料來說明有按照步驟施工，所以無法說絕對沒有關係等語（本院卷一第41、43、44、45頁）。至於達藝公司所援引廖國裕上開無法判斷之證詞，係因系爭大樓新建工程已完成，且已做雙重壁，故無法從事後判斷，然從施工現場照片所示（本院卷一第286~292、298、299頁、本院卷二第85 ~106頁），可知確有大面積之大肚鑿除及滲水之情形，以致被上訴人不得不施作雙重壁。另證人樓家慶雖證稱：這種連續壁工法無論到哪裡都有可能發生大肚或滲水之情形等語，惟連續壁之工法為何？有無按圖施工？即如證人廖國裕所證上訴人並未舉證證明，自難以樓家慶證詞，認連續壁大肚或滲水係不可歸責於達藝公司之事由。另證人田鎮屹證稱：連續壁多多少少一定會有一些滲水，滲水沒有帶沙，只有滲水等語，惟證人田鎮屹證稱其於96年間在被上訴人公司任職半年，在開挖第三層時離開，則其是否目睹全部之情形，即非無疑，且連續壁工程僅開挖面能直接檢視成品，其餘多屬隱蔽，品質缺失顯現在可見的滲漏水掏砂、鋼筋裸露、大肚及衍生的支撐延遲等，隱蔽部分藉助超音波檢測及混凝土澆置記錄，也可能有相類缺失如混凝土包泥、搗實不良等，因為施工中內外水壓差關係，其影響不僅是壁體側向變形，亦含可見的與不可見的滲流導致地盤沉陷，有新北市土木技師公會第1280號函在卷可參（本院卷二第12頁以下），是尚難以田鎮屹目視之情形，而認達藝公司施作之連續壁工程無瑕疵。再新北市土木技師公會出具之鑑定報告雖認關於抽地下水部分，因無抽水狀況之記載，且開挖面以下的壁體是否有孔洞漏水不能目視得知，對於出水量、含砂量的變化也沒有監測紀錄，難以判定抽地下水對鄰地下陷或鄰房龜裂的影響程度等語，顯係針對抽地下水部分是否會造成鄰地下陷或鄰房龜裂而論，與該報告所認由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏情形，故連續壁施工缺失是鄰損的原因之一等語，並無矛盾之處。是上訴人上開抗辯，亦非足採。

、上訴人等抗辯新北市○○○○○○00 00000號鑑定報告建議本件鄰損之負擔責任比例為被上訴人75 %、達藝公司20% 及大發公司5 %（本院卷二第203頁），嗣本院再函詢新北市土木技師公會建議責任比例分擔之根據為何？一般工程鄰損案例，總承包商應負擔之監督不周責任比例為何？經該公會以第1280號函覆稱：「七、㈠鑑定人本於權限，就訪查、蒐集所得資料，依據學理與實務，經歸納、比對、分析，研判後做成結論與建議，協力包商若已依圖施工，執行細節縱有瑕疵，結果並不逾預估值，所負責任相對輕微，上層廠商應負更高的綜理決策責任。水平支撐支撐工程是施工成果多能直接檢視的項目，由第㈢項說明，支撐應變計之顯現值雖無法與連續壁變形量做精準量化比較，但大致趨勢仍相對應。安全支撐接合物構材螺絲未上緊、螺絲數量不足、構材彎曲、斜撐不實等瑕疵，不致降低水平支撐承載能力，但有1.3%比例會導致部分區域連續壁發生增加估計為0.18cm側向變形量的效應，占原設計預估最大變形值4.96cm之3.6%，對擋土壁側向變形雪上加霜，又小包使用與規範、計畫不相符的材料，理應受違規扣錢處罰，故鑑定結論建議水平支撐廠商負責5%。連續壁工程僅開挖面能直接檢視成品，其餘多屬隱蔽，品質缺失顯現在可見的滲漏水掏沙、鋼筋裸露、大肚及衍生的支撐延遲等，隱蔽部分藉助超音波檢測及混凝土澆置記錄，也可能有相類缺失如混凝土包泥、搗實不良等。因為施工中內外水壓差關係，其影響不僅是壁體側向變形，亦含可見的與不可見的滲流導致地盤沉陷。管理應自嚴謹周延的規畫開始，非僅監督工程的施作，而施工時將工程安全與品質作為管理之第一考量，糾正分包均以專業營造廠為標的，嚴格督導執行設計案，凡協力包商違反契約及規範，必即時糾正，並在定期估驗及其他措施有效因應，另就其他工項如土方挖掘與抽排地下水一併嚴格控管，且施工與品管重要文件應翔實記載並妥善保存。本案總承包商顯有防減災規畫欠周、且疏於執行施工與品質管理及記錄、又對土方挖掘與地下水位控制沒有合宜管理的證明，種種管理缺失，應對損鄰事件負大部分的責任。㈡總承包商應負擔之監督不周責任比例應參酌個案實際狀況而定，除監督外，更須探究綜合管理責任，已如前面所述。」（本院卷二第16頁背面、第17頁）。惟本件連續壁工程及安全支撐工程係採包工包料方式承攬，依被上訴人與達藝公司之連續壁工程報價說明書第18條材料供應規定：「除鋼筋、預拌混凝土、鋼筋續接器材料由甲方（指被上訴人）提供外，其他皆由乙方（指達藝公司）負責」（原審卷一第33頁），與大發公司所立合約第10條材料機具約定：「本工程建築物本體所需之機具材料，除合約另有約定外，概由乙方自理」（原審卷一第51頁）、第25條約定：「1.除施工用水、電源由甲方提供外，其餘一切工料、機具等均由乙方負責，3.本工程一切工料均由乙方自備」，又其等所立之安全支撐工程報價說明書第18條材料供應規定：「甲方（被上訴人）僅在預拌混凝土車可達處供應圍令縫隙背填（或樁根固）所需之預拌混凝土材料」（原審卷一第67頁），可見被上訴人除提供部分之鋼筋、預拌混凝土外，其餘均由上訴人等負其全責，而達藝公司所施作之連續壁工程及大發公司所施作之安全支撐工程有瑕疵，有如上述，且大發公司工程瑕疵計有「土壓計無法使用、使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型U 型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼、使用已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊」等多項重大工程疏失，再者。省97-1253號鑑定報告附件9-2系爭安全支撐工程之原設計圖載明：「安全措施承包商特別注意事項：1 、本圖僅屬一般構造，僅供參考，有關施工細節承包商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計畫經主任技師簽署後，據以作責任施工。2 、承包廠商施工時，應視現場土質之變化隨時注意四週及鄰房之情況，如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調或賠償。」（原審卷一第123 頁），安全支撐工程報價說明書第11條約定：「…凡施工中損及鄰房、倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任」（原審卷一第67頁）、第19條第20款約定：「任何因開挖施工導致工程及鄰房道路之損害，均由乙方自行負責…」；另連續壁工程報價說明書第13條約定：「承包商…凡施工中損及鄰房、倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任」（原審卷一第32頁），足見兩造就施工瑕疵造成鄰損已有明確之約定，自應受此約定之拘束，綜觀前所述，應認大發公司之過失責任較達藝公司為重。雖新北市土木技師公會鑑定結果認大發公司之安全支撐工程無「懸空」之瑕疵，但與大發公司應負責之比例不生影響。

、綜上所述，本件被上訴人主張達藝公司施作之連續壁工程及大發公司施作之安全支撐工程有瑕疵，致系爭大樓新建工程附近之鄰房受損，使其賠償鄰房所有權人致受有損害，其間復有相當因關係存在，上訴人等並未能證明其等施作工程瑕疵所造成之損害，係不可歸責於其等之事由所致，被上訴人主張上訴人等應依系爭合約及民法第22 7條規定對其負損害賠償責任乙節，應屬有據。又系爭大樓新建工程附近之鄰房損害之原因，並非僅係上訴人施作工程有瑕疵所致，被上訴人任由專業施工廠商按自己所擬定之工法施工，未盡督導之責等情事，亦有過失，爰審酌兩造過失對於鄰房損害之原因力，並參酌臺灣省土木技師公會第97-1253號鑑定報告、新北市土木技師公會之鑑定報告、新北市土木技師公會第1280號函及鍾肇滿土木結構技師事務所出具之支撐構材與角撐支擋失效時之評估報告書（本院卷外放），認兩造應負責任之比例為，達藝公司30%，大發公司50%，被上訴人20 %，新北市土木技師公會之鑑定報告所認定之責任之比例，與事實尚有未合，為不可採。

、被上訴人主張其賠償鄰房所有權人共計2,576萬0,054元乙節，為上訴人所不爭執，已如前述，惟上訴人抗辯應依臺北市土木技師公會及臺灣省土木技師公會之鑑定結果，認鄰房之修復費用為1,604萬1,056元，其餘為被上訴人所給予鄰房所有權人優厚之賠償，並非被上訴人所受之損害云云。但查被上訴人所賠償之鄰損金額均係根據三重調解委員會之調解結論，或與鄰房所有人間之和解內容，或依台北縣建築物施工損壞鄰房民事事件處理程序第9 條之規定提存法院所為，已提出所有賠償憑證（本院卷一第157、276、277、278頁），金額雖高於鑑定修復之費用，然鑑定人所為之鑑定修復費用，僅係「建議」而已，鄰損既經三重調解委員會之調解而達成協議，縱未經法院之核定，仍屬有公信力而可採。上訴人此部分之抗辯為無理由。從而被上訴人主張上訴人2 人於施工過程中未盡善良管理人之注意義務，有違兩造工程合約書之約定，其得依民法第227 條規定及合約書約定，請求上訴人負損害賠償責任，應屬有理。至於上訴人另辯稱被上訴人96年間，經由台灣省結構技師公會鑑定已發現瑕疵，本件遲至98年8月方起訴求償，依民法第514條規定瑕疵發現已逾1年時效期間，自不得再向上訴人主張瑕疵擔保云云。惟按工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，瑕疵發見期間為5年，民法第499條定有明文，非如上訴人所辯通常承攬物之1 年時效；況本件被上訴人所主張之請求權係民法第227 條，加害給付之不完全給付效果規定，其時效期間為同法第125 條規定之15年，自無罹於時效。

、上訴人等抗辯被上訴人未投保「鄰房損害險」，對於損害之發生與擴大被上訴人與有過失部分：

㈠、查兩造不爭執之連續壁工程契約及安全支撐工程契約第20條均約定「本工程應由甲方（按指被上訴人）向國內保險業務辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費用由乙方（按指本件上訴人）及其他廠商共同負擔，如有災害發生，均由甲方負責申請補償。甲方所申請補償金額如有不足部份由乙方全權負責，於甲方無涉。」上訴人據此主張被上訴人依約應投保營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，然被上訴人並未投保鄰房損害險，致鄰房損害發生時，未能獲保險金之利益，而使損害未能受到填補，依民法第 217條規定，應由被上訴人負擔其不利益，或原應由上訴人負擔之責任比例，改由被上訴人負擔云云。

㈡、惟查，上開合約第20條之約定及連續壁工程報價說明書第14條約定，上開工程應由被上訴人辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費用由上訴人與其他廠商共同負擔，其中綜合營造險部分，上訴人應按總工程款3/1000之比例負擔保險費用，然被上訴人並未投保鄰房損害險，為被上訴人自承，有其提出營造綜合保險報價單。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之；倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。而保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與侵權行為或債務不履行之損害賠償請求權，並非出於同一原因（最高法院68年台上字第42號判例參照）。是上訴人以被上訴人未投保鄰房損害險，而主張依民法第217 條過失相抵之規定，應減免其責任，難屬有據。

㈢、至於兩造約定由被上訴人投保鄰房損害險，無乃係以保險金之支付，降低損害額之分擔，此項約定與民法第217 條與有過失之規定不同，被上訴人違約未投保，雖違反系爭合約之約定，然此為被上訴人應否對於上訴人負債務不履行責任之問題。又本件上訴人實際上負擔之保險費為其總工程款之3/1000或1.5/1000，為上訴人所不爭執，並有其提出工程估驗請款單在卷足憑，上開負擔比例僅為兩造約定比例一半，被上訴人稱鄰房損害險之保險費甚高，上訴人實際上負擔之金額，不可能投保鄰房損害險，其明知並同意不投保鄰房損害險等語。查被上訴人稱鄰房損害險保險費甚高乙節，有其提出富邦產物保險公司之報價單與新光產物保險公司之營造綜合保險單在卷可參（原審卷二第201 ~206頁），應堪採信，而上訴人為連續壁及安全支撐工程之專業承造商，就被上訴人要求其負擔保險費，係投保何種保險，尚難委為不知，上訴人稱其無從得知被上訴人投保何種保險，僅能信賴被上訴人已投保鄰房損害險云云，並不可採，反係被上訴人主張上訴人明知並同意不投保鄰房損害險等語，較為可採。是上訴人主張因被上訴人未投保鄰房損害險，應由被上訴人負擔其不利益，或原應由上訴人負擔之責任比例，改由被上訴人負擔云云，尚非可採。

拾、綜上，被上訴人所給付東村公司之鄰損金有2576萬54元，依上所述，被上訴人依民法第227 條不完全給付請求權及承攬契約請求權之法律關係，依上述之責任比例計算，選擇合併請求其各自過失分擔額為被上訴人515萬2011元（ 小數點以下四捨五入）、達藝公司772萬8016元、大發公司1288萬 27元。惟本件被上訴人主張先就部分金額起訴請求達藝公司賠償500萬元，應予准許，被上訴人雖請求大發公司應賠償金額為1500萬元，惟依比例計算大發公司應賠償金額為1288萬27 元原審判命達藝公司賠償500萬元、大發公司賠償1030萬4022元，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

拾壹、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

拾貳、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。