臺灣高等法院99年度建上字第37號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第37號

上訴人

勁如企業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃照峯律師

被上訴人

東澤營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪大明律師

複代理人

商桓朧律師

　　　　　　廖信憲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年2月4日臺灣新竹地方法院98年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）95年7月至96年5月間，委請伊施作新竹縣竹北市○○○街「竹北麻園貴族二期」（即「竹楓庭園」）之泥作等工程（下稱系爭工程），約定工程款新臺幣（下同）3,184,111 元（含稅），伊完工後，被上訴人未給付工程款，迭經伊催討，被上訴人置之不理，爰依承攬契約，請求被上訴人給付3,184,111 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。

被上訴人以：上訴人之法定代理人甲○○與連渭銘為兄弟，連渭銘介紹伊向業主承攬「竹北麻園貴族二期」工程後，由伊委託連渭銘施作一部分，連渭銘再委託上訴人施作，故伊與上訴人間不存在承攬契約關係等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人3,184,111 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。

得心證之理由：

㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上第377 號判例意旨參照）。查上訴人主張兩造間就系爭工程存在承攬契約關係，其得本於該契約，請求被上訴人給付工程款云云。但被上訴人否認上訴人所主張工程款債權發生原因之事實。揆之上開判例意旨，應由上訴人就其所主張兩造間就系爭工程成立承攬契約之事實，負舉證之責任。

㈡上訴人提出估價單、送貨單（原審卷第5至15 頁），主張其將系爭工程使用之建材送至工地，由被上訴人之工地主任劉紹銑簽收，及以送貨單記載施作品名、數量、單價、金額，經劉紹銑驗收無誤，可見兩造間存在承攬契約云云。惟查，上訴人聲明之證人劉紹銑證稱：「被上訴人有將上開工地安全圍籬、灌漿、油漆、硫化銅門工程等發包給連渭銘施作，被上訴人法代有告訴我說上開工程要將給連渭銘施作..（問：被上訴人法代是否曾告知你有將工程交給上訴人施作？）沒有，只有告訴我要將上開工程交給連渭銘施作..（提示原審卷第5至15 頁）..送貨單都是連渭銘拿來給我簽收，至於他為何拿上訴人送貨單，我不清楚，但因為物品沒有問題，我就幫他簽收..發包工程時有很多人來估價，黎先生要先確定大家的報價是否合理，連渭銘也有參與報價，黎先生覺得連渭銘報價比較合理，所以決定找連渭銘來施作，並告訴我說他將工程交給連渭銘做，以便我調度工人處理工地之事宜。（問：被上訴人法代告知你將上開工程交給連渭銘施作，是由連渭銘自己施作，還是由連渭銘找人來施作？）我不知道，但我知道連渭銘找來的工人都是連渭銘自己的工人，我知道他有很多工人，也知道他自己有去外面承攬建物的修繕及建物施作工程。」（原審卷第58至60頁）。又上訴人聲明之證人連渭銘證稱：「被上訴人承攬這個工地是我介紹的。（問：被上訴人有將竹楓庭園的部分工程發包給你施作？）是，這個工地我有跟被（上訴人）合夥，有部分工程油漆、大門、鍛造、拋光石英磚部分是之前我有認識的朋友，有些比較便宜的拋光石英磚我先買下來，可以在這個工程施作，還有一些修補工程，當初我跟被上訴人合夥這個工程，我與被上訴人公司法代黎先生講，上開工程我可以找到人施作，價錢部分不會比外面貴，所以他也接受，他叫我去發包做，他也有有告知現場主任劉紹銑，數量驗收也是劉紹銑在驗收。（問：上開工程你找何人施作？）我找勁如企業有限公司做。（問：你有與上訴人簽契約？）無，但上訴人有跟我報價..（問：你有告知被上訴人找何人來施作？）我剛開始做時，因為被上訴人沒有問我，我也沒有告訴他，他只叫我負責把上開工程施作完成，我就施作完畢，也驗收通過..（問：當初有告知被上訴人發包之價錢？）之前都沒有講，被上訴人就說這部分工程由我去做，但施作過程中，有些工程我會口頭跟被上訴人報價多少，他說好，我才會去繼續去處理。（問：有無告知被上訴人找上訴人來施作？）我沒有告知他是找上訴人來做，因為他叫我負責那部分工程的施作..（問：當初請你負責時，有無告知被上訴人大約需要多少工程款？）之前被上訴人有請其他廠商報價，他有把報價單傳真給我，跟我說如果這個價錢可以就讓我做..（問：施工期間，你有在現場？工人是你帶去的？）我有在現場，工人是上訴人的人..（問：本案工程是被上訴人交給你做的？）是。（問：你有無告知被上訴人，你將本案工程交給上訴人做？）沒有。（提示估價單、送貨單，問：是你送給劉紹銑簽的？）石英磚是我請劉紹銑簽，因為這是我跟朋友先買的，要施作在本案工程，有些送貨單是上訴人送貨來，由劉紹銑先簽收，是否有我拿給劉紹銑簽收的，因為時間太久了，我實在記不得了..本案工案是我自己主動爭取被上訴人法代黎先生的同意，他之前已經找人報價，我覺得自己人來做比較可以信賴，工期也可趕得過來，我是跟他說本案工程由我來做，是我向他爭取由我來做，我沒有跟他說要找上訴人來做，他說若價錢跟別家廠商一樣那就給我做，他同意給我做，我就找我哥哥開的上訴人公司來做，我也沒有再告知被上訴人我找上訴人來做..兩造關於本案工程不曾直接觸過。我是跟我哥哥因為我跟被上訴人有合夥，價錢不會太好，我們一起做。」（原審卷第80至82頁）。足證被上訴人係委託連渭銘施工，至於連渭銘轉包給何人施作，被上訴人在所不問，且證人劉紹銑在上開估價單、送貨單簽認，目的係收受連渭銘送至工地之建材，及應連渭銘請求，辦理驗收手續，均非上訴人就估價單、送貨單所示工作，與被上訴人互為成立承攬契約之意思表示。故上開估價單、送貨單均不能證明兩造間就系爭工程存在承攬契約之事實，反之，以上開書證與證人劉紹銑之證言相互勾稽後，足以證明被上訴人係委託連渭銘施作，連渭銘再找上訴人一起施作，兩造間並不存在承攬契約關係之事實。

㈢上訴人主張：伊以請款單、統一發票向被上訴人請款，被上訴人已持該統一發票申報銷項稅額，可見兩造間存在承攬契約云云，並提出請款單、統一發票為證（原審卷第16至18頁）。被上訴人則抗辯：上開統一發票係連渭銘基於與伊之間之承攬契約關係所提供，不足證明兩造間存在承攬契約等語。經查，證人連渭銘證實被上訴人係委託其施作，其再找上訴人一起施作之事實。又參酌證人連渭銘證稱：「（問：你拿上訴人的請款單請款時，有無告知被上訴人？）無，被上訴人也沒有問，因為他知道上訴人是我哥哥甲○○所開設的公司..（問：向被上訴人請款時，是否都以上訴人之發票及估價單請款？）是。」（原審卷第81、82頁），足見連渭銘係本於其與上訴人間之內部關係，取得上訴人開立之統一發票，再本於其與被上訴人間之承攬契約關係，以上開請款單及統一發票向被上訴人請款，並非上訴人向被上訴人請款及直接開立統一發票給被上訴人，故尚難以被上訴人曾以上開統一發票申報銷項稅額，即認定兩造間就系爭工程存在承攬契約。

㈣上訴人主張：被上訴人與連渭銘有合夥關係，依常情言，系爭工程應係被上訴人指示連渭銘發包，而由連渭銘代理被上訴人轉包給伊，被上訴人不可能與連渭銘成立承攬契約云云，並提出所謂被上訴人製作之工程收支記錄表，於「股東投資」科目下記載連渭銘及乙○○各有出資之情節為證（本院卷第55、56頁）。惟查，上開工程收支記錄表之形式及實質縱為真正，但由其內容觀之，僅足以推斷連渭銘、乙○○共同以股東投資名目，匯款供被上訴人施作工程之事實，則即使有所謂合夥契約，亦係存在於連渭銘、乙○○之間，尚無從證明被上訴人與連渭銘之間就系爭工程成立合夥契約。再查，證人劉紹銑證稱「黎先生（即乙○○）有告知我說他與連渭銘有合夥關係」（原審卷第59頁），係指乙○○與連渭銘之間內部關係，而非被上訴人與連渭銘之間有合夥關係。又證人連渭銘雖證稱其與被上訴人合夥施作竹楓庭園工程云云（原審卷第80頁反面），但由其同時證述實際運作情形為其向被上訴人承攬系爭工程，其再邀上訴人共同施作等語觀之，證人連渭銘應係誤解該實際運作情形之法律關係為合夥，自無從據以認定被上訴人與連渭銘間就系爭工程有合夥契約關係。上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人與連渭銘合夥施作系爭工程之事實，則上訴人主張連渭銘不可能向被上訴人承攬系爭工程云云，尚非可採。

㈤按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2 項本文，定有明文。查本院99年8 月30日準備程序，受命法官詢問兩造「有無其他補充或證據提出？」，兩造回答「沒有」，受命法官即宣示準備程序終結，嗣審判長定於99年10月26日行言詞辯論，該通知書於99年9 月24日送達上訴人訴訟代理人，有筆錄、送達證書（本院卷第73、75頁）可稽。上訴人於言詞辯論期日當庭提出照片、營業人進貨退回證明單、信封、收文紀錄、支票等書證（本院卷第82至86頁），主張用以證明兩造間存在承攬契約之事實，惟各該書證於99年8 月30日以前均已存在，上訴人迄言詞辯論期日提出，難謂非因上訴人之重大過失，逾時始提出此一攻擊方法，且有礙本件訴訟之終結，經被上訴人為逾時提出之抗辯（見本院卷第81頁反面），本院爰依民事訴訟法第196條第2項本文，駁回上訴人此一攻擊方法，而不予審酌上述書證。

㈥綜上所述，上訴人就其所主張兩造間對於系爭工程有承攬契約之事實，未舉證以實其說，尚不足採。則上訴人執此原因事實，主張依承攬契約，請求被上訴人給付工程款3,184,111 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。